SAPARD grant 100% correction annulled; court upholds claim after finding irregularities rested on formalities, not facts.

Şedinţa publică din data de 24 mai 2019

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal reclamantul Consiliul Local Afumaţi a chemat în judecată pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurala si Pescuit, solicitând pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/23.05.2014 şi a Deciziei nr. 25279/2014 dată în soluţionarea contestaţiei, pentru motivele dezvoltate mai jos şi pe cale de consecinţă exonerarea de la plata sumei de 2.512.961,22 RON, constatată prin acest proces-verbal cu titlu de "neregula".

2. Hotărârea primei instanţe

Prin decizia nr. 665 din 23 februarie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de Consiliul Local Afumaţi, în contradictoriu cu pârâţii Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi Centrul Regional pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale 8 Bucureşti-Ilfov, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva deciziei nr. 665 din 23 februarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Consiliul Local Afumaţi prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecând cauza să se admită acţiunea astfel cum a fost formulată.

În drept, recurentul-reclamant a invocat critici ce se circumscriu motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., republicat.

În susţinerea cererii de recurs, reclamanta arată că argumentele formulate prin cererea de chemare în judecată au fost îndepărtate punctual de instanţa de fond, care a respins şi concluziile celor două expertize administrate în cauză.

În principiu, intimatul pârât susţine că investiţia finanţată, care face obiectul analizei în cauză, este lipsită de funcţionalitate, concluzie împărtăşită de instanţa fondului în mod greşit, susţine recurenta reclamantă.

Un prim motiv pentru a concluziona în sensul lipsei de funcţionalitate a investiţiei este existenţa a două procese-verbale de punere în funcţiune, după cum urmează:

a) procesul-verbal nr. x/29.10.2009 care a fost întocmit in scopul de a confirma punerea in funcţiune a întregului sistem la data de 29.10.2009, data de la care acesta a devenit funcţionabil;

b) procesul-verbal nr. x/27.06.2013, care a fost întocmit aşa cum se arata prin concluziile raportului de expertiza contabila administrat in cauza, "pentru a avea un document de înregistrare in evidenta contabila a întregii investiţii si de a stabili perioada de amortizare întrucât obiectivul s-a trecut din domeniul public in domeniul privat". Acest proces-verbal are o valoare interna.

Ignorând aceste concluzii ale expertului, instanţa de fond arata ca in măsura in care staţia de epurare a funcţionat in perioada 10.12.2009-27.06.2013, nu exista niciun motiv al încheierii unui nou proces-verbal de recepţie in anul 2013, cu atât mai mult cu cat s-a susţinut ca toate elementele necesare recepţiei erau îndeplinite din 2009.

Plecând de aici, instanţa de fond a tras concluzia ca încheierea celui de-al doilea proces-verbal de recepţie, combinat cu pretinsa lipsa a unui motiv pentru acest al doilea proces-verbal, ar conduce la concluzia ca investiţia nu a funcţionat in perioada 10.12.2009-27.06.2013. Susţine recurenta reclamantă că aceasta concluzie este eronată, fiind in vădita contradicţie cu cele doua expertize administrate in cauza din care rezulta ca investiţia a funcţionat. Expertul contabil a arătat explicit care este motivul principal pentru care s-a încheiat cele de-al doilea proces-verbal de recepţie trecerea din domeniul public in cel privat) si deci argumentul instanţei de fond referitor la faptul ca "nu exista niciun motiv al 'încheierii unui nou proces-verbal de recepţie in anul 2013", este lipsit de fundament. Exista un motiv. Mai mult, recurenta reclamantă arată că şi in situaţia in care nu ar exista un motiv tot nu se poate trage concluzia că investiţia nu ar fi funcţionat.

