Validity of public procurement via negotiation without prior publication under conditions of extreme urgency and technical exclusivity

Şedinţa publică din data de 24 mai 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată, reclamanta Societatea Naţională Nuclearelectrica S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea parţială a încheierii nr. 59/17.07.2015 emisă de pârâtă, respectiv punctul 1 din încheiere, anularea parţială a Deciziei nr. 16/11.05.2015, respectiv a constatărilor de la punctul 1 şi a măsurilor dispuse la punctul I.1 din dispozitiv, precum şi anularea parţială a Raportului de control nr. x/10.04.2015, respectiv a punctului 3.1.1, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 2961 din 10 octombrie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamanta Societatea Naţională Nuclearelectrica S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Societatea Naţională Nuclearelectrica S.A. a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că primul motiv de recurs se referă la modalitatea în care instanţa de fond a înţeles să facă aplicarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2), art. 20 alin. (1) şi (2), art. 124 şi art. 251 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cele două contracte analizate de către auditorii publici externi cu privire la care au fost constatate abaterile au avut un regim specific şi în raport de acest regim specific s-a făcut aplicarea prevederilor de excepţie.

Conform dispoziţiilor art. 252 lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006 în cazul contractului x/2012:

"ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante, autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare."

Dispoziţiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 în cazul contractului x/2012 "atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

Ca observaţie generală licitaţia este doar una din procedurile permise de legislaţia în domeniul achiziţiilor şi în conformitate cu principiile legislaţiei achiziţiilor publice (la momentul controlului fiind în vigoare O.U.G. nr. 34/2006), stabilirea circumstanţelor de încadrare a achiziţiei pentru aplicarea oricărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante, urmând ca în