Appeal dismissed: additional agreement to extend expired technical supervision contract is void, rendering costs ineligible

Şedinţa publică din data de 6 iunie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe, sub nr. x/2015, reclamanta S.C. APA SERV S.A. a chemat în judecată Ministerul Fondurilor Europene, solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună: revocarea actului administrativ (adresa AM POS MEDIU) nr. x/19.01.2015 privind declararea ca neeligibilă a sumei de 2.077.692,14 RON, reprezentând contravaloarea serviciilor suplimentare de asistenţă tehnică de supervizare prestate în perioada 01.09.2014 - 30.06.2016, care fac obiectul Actului adiţional nr. x/26.11.2014 la contractul nr. x/24.08.2009 -TR-CS.2 - Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectului "Reabilitarea şi extinderea reţelelor de apa şi a sistemului de canalizare în judeţul Teleorman, România"; anularea ca netemeinic şi nelegal a raportului nr. x/20.06.2015 înregistrat la S.C. APA SERV S.A. sub nr. x/25.03.2015 privind respingerea plângerii sale împotriva adresei nr. x/19.01.2015 emisă de către DG AM POS Mediu; obligarea Ministerului Fondurilor Europene - DG AM POS Mediu la analizarea eligibilităţii sumei de 2.077.692,14 RON, contravaloare servicii suplimentare de asistenţă tehnică de supervizare la contractul TR-CS. 2 - nr. 5334/24.08.2009 prin prisma Ordinului nr. 542/1.445/881/2013 pentru aprobarea Instrucţiunii privind posibilitatea prelungirii contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectelor majore finanţate în cadrul programelor operaţionale 2007-2013.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1015 din 24 martie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta S.C. Apa Serv S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene Prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile a formulat recurs S.C. Apa Serv S.A. Alexandria criticând-o pentru netemeinice şi nelegalitate invocând cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

A susţinut recurentul că hotărârea instanţei de fond este criticabilă în raport cu art. 5 din contractul nr. x/28.08.2009, întrucât orice extindere a contractului operează de drept fără nici o altă formalitate din partea părţilor în situaţia existenţei unor contracte de lucrări din cadrul proiectului în perioada de notificare a defectelor.

Orice act adiţional în condiţiile arătate reprezintă un document în plus care nu era necesar în mod obligatoriu.

Senţinta recurată este criticabilă având în vedere şi faptul că modul de încheiere a actului adiţional nr. x/2014 la contractul TR-CS2, trebuie raportat inclusiv la împrejurările în care a fost încheiat, de scopul contractului, de negocierile purtate de părţi, de prevederea potrivit căreia clauzele contractului se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului.

Scopul acestui act adiţional a fost achiziţionarea de servicii suplimentare de supervizare, aplicând procedura prevăzută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 conform ordinului nr. 542/1.445/881/2013 pentru aprobarea Instrucţiunii privind posibilitatea prelungirii contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectelor majore finanţate în cadrul programelor operaţionale 2007-2013.

Prin adresa nr. x/19.01.2015 privind declararea ca neeligibilă a sumei de 2.077.602,14 RON, Direcţia Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, înlătură legislaţia şi condiţiile aplicabile pentru încheierea acestui act adiţional la Contractul TR-CS2, ignorând faptul că acesta act adiţional a luat naştere în urma demarării şi desfăşurării unei proceduri reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. x şi de asemenea, procedură recomandată de Ordinul nr. 542/1.445/881/2013.

Întreaga argumentaţie a intimatului şi a instanţei de fond în respingerea acţiunii se rezumă la invocarea disp. art. 1321 din C. civ. şi art. 18 din contractul de asistenţă tehnică, precum şi la art. 5 din condiţiile speciale ale contractului potrivit cărora durata contractuală de minim 53 de luni, conform Ordinului administrativ nr. 7593/20.11.2009 de începere a serviciilor, se împlineşte la data de 11.06.2014, respectiv la data de 30.08.2014 astfel cum a fost prelungită prin actul adiţional nr. 8.

Este greşită argumentarea instanţei potrivit căreia orice modificare a contractuală de servicii TR-CS 2 după expirarea duratei minime contractuale de la ordinul de începere a serviciilor, raportat la art. 18 din condiţiile speciale, nu produce efecte juridice, susţinând recurenta că această interpretare contravine motivului pentru care a fost emis Ordinul nr. 5542/1.445/881/2013 şi contravine prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 1266-1270 din C. civ.