Un alt aspect care, in concepţia instanţei de fond, atesta lipsa de funcţionalitate a investiţiei ar fi faptul ca nu exista buletine de analiza pentru anii 2009-2011. Din nou, se consideră că lipsa unor documente atestă faptul că investiţia nu ar fi funcţionat, fără sa se ia in considerare realitatea "din teren". Adică faptul ca reţeaua a fost alimentata cu apa aşa cum reiese din abonamentele de utilizare/exploatare a resurselor de apa pentru anii 2010-2014(anexele 13-16 la cererea de chemare in judecata) care se regăsesc la dosar, fila x. De asemenea, recurenta susţine că in anexa nr. 19 a cererii de chemare in judecată am depus ca probe procesele-verbale privind apele evacuate, care se întocmesc zilnic pentru a se stabili volumul de apa uzata deversată. Toate acestea dovedesc funcţionarea investiţiei. In orice caz, eventuala lipsa a buletinelor de analiza nu poate conduce la concluzia ca investiţia nu a funcţionat, de vreme ce reţeaua a fost alimentata iar apa a fost deversată in bazinul Afumaţi IV (râul Pasarea). Din nou instanţa de fond a ales sa nu ţină seama de concluzia expertului tehnic judiciar potrivit căreia" funcţionarea întregii investiţii si a staţiei de epurare ape uzate nu poate fi pusa la îndoiala"(pag 24 a raportului de expertiza tehnica judiciara). Este adevărat ca investiţia nu a funcţionat efectiv din prima zi, însă acest lucru se datorează faptului că imediat după efectuarea probelor tehnologice şi punerea în funcţiune au existat condiţii climaterice nefavorabile astfel încât pe timp de iarna, îngheţul ar fi distrus utilajele si investiţia "întrucât apele din instalaţie nu pot fi eliminate in întregime"(pag 23 a raportului de expertiza). Acesta a fost motivul pentru care reţeaua nu a funcţionat încă din prima zi de punere in funcţiune.

In orice caz, eventuala lipsă a buletinelor de analiză nu este o împrejurare care să ateste faptul ca investiţia nu ar fi funcţionat intre anii 2009-2013, aşa cum se susţine de către instanţa de fond.

Prin procesul-verbal de control se reproşează recurentei reclamante şi faptul ca nu a întocmit contracte de branşament la reţea a populaţiei.

Sub acest aspect, recurenta arată că pe parcursul activităţii de control, si ulterior in cadrul celorlalte proceduri, a explicat faptul că pe de-o parte nu era obligată să încheie contracte de branşament de vreme ce primăria a decis branşarea gratuita, pe domeniul public pana la limita proprietăţii, a populaţiei (tocmai pentru a stimula branşarea) iar pe de alta parte ca primăria are aceasta posibilitate de a oferi servicii publice cu titlu gratuit(cum este si serviciul de branşare la reţea). A mai arătat ca la data controlului ex post erau branşate un număr de 130 de gospodarii. Instanţa de fond arata însă ca nu s-a făcut o astfel de dovada, pe de-o parte pentru ca nu am anexat lista cu beneficiarii branşaţi iar pe de alta parte deoarece expertul nu a verificat nemijlocit cele 130 de gospodarii.

In replica, recurenta înţelege să depună lista cu branşamentele efectuate(care in acest moment sunt 373) şi arată că expertul nu a avut ca sarcina verificarea cu propriile simţuri a tuturor branşamentelor efectuate, ci doar sa stabilească daca investiţia era funcţionala. Or, existenta abonamentelor de apa încheiate cu furnizorul local de apa, precum si a proceselor-verbale de ape uzate deversate, dovedesc folosirea si utilitatea instalaţiei.

Totodată, instanţa de fond mai utilizează un argument, folosit pentru prima oară direct prin hotărâre(care nu a făcut obiectul analizei in cadrul procesului):

"Curtea retine ca, raportat la numărul de aproximativ 2900 de gospodarii ale comunei, acest număr reprezintă sub 5% din numărul total al gospodăriilor, respectiv un procent destul de scăzut, si care nu este de natura a dovedi utilitatea funcţionala a investiţiei". Arată recurenta că proiectul a finanţat o investiţie de doar 5 km de reţea, iar nu toata localitatea, care are circa 50km lungime străzi. Prin urmare, procentul de 5% raportat la totalitatea gospodăriilor din comuna este absolut irelevant, deoarece investiţia nu a fost finanţata pentru a acoperi toate gospodăriile si toata suprafaţa comunei, ci doar 5 km de reţea.

