Appeal dismissed: Financial correction under post-facto public procurement regulations upheld against retroactivity challenge

Şedinţa publică din data de 4 iunie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Bacău, reclamantul Municipiul Roman - reprezentat prin Primar, in contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x/28.01.2015 şi a Deciziei nr. 83/14.05.2015 de soluţionare a contestaţiei administrative, prin care i s-a respins contestaţia împotriva notei menţionate.

Prin Nota de neconformitate nr. x/28.01.2015, s-a aplicat debitorului Municipiul Roman o corecţie financiară de 5% aplicată la valoarea contractului de achiziţie, cu valoarea de 50.420,82 RON, pentru încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014, constând în aceea că prin documentaţia de atribuire a stabilit criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii şi a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea criteriile de calificare şi selecţie.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 110 din 13 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Roman în contradictoriu cu pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a formulat recurs reclamanta UAT Municipiul Roman criticând-o pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.

A arătat recurenta - reclamantă că stabilirea neregulilor si a corecţiilor financiare s-a făcut în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care procedura verificata s-a derulat în anul 2008, anterior apariţiei O.U.G. nr. 66/2011, cu încălcarea principiului neretroactivitaţii legii civile în timp.

A fost invocată Decizia nr. 66/26.02.2015 a Curţii Constituţionale prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate cu privire la dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, reţinându-se că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivitaţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003.

Astfel, s-a susţinut că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare, se realizează în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control este cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

A considerat recurenta - reclamantă că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită acestor norme de drept, apreciind ca decizia Curţii Constituţionale nu este aplicabila în această speţă dând o interpretare şi greşită aplicare şi a dispoziţiilor Hotărârii din 03.09.2016 a CJUE, cu privire la aplicabilitatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 în speţa dedusa judecăţii.

Astfel, stabilirea neregulilor si aplicarea corecţiilor financiare aplicate s-a făcut în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care procedura verificata s-a derulat în anul 2008, anterior apariţiei O.U.G. nr. 66/2011, cu încălcarea principiului neretroactivitaţii legii civile în timp.

A mai invocat recurenta şi decizia Curţii de Justiţie Uniunii Europene în cadrul răspunsurilor la întrebările preliminare formulate în cauzele conexate C260/14 şi C-261/2014, arătând că nici in cuprinsul notei de constatare şi nici in decizia de soluţionare a contestaţiei nu s-a arătat in ce măsură abaterile sunt de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene.

În aplicarea Deciziei CJUE s-a arătat că situaţia juridică analizată priveşte o procedura de achiziţie publică ce a făcut obiectul contractului x/29.12.2008, încheiat cu asocierea S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.A., anterior O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere faptul că efectul juridic imediat al acestei proceduri s-a concretizat prin încheierea contractului la data de 29.12.2008, efectele acestuia încetând anterior O.U.G. nr. 66/2011, a apreciat recurenta că în cauză devin incidente prevederile Hotărârii CJUE, în sensul că prevederile O.U.G. nr. 66/2011 nu se aplică în speţa de faţă, astfel că nota de neconformitate ce face obiectul prezentei cauze este lovită de nulitate.

Pentru aceste motive s-a solicitat admiterea recursului, admiterea acţiunii şi anularea actelor administrative contestate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat admiterea excepţiei nulităţii recursului, apreciind că motivele invocate nu se încadrează in cazurile reglementate de prevederile art. 488 din C. proc. civ.

In subsidiar, s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat, in raport de dezlegarea dată de CJUE in cauzele conexate C-260/2014 şi C-261/2014.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 4 iunie 2018, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Soluţia instanţei de recurs

Verificând, în prealabil, cererea de recurs din perspectiva excepţiei nulităţii invocate de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin raportare la cerinţele instituite la art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte constată caracterul neîntemeiat al excepţiei respective, reţinând că, la o analiză a motivelor de reformare a sentinţei atacate raportat la normele de drept material incidente în soluţionarea litigiului, recurenta - reclamantă a formulat critici punctuale asupra sentinţei pronunţate de prima instanţă, ce pot fi încadrate în cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare referitoare la aplicarea principiului neretroactivităţii legii ca urmare a constatării neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, Înalta Curte constată recursul nefondat.

In fapt reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a organizat în anul 2008 procedura de atribuire a contractului "Reabilitarea, modernizarea şi dezvoltarea Colegiului National Roman Vodă", contractul de lucrări fiind încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.A..

Prin Nota de neconformitate nr. x/28.01.2015, s-a aplicat debitorului Municipiul Roman o corecţie financiară de 5% aplicată la valoarea contractului de achiziţie, cu valoarea de 50.420,82 RON, pentru încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014, constând în aceea că prin documentaţia de atribuire a stabilit criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii şi a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea criteriile de calificare şi selecţie.

Împotriva Notei de constatare, reclamanta a formulat contestaţie, soluţionată prin Decizia nr. 83/14.05.2015, de către Comisia de soluţionare din cadrul ministerului, în sensul respingerii.

Nota de neconformitate nr. x/28.01.2015 a fost încheiată în baza dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial la data de 30.06.2011, în vigoare la data întocmirii acestuia, însă procedura de achiziţie publică în cauză s-a desfăşurat în perioada în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare". Aceste prevederi au fost declarate neconstituţionale prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 publicată în Monitorul Oficial nr. 236 din 7 aprilie 2015.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională a constatat că cele două acte normative, O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011, cuprind, în privinţa activităţilor de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, reguli de drept substanţiale specifice, că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003. În consecinţă, Curtea Constituţională a constatat că se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Rezultă că în mod corect procedura în baza căreia s-a efectuat controlul a fost cea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare, Curtea Constituţională a reţinut că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe, în sensul că reglementează şi cu privire la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecţiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanţa de urgenţă corecţii/reduceri procentuale, potrivit principiului proporţionalităţii.

Referitor la calificarea neregulii în cauză, însă, trebuie avut în vedere că, în ceea ce priveşte definiţia neregulii, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", precum şi a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Regulamentele sunt obligatorii şi se aplică direct şi imediat, potrivit dispoziţiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că stabilirea unor corecţii financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De asemenea, se impune a fi avut în vedere că, referitor la această problemă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat la data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi a stabilit că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". În hotărârea Curţii s-a citat, în acelaşi sens, şi jurisprudenţa anterioară, respectiv soluţia pronunţată în cauza C-89/14, A2A, din data de 03.09.2015.

Având în vedere interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene aspectelor privind aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011, în cauză fiind îndeplinită condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, sunt nefondate motivele de recurs care vizează încălcări ale principiului neretroactivităţii legii, ca urmare a constatării neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

In ceea ce priveşte susţinerea recurentei - reclamante privind inexistenţa efectivă a unui prejudiciu, astfel încât, nu a fost identificat un impact financiar al respectivei încălcări asupra achiziţiilor publice, se constată că atât autoritatea de control, cât şi prima instanţă au identificat în cauză o neregulă şi un prejudiciu cert, constând în aceea că prin acceptarea unei oferte care nu îndeplinea criteriile de calificare şi selecţie (în ceea ce priveşte experienţa similară), a fost alterat rezultatul procedurii.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârât, raportat la dispoziţiile legale naţionale şi comunitare incidente.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că nu este incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., considerente pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Roman împotriva sentinţei nr. 110 din 13 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 iunie 2019.