A mai susţinut recurenta că actul adiţional nr. x/2014 a fost emis în plus, care nu era necesar, întrucât potrivit art. 5 din condiţiile speciale contractuale, acest act adiţional doar vine şi extinde o perioadă minimă contractuală care aşa cum rezultă din cuprinsul acestui articol se prelungeşte de drept fără a fi nevoie de emiterea unui document anume în cazul în care în cadrul contractului de supervizare există contracte de lucrări aflate în P.N.D.

În concluzie, a susţinut recurenta că nu s-a făcut o apreciere corectă a modului de încheiere a actului adiţional nr. x/2014, iar eligibilitatea sumei de 2.077.692 RON, contravaloare servicii suplimentare în cadrul contractului TR-CS2, trebuia analizată prin prisma Ordinului nr. 542/1445/881/2013.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca temeinică şi legală,

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând criticile invocate în cererea de recurs raportat la probatoriul administrat la dosarul cauzei şi la soluţia sentinţei instanţei de fond, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat şi îl va respinge pentru următoarele argumente:

Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut o corectă situaţie de fapt dar şi în drept.

Astfel, s-a reţinut că între Ministerul Mediului, în calitate de Autoritate de Management şi S.C. Apa Serv S.A. Alexandria, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/16.03.2009, având ca obiect reglementarea termenilor şi condiţiilor de acordare a finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului intitulat "Reabilitarea şi extinderea reţelelor de apa şi a sistemului de canalizare în judeţul Teleorman."

La data de 24.08.2009, între beneficiarul proiectului sus-menţionat, S.C. Apa Serv S.A., în calitate de autoritate contractantă şi S.C. A. S.R.L., lider al Asocierii dintre S.C. A. S.R.L., - S.C. B. S.R.L. - C., în calitate de prestator, s-a încheiat contractul de servicii nr. x/24.08.2009, având ca obiect asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor "Reabilitarea şi extinderea reţelelor de apa şi a sistemului de canalizare în judeţul Teleorman."

Conform pct. 5 din contract, durata acestuia "este de minim 53 luni, începând de la data prevăzută în ordinul administrativ de începere emis de autoritatea contractantă. Potrivit clauzei menţionate la pct. 5 din contract, în cazul în care la unele din contractele de lucrări, perioada de notificare a defectelor se va extinde conform prevederilor contractuale, durata maximă a contractului va fi de asemenea extinsă, dar nu mai mult de 64 luni şi în conformitate cu prevederile caietului de sarcini punctul 4.3.5.

Potrivit art. 18 din Condiţiile generale ale contractului, orice modificare a acestuia se poate face numai printr-un act adiţional la contract şi numai în timpul perioadei de execuţie a contractului. Dacă solicitarea de modificare provine de la prestator, acesta trebuie să înregistreze solicitarea la autoritatea contractantă cu cel puţin 40 de zile înainte de data preconizată pentru intrarea în vigoare a actului adiţional, cu excepţia cazurilor care sunt temeinic justificate de către prestator şi acceptate de către autoritatea contractantă.

Reclamanta a invocat dispoziţiile Ordinului comun al Ministerului Fondurilor Europene, Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice şi Ministerului transporturilor nr. 542/1445/881 din 4 iunie 2013 care recomandă procedura reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit pct. 2 din Instrucţiunea privind posibilitatea prelungirii contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectelor majore finanţate în cadrul programelor operaţionale 2007 - 2013, aprobată prin Ordinului comun al Ministerului Fondurilor Europene, Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice şi Ministerului transporturilor nr. 542/1445/881 din 4 iunie 2013:

"(…) se pot prelungi contractele de supervizare prin aplicarea unei proceduri de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit.

i) sau art. 252 lit.

j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respectiv atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: - atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească limita permisă de regulile de achiziţii publice aplicabile art. 122 lit.

i) sau art. 252 lit.

j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respectiv 20% din valoarea contractului iniţial pentru contractele care nu se încadrează în categoria contractelor sectoriale ce sunt reglementate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cap. VIII; Serviciile suplimentare de supervizare se încadrează în categoria serviciilor suplimentare/adiţionale (complementare) inseparabile din punct de vedere tehnic şi economic de contractul iniţial (în condiţiile necesităţii obiective de a asigura expertiza şi responsabilitatea acestuia până la finalizarea proiectelor).

Extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor peste data iniţială de finalizare este încadrabilă la categoria evenimentelor neprevăzute (circumstanţe imprevizibile). Suplimentarea bugetului contractelor de supervizare în scopul asigurării unor resurse proporţionale în raport cu cantitatea de lucrări supervizate poate fi acceptată, în condiţiile în care serviciile suplimentare de supervizare sunt încadrabile în categoria serviciilor complementare inseparabile din punct de vedere tehnic şi economic de contractul iniţial, iar beneficiarul poate proba faptul că dimensionarea corespunzătoare a echipelor de supervizare de pe şantier nu putea fi în mod rezonabil prevăzută la momentul atribuirii contractului iniţial."

Potrivit art. 1321 C. civ. "contractul încetează, în condiţiile legii, prin executare, acordul de voinţă al părţilor, denunţarea uniulaterală, expirarea termenului, îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea condiţiei, imposibilitatea fortuită de executare, precum şi din orice alte cauze prevăzute de lega".

Prin Ordinul administrativ nr. 7593/20.11.2009 s-a stabilit ca activităţile de prestări servicii aferente contractului nr. x/24.08.2009 să înceapă la data de 11.01.2010.

Durata contractului de 53 luni, prevăzută de pct. 5 din convenţie, a început la data de 11.01.2010 şi a expirat la data de 11.06.2014.

La data de 11.06.2014, între S.C. Apa Serv S.A., în calitate de autoritate contractantă şi S.C. A. S.R.L., lider al Asocierii dintre S.C. A. S.R.L., - S.C. B. S.R.L. - C., în calitate de prestator, având în vedere solicitarea S.C. A. S.R.L. nr. 457/11.06.2014, nota justificativă nr. x/11.06.2014 şi prevederile art. 18 - Modificarea contractului de servicii - pct. 18.1 din Condiţiile generale ale contractului, s-a încheiat actul adiţional nr. x/11.06.2014 .

Conform art. 1 din actul adiţional nr. x/11.06.2014, durata contractului - art. 5 din condiţii speciale, se modifică după cum urmează: Perioada contractuală de 53 luni se prelungeşte cu 80 de zile până la data de 31.08.2014 fără costuri suplimentare pe contract, valoarea acestuia rămânând neschimbată.

După expirarea duratei contractului, stabilită prin actul adiţional nr. x/11.06.2014, la data de 26.11.2014, între S.C. Apa Serv S.A., în calitate de autoritate contractantă şi S.C. A. S.R.L., lider al Asocierii dintre S.C. A. S.R.L., - S.C. B. S.R.L. - C., în calitate de prestator, având în vedere prevederile art. 18 - Modificarea contractului de servicii din Condiţiile generale ale contractului, s-a încheiat actul adiţional nr. x/26.11.2014 .

Potrivit art. 1 din actul adiţional, părţile au convenit modificarea articolului 3 - "Preţul contractului" din Condiţiile speciale ale contractului.

Prin art. 2 din actul adiţional nr. x/26.11.2014, părţile acestuia au convenit modificarea articolului 5 - "Durata contractului" din Condiţiile speciale ale contractului astfel: Durata contractului de servicii este de 53 luni şi 80 zile + 22 luni, până la 30.06.2016, cu ultima plată până la 31.12.2015, astfel: - durata conform contract iniţial: 53 luni; - prelungire prin act adiţional nr. 8: 80 zile; prelungire servicii suplimentare: 22 luni.

În urma finalizării verificărilor pentru actul adiţional nr. x/26.11.2011 la contractul de servicii nr. x/24.08.2009, prin notificarea nr. x/19.01.2015, Ministerul Mediului Apelor şi Pădurilor, Direcţia Generală AM POS Mediu i-a comunicat reclamantei S.C. APA SERV S.A. că, valoarea de 2.077.692,14 RON, reprezentând contravaloarea serviciilor suplimentare de asistenţă tehnică şi supervizare prestate în perioada 1.09.2014-30.06.2016, care fac obiectul actului adiţional nr. x/26.11.2011, este neeligibilă şi nu va putea fi solicitată la rambursare.

S-a menţionat, în cuprinsul notificării, că actul adiţional a fost încheiat ulterior datei de finalizare a contractului de servicii modificat prin actul adiţional nr. x/11.06.2014.

S-a făcut aplicarea art. 1321 C. civ. şi art. 18 din contractul de servicii.

Împotriva acestei notificări, reclamanta a formulat contestaţie.

Prin raportul nr. x/20.03.2015 cu privire la analiza contestaţiei, comisia de soluţionare a respins contestaţia administrativă formulată de S.C. APA SERV S.A.