In orice caz, apreciază recurenta că din perspectiva acestui argument hotărârea atacata încalcă dreptul la un proces echitabil, dreptul la apărare si principiul oralităţii si contradictorialităţii, întrucât acest argument menţionat in hotărâre si analizat din oficiu de către instanţa, nu a fost pus in discuţia părţilor de către instanţa, eventual la cererea persoanei interesate.(art. 488 pct. 5 noul C. proc. civ.).

În ceea ce priveşte contractul încheiat cu societatea A. S.R.L., recurenta arată că prin procesul-verbal de control, organele de control susţin ca cele doua licenţe de operare emise de ANRSC deţinute de aceasta firma menţionează ca "prezenta licenţa nu are ca obiect acordarea permisiunii titularului de a presta serviciul la nivelul unei unităţi administrativ teritoriale". Pe aceasta baza, organele de control si apoi instanţa de fond au apreciat ca societatea nu avea licenţa ANRSC.

Intr-o primă replică, recurenta susţine că se impune prin forţa logicii că societatea avea licenţa ANRSC, deoarece atât organele de control cat si instanţa de fond au utilizat aceasta licenţa pentru a cita din ea pasajul următor:

"prezenta licenţa nu are ca obiect acordarea permisiunii titularului de a presta serviciul". Apoi, pe parcursul procedurilor de control cat si la fond, recurenta a explicat sensul exact al acestui pasaj citat. Astfel, conform art. 38 alin. (6) din Legea 51/2006, "licenţa da dreptul la un număr nelimitat de participări la procedurile de atribuire a contractelor" deci licenţa nu da dreptul la prestarea efectiva a serviciului, ci este doar o condiţie prealabila si obligatorie pentru participarea la procedurile de atribuire a contractelor.

Prin urmare, pasajul din licenţa pe care atât organul de control cat si instanţa de fond li citează este absolut corect, dar in aceeaşi măsura irelevant. Actul care permite unei firme sa presteze efectiv serviciul este contractul, aşa cum reiese din art. 20 din Legea 241/2006, contract care se atribuie doar daca societatea deţine o licenţa ANRSC. In speţa, societatea avea atât licenţă (care nu da dreptul la prestarea serviciului) cât şi contract(care dă dreptul la prestarea serviciului).

In alta ordine de idei, instanţa de fond formulează încă odată, in nomine actori si din oficiu, direct prin hotărârea judecătoreasca recurata, fără ca in prealabil problema sa fi fost pusa in discuţia părţilor eventual la cererea persoanei interesate, următorul argument: procedura de atribuire directa a contractului către aceasta firma a fost nelegală, deoarece valoarea estimata a contractului a fost mai mare de 15.000 euro. Or, arată recurenta că organele de control nu au reproşat acest lucru, ci doar faptul ca nu ar fi existat o hotărâre de consiliu local pentru aprobarea contractului cu A.. Prin urmare, argumentele si apărările nu au vizat niciodată chestiunea valabilităţii procedurii de achiziţie publica, ci s-au limitat apărarea la problema de drept ce făcea obiectul "acuzaţiei": pretinsa lipsa a unei hotărâri de consiliu local.

Aceeaşi situaţie se regăseşte şi în privinţa contractului încheiat cu S.C. B. S.R.L. şi din acest motiv, recurenta susţine că instanţa de judecata nu se poate substitui paratului-organ de control şi emitent al actului administrativ- deoarece instanţa de contencios trebuie sa soluţioneze cauza prin raportare la criticile si argumentele menţionate in actul administrativ, fără sa poată sa le completeze din oficiu, cu motive noi. Cu atât mai mult o astfel de "completare a argumentelor" nu se poate admite dacă nu a fost pusă în prealabil in discuţia pârţilor, astfel încât reclamantul sa-si poată etala de maniera publica si contradictorie propriul punct de vedere.

Şi sub acest aspect recurenta afirmă că hotărârea atacată încalcă dreptul la un proces echitabil, dreptul la apărare si principiul oralităţii si contradictorialităţii, întrucât acest argument menţionat in hotărâre si analizat din oficiu de către instanţa, nu a fost pus in discuţia părţilor de către instanţa, eventual la cererea persoanei interesate.(art. 488 pct. 5 noul C. proc. civ.).

În ceea ce priveşte contractul încheiat cu S.C. C. S.R.L., recurenta arată că această societate este deţinută integral de Consiliul Local Afumaţi, fiind înfiinţată cu scopul de a presta servicii de furnizare apă-canal, astfel că, în raport de prevederile art. 29 alin. (5) din Legea nr. 51/2006 nu este necesară deţinerea licenţei eliberate de ANRSC.

În continuare, recurenta reclamantă reiterează considerentele referitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii, afirmând că o corecţie de 100% în contextul dat este excesivă şi în ipoteza în care s-ar reţine ca fiind întemeiată abaterea descrisă în procesul-verbal contestat astfel că pentru toate argumentele dezvoltate pe larg în cererea de recurs, solicită casarea sentinţei civile atacate, rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii sale, aşa cum a fost formulată.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 10 iunie 2016, intimata-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii instanţei de fond ca temeinică şi legală.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză s-a întocmit raport asupra admisibilităţii în principiu a recursului, însă instanţa prin încheierea din 31 octombrie 2018, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ. a stabilit termen pentru judecata pe fond a recursului.

În motivarea acestei dispoziţii s-au avut în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Consiliul Local Afumaţi este fondat, urmând a fi admis, cu consecinţa rejudecării cauzei şi admiterii acţiunii reclamantei, aşa cum a fost formulată.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune având ca obiect anularea deciziei nr 25279/2014, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/23.05.2014.

Prin procesul-verbal anterior menţionat, intimatul pârât a aplicat o corecţie financiară de 100% la valoarea finanţării nerambursabile acordate reclamantei în cadrul programului SAPARD-măsura 2.1 " Dezvoltarea şi îmbunătăţirea infrastructurii rurale".

În esenţă, s-a reţinut prin procesul-verbal în discuţie faptul că beneficiarul consiliul local nu a făcut dovada funcţionarii investiţiei pe întreaga perioada a contractului de finanţare, a existentei contractelor si a actelor adiţionale privind volumele de apa evacuate, a proceselor-verbale privind volumele de apa evacuate, a contractelor de branşament canalizare încheiate cu persoane fizice si juridice cu indicarea numărului de persoane beneficiare corespunzător fiecărui branşament in parte, a buletinelor de analiza apa potabila/uzata epurata, cu încadrarea acestora în indicatorii de calitate, precum şi a HCL-urilor prin care s-a aprobat încheierea contractelor de prestări servicii pentru întreţinerea reţelei de canalizare realizata prin programul SAPARD.

Soluţionând acţiunea reclamantei, prima instanţă a considerat nefondate criticile la adresa legalităţii procesului-verbal de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţei bugetare.

Pentru argumentele pe large prezentate în considerentele sentinţei civile atacate, curtea de apel reţine că neregula constatată şi probate în cauză a fost lipsa de funcţionalitate a investiţiei, fiind încălcat art. 3 din contractual de finanţare, în temeiul căruia beneficiarul s-a obligat să nu modifice substanţial proiectul pe o perioadă de 5 ani de la ultima plată efectuată de Agenţia SAPARD, conform art. 14 alin. (2) din contract, care prevede la rândul său că "sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele sprijinite nu sunt folosite potrivit scopului destinat…".