Înalta Curte nu poate primi critica recurentei potrivit căreia în situaţia existenţei unor contracte de lucrări din cadrul proiectului în perioada de notificare a defectelor, orice extindere a contractului operează de drept fără nici o altă formalitate din partea părţilor, precum şi că orice act adiţional în condiţiile arătate reprezintă un document în plus care nu era necesar în mod obligatoriu.

Instrucţiunea privind posibilitatea prelungirii contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectelor majore finanţate în cadrul programelor operaţionale 2007 - 2013, aprobată prin Ordinului comun al Ministerului Fondurilor Europene, Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice şi Ministerului transporturilor nr. 542/1445/881 din 4 iunie 2013, permite prelungirea contractelor de supervizare prin aplicarea unei proceduri de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în anumite condiţii, însă o astfel de prelungire nu poate avea loc după ce contractul de supervizare a încetat, contractul respectiv trebuind sa fie în fiinţă producându-şi efectele în continuare.

Or, de la data de 31.08.2014 când a expirat perioada de derulare a actului adiţional nr. x/11.06.2014, şi până la data de 26.11.2014, când s-a încheiat actul adiţional nr. x/26.11.2014, între cele două păţi nu a mai existat nicio convenţie, prin urmare această prelungire de contract (actul adiţional nr. 9/26.11.2011), apare lipsit de efecte juridice.

Astfel, la data de 31.08.2014 a intervenit încetarea producerii de efecte juridice a convenţiei dintre cele două părţi, încetare care a intervenit ope legis, de drept, prin condiţiile stabilite înlăuntrul actului adiţional nr. x/11.06.2014 prin care a prelungit perioada contractuală de 53 luni la 80 de zile până la 31.08.2014.

Prin urmare, durata contractului nu putea fi estinsă decât în perioada derulării acestuia, respectiv până la data de 31.08.2014, întrucât la data încheierii actului adiţional nr. x/26.11.2011 nu mai exista un contract/convenţie valabil între părţi, întrucât contractul iniţial şi/sau actul adiţional, era inexistent .

Afirmaţia recurentei-reclamante în sensul că în cauză operează prevederile pct. 2 din Ordinului comun al Ministerului Fondurilor Europene, Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice şi Ministerului transporturilor nr. 542/1445/881 din 4 iunie 2013, nu este susţinută.

Înalta Curte nu poate primi critica potrivit căreia recurenta arată că niciunul dintre cele două acte adiţionale nu trebuiau întocmite pentru că orice extindere a contractului operează de drept, întrucât chiar prin întocmirea actului adiţional nr. x/11.06.2014, reclamanta a dat valenţele necesare condiţiilor stabilite prin contractul iniţial încheiat tocmai prin întocmirea primului act adiţional.

Recurenta-reclamantă nu se poate prevala de o reinterpretare a pct. 2 din Instrucţiunile la Ordinul nr. 542/1445/881 din 4 iunie 2013, pentru a justifica omisiunea şi lipsa de diligenţă a reclamantei de a respecta perioada de timp în derulare a contractului care permitea prelungirea celui de-al doilea act adiţional, respectiv de a întocmi un alt act adiţional întru-un timp valabil .

Dispoziţiile 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd posibilitatea prelungirii unui contract prin încheierea unui act adiţional însă nu prevede nicio dispoziţie în sensul încheierii unui act adiţional dacă contractul iniţial a încetat să-şi producă efectele, recurenta propunând practic încălcarea/nerespectarea regulilor generale în materia convenţiilor.

Nu poate fi primită nici critica recurentei potrivit căreia senţinta recurată este criticabilă având în vedere şi faptul că modul de încheiere a actului adiţional nr. x/2014 la contractul TR-CS2, trebuie raportat inclusiv la împrejurările în care a fost încheiat, de scopul contractului, de negocierile purtate de părţi, de prevederea potrivit căreia clauzele contractului se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului.

Instanţa de fond a făcut o corectă analiză şi apreciere asupra tuturor acestor aspecte, reţinând întemeiat că acest ultim act adiţional a fost încheiat în afara legalităţii stabilite atât în actele normative în materie cât şi în afara clauzelor convenţionale stabilite în contractul iniţial între părţi, astfel încât Înalta Curte constată că nici această critică nu ar nicio susţinere probatorie în drept .

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. Apa Serv S.A. Alexandria împotriva sentinţei civile nr. 1015 din 24 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 iunie 2019.