Concluzionând, în sensul că toate elementele reţinute în cadrul procesului-verbal de constatare nereguli vin să demonstreze lipsa de funcţionalitate a investiţiei, curtea de apel a înlăturat şi critica reclamantei privitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii, astfel că a respins acţiunea formulate de reclamantă.

Constată instanţa de control judiciar că în cauză sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 5 şi 8 C. proc. civ., analiza acestor motive urmând a fi realizată grupat, data fiind interdependenţa criticilor circumscrise în cadrul celor două critici la adresa legalităţii sentinţei.

Pentru dezlegarea motivelor de nelegalitate invocate în prezentul recurs, Înalta Curte consideră necesară prezentarea sintetică a situaţiei de fapt şi în acest sens, constată că prin proiectul aferent cererii de finanţare şi contractului de finanţare nr. x beneficiarul s-a angajat să execute o reţea de canalizare pe o lungime de 5.000 metri, prevăzută cu 92 cămine, 4 staţii de pompare şi staţie de epurare.

Rezultă din cuprinsul procesului-verbal nr. x din 8 iulie 2013 că au fost identificate cele 92 cămine structurate în succesiunea x, au fost identificate cele 4 staţii de pompare care se află amplasate pe străzile Domniţa Ralu, Oituz, Ştefăneşti şi Găneasa, staţia de epurare aferentă reţelei de canalizare în sistem centralizat aflându-se amplasată pe strada x.

Cu toate acestea, prin procesul-verbal contestat în cauza de faţă se reţine că beneficiarul consiliul local nu a făcut dovada funcţionarii investiţiei pe întreaga perioada a contractului de finanţare, concluzia nefiind întemeiată pe constatări faptice ci pe inadvertenţele menţionate cu privire la documentele analizate de echipa de control precum şi în raport de lipsa unor documente.

Pentru a se statua cu privire la lipsa de funcţionalitate a investiţiei era necesar a se demonstra faptic că proiectul ce a făcut obiectul contractului de finanţare nu a funcţionat ca atare ori că a fost modificat substanţial, aşadar apreceiere ce trebuie să poarte asupra existenţei în materialitatea lor a lucrărilor aferente proiectului şi nu asupra conformităţii înscrisurilor şi a docuemntelor aferente proeictului cu normele ce ordonează regularitatea acestora.

Astfel, o primă observaţie a organelor de control a fost aceea referitoare la existenţa a două procese-verbal de punere în funcţiune, cu privire la care reclamantul a arătat că procesul-verbal de punere în funcţiune nr. x/27.06.2013 a fost întocmit în anul 2013, deoarece la procesul-verbal de predare primire încheiat în data de 28.09.2009 între constructor şi CL Afumaţi a fost anexată lista cu echipamente staţie de epurare fără valori individuale de echipamente, valori care au fost obţinute în urma solicitării de la constructor în anul 2013 şi de asemenea, că procesul-verbal din 2013 fiind întocmit datorită faptului că a fost achiziţionat un nou program de contabilitate şi a fost necesară calcularea amortizării pentru activele în cauză şi că al doilea proces-verbal de punere în funcţiune, din anul 2013, ar avea doar caracterul unui document intern.

Prima instanţă a înlăturat argumentele reclamantei, apreciind că în măsura în care a staţia de epurare a funcţionat în perioada 10.12.2009-27.06.2013, nu există niciun motiv al încheierii unui nou proces-verbal de recepţie în anul 2013, cu atât mai mult cu cât s-a susţinut că toate elementele necesare recepţiei erau îndeplinite din 2009; achiziţionarea unui nou program de contabilitate nu poate reprezenta o justificare a încheierii unui nou proces-verbal de recepţie.

Constată instanţa de control judiciar că împrejurarea în sine a existenţei a două procese-verbale de punere în funcţiune nu este aptă a susţine concluzia că investiţia finanţată în cauză nu a fost funcţională în perioada 10.12.2009-27.06.2013 însă, trecând peste acest aspect, Înalta Curte constată că expertiza judiciară de specialitate contabilă a lămurit aspectele în dezbatere în cadrul obiectivului III, concluziile expertului judiciar fiind înlăturate de judecătorul fondului fără o motivare convingătoare.

În egală măsură, Înalta Curte constată că şi concluziile celei de a doua expertize efectuate în cauză, specialitatea Amenajări şi Construcţii Hidtrotehnice, susţin împrejurarea punerii în funcţiune a reţelei de canalizare şi a staţiei de epurare începând cu data de 27.10.2009, concluzii ce au fost fondate atât prin analiza documentară dar şi în urma inspectării în teren a lucrărilor aferente proiectului ce a beneficiat de finanţare nerambursabilă.

Un alt aspect reţinut prin procesul-verbal de constatare a neregulii pentru a atesta lipsa de funcţionalitate a investiţiei reţinut de organele de control a fost acela al faptului că reclamantul nu a făcut dovada deţinerii de buletine de analiză pentru anii 2009-2011, împrejurarea nefiind contestată de recurenta reclamantă, însă, aşa cum s-a arătat anterior, preocuparea instanţei trebuie să se limiteze la verificarea realizării şi punerii efective în funcţiune a reţelei de canalizare şi epurare,aspect ce pot fi dovedite prin orice mijloc de probă.

Or, desi instanţa fondului a apreciat că susţinerea reclamantului, în sensul că întreaga investiţie (reţeaua de 5 km şi staţia de epurare) era în gestiunea Serviciului public de apă şi canal care avea desemnaţi prin fişa postului doi salariaţi, care nu au reuşit să rezolve toate problemele legate de buna organizare şi funcţionare a investiţiei, nu poate fi primită ca o justificare, lipsa deţinerii buletinelor de analiză pe o perioadă de 2 ani de la data ultimei plăţi atestând, alături de celelalte elemente, lipsa de funcţionalitate a investiţiei, instanţa de control judiciar constată că nu a fost reţinut niciun argument pentru neluarea în considerare a proceselor-verbale privind apele evacuate ori a abonamentului de utilizare/exploatare a resurselor de apă încheiat cu Administraţia Naţională Apele Române începând cu anul 2010.

De asemenea, organele de control au reţinut ca dovadă a lipsei funcţionalităţii investiţiei şi lipsa contractelor de branşamente individuale la reţeaua publică de canalizare pentru persoane fizice şi juridice.

În acţiunea formulată, reclamantul a susţinut cu privire la această reţinere a organelor de control că nu există o prevedere contractuală sau legală care să îi oblige să încheie contract de branşament şi că, în cursul procedurilor, a explicat pârâtei că a decis să realizeze gratuit operaţiunile de branşament la reţeaua de apă şi canalizare până la limita de proprietate a beneficiarilor, tocmai pentru a stimula cetăţenii să se branşeze.

Curtea de apel reţine că această explicaţie nu poate fi primită pentru a dovedi utilitatea funcţională a investiţiei, deoarece reclamantul nu a dovedit în prezenta cauză, contrar celor reţinute de organele de control, că în perioada de 5 ani de la data ultimei plăţi, investiţia a fost pusă în funcţiune.

Astfel, indiferent de realizarea gratuită a operaţiunilor de branşament la reţeaua cu apă, sau mai ales în condiţiile realizării gratuite a operaţiunilor de branşament la această reţea, pentru a dovedi utilitatea tehnică şi funcţională a investiţiei după 4 ani de la data ultimei plăţi, reclamantul Consiliul Local trebuia să dovedească branşarea unui număr suficient de gospodării.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că nu poate fi reţinută împrejurarea neprezentării contractelor de branşamente individuale la reţeaua publică de canalizare pentru persoane fizice şi juridice ca fiind o dovadă certă a inexistenţei acestor branşamente şi, în consecinţă, a faptului că nu a fost demonstrată utilitatea tehnică şi funcţională a investiţiei după 5 ani de la data ultimei plăţi.

O primă observaţie în acest sens este legată de faptul că expertul judiciar în specialitatea Amenajări şi Construcţii Hidtrotehnice a constatat nemijlocit existenţa branşamentelor la reţeaua de canalizare, după cum rezultă din cuprinsul raportului de expertiză şi planşele fotografice anexate acestuia, astfel că concluzia intimatului pârât, îmbrăţişată şi de judecătorul fondului, în sensul că nu a fost dovedită branşarea consumatorilor este lipsită de suport.

În al doilea rând, Înalta Curte constată că expertiza încuviinţată de instanţă nu a avut ca obiectiv determinarea numărului de branşamente la reţeaua de canalizare, în limitele teritoriale prevăzute prin proiectul finanţat, expertiza fiind limitată la două obiective şi anume să se stabilească dacă investiţia a fost funcţională precum şi data recepţiei investiţiei şi a punerii în funcţiune.

Or, în atare context, considerentul judecătorului fondului, în sensul că expertul nu a atestat şi nu a verificat numărul de gospodării efectiv branşate la reţeaua de canalizare, nu poate servi pentru înlăturarea concluziei expertizei, cât timp expertul nu a fost însărcinat să verifice numărul efectiv de gospodării branşate.

În aceeaşi ordine de idei, judecătorul fondului a înlăturat susţinerile reclamantei, în sensul că a existat un număr de 130 de gospodării branşate gratuit, apreciind că şi dacă ar fi reale susţinerile reclamantului, cu privire la branşarea unui număr de 130 de gospodării, raportat la numărul de aproximativ 2900 de gospodări ale comunei, acest număr reprezintă sub 5% din numărul total al gospodăriilor, respectiv un procent extrem de scăzut şi care nu este de natură a dovedi utilitatea funcţională a investiţiei.

Altfel spus, dacă utilitatea tehnică a investiţiei rezultă din însăşi natura sa, utilitatea funcţională se dovedeşte prin implementarea sa, analizând în concret dacă, în următorii 5 ani care au urmat ultimei plăţi, s-a dovedit efectiv utilitatea sa la nivelul comunei.

Or, în condiţiile în care la 4 ani distanţă, nu există nici măcar 5% din gospodăriile din localitate branşate, Curtea nu poate reţine utilitatea funcţională a investiţiei.

Astfel cum a arătat recurenta reclamantă, hotărârea atacată este afectată de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ., întrucât acest din urmă argument a fost reţinut direct în hotărâre, fără a fi menţionat ca atare în cuprinsul procesului-verbal şi cu atât mai puţin pus în discuţia părţilor, fiind încălcat astfel dreptul la apărare al reclamantei.

Totodată, în mod întemeiat a arătat recurenta că proiectul a finanţat o investiţie de doar 5 km de reţea, iar nu toata localitatea, care are circa 50km lungime străzi, context în care procentul de 5% raportat la totalitatea gospodăriilor din comuna este absolut irelevant, deoarece investiţia nu a fost finanţata pentru a acoperi toate gospodăriile si toata suprafaţa comunei, ci doar 5 km de reţea.

În ceea ce priveşte susţinerile reclamantului legate de inspectarea periodică a investiţiei, în urma contractelor încheiate cu S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L. şi S.C. Alimentare cu Apă şi Canalizare, contracte încheiate în anii 2011 şi 2013, în urma constatării că Serviciul public de apă şi canal avea desemnaţi prin fişa postului doi salariaţi, care nu au reuşit să rezolve toate problemele legate de buna organizare şi funcţionare a investiţiei, curtea de apel reţine că neregulile reţinute de organele de control cu privire la aceste contracte sunt corecte, neputând fi înlăturate de susţinerile reclamantei.

Astfel, în ceea ce priveşte contractul încheiat cu S.C. A. S.R.L., respectiv contractul de întreţinere preventivă şi predictivă nr. 6109/2011, având ca obiect servicii de întreţinere preventivă şi predictivă lunară, s-a reţinut în primul rând faptul că acest contract nu putea fi încheiat cu această societate, deoarece aceasta nu avea dreptul de a presta acest serviciu pe raza localităţii Afumaţi, întrucât cele două licenţe de operare emise de ANRSC prevăd expres la capitolul condiţii că "prezenta licenţă nu are ca obiect acordarea permisiunii titularului de a presta serviciul la nivelul unei unităţi administrativ-teritoriale".

Susţinerile reclamantului în sensul că prestarea efectivă a serviciului se face în baza contractului, nu licenţa fiind documentul care dă dreptul la prestarea serviciului, au fost înlăturate de instanţa fondului, cu o motivare ce reflectă aplicarea greşită a dispoziţiilor Legii nr. 51/2006.

Astfel cum a arătat recurenta reclamantă, licenţa emisă de ANRSC este doar o condiţie pentru prestarea serviciului la nivelul unităţii administrativ teritoriale, alturat acesteia fiind titlul în baza căruia operatorul este delegate să presteze serviciul ublic respectiv.

În orice caz, nici pârâta şi nici instanţa de fond nu au lămurit inadvertenţele ce rezultă din interpretarea în sesnul că S.C. A. S.R.L., desi deţine licenţă emisă de ANRSC, este tratată totuşi ca un operator economic ce nu are licenţa necesară prestării serviciul public analizat.

Prevederile art. 39 alin. (4) din Legea nr. 51/2006, care arată că încetarea sau revocarea licenţei atrag încetarea delegării sau atribuirii serviciului, nu constituie un argument pentru a valida concluzia primei instanţe, fiind dincolo de orice dubiu faptul că retragerea licenţei atrage încetarea delegării sau atribuirii serviciului, însă problema reţinută în speţă este alta, respectiv efectele licenţelor emise de ANRSC societăţii A. S.R.L..

Un alt argument menţionat în procesul-verbal de control cu privire la încheierea contractului cu S.C. A. este cel referitor la lipsa HCL de aprobare a încheierii acestui contract, precum şi faptul că, potrivit actului adiţional nr. x/6.07.2013, s-a aprobat modificarea preţului astfel: valoare totală a consumabilelor/an-16 624,05 RON şi valoare servicii de întreţinere staţie de epurare-70 438,42 RON, durata de valabilitate fiind până la data de 6.07.2014.

Sub acest aspect curtea de apel ia act de susţinerile reclamantului, în sensul că nu era necesară deţinerea unui HCL de aprobare a încheierii contractului, deoarece contractul a fost încheiat prin atribuire directă, valoarea sa fiind sub 15 000 euro, existând HCL care delega Primarului această atribuţie, însă şi de această dată instanţa fondului depăşeşte limitele procesului-verbal de constatare a neregulilor şi constată caracterul nelegal atât al contractului încheiat atât cu S.C. A. cât şi cu S.C. B. S.R.L. pentru motivul că procedura de atribuire direct este nelegală, întrucât valoarea celor două contracte depăşea pragul de 15.000 euro.

Astfel cum s-a arătat mai sus, o atare nelegalitate, vizând alegerea unei procedure de atribuire fără publicarea unui anunţ de participare nu a fost reţinută de pârât în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulii şi cu atât mai puţin pusă în discuţia părţilor, aspect ce reflectă incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

Faţă de aceste considerente, recursul da faţă va fi admis, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 5 şi 8 C. proc. civ., cu consecinţa casării sentinţei civile atacate, rejudecării cauzei şi admiterii acţiunii reclamantului, aşa cum a fost formulată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Consiliul Local Afumaţi împotriva deciziei nr. 665 din 23 februarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, admite acţiunea şi dispune anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/23.05.2014 şi a Deciziei nr. 25279/2014.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2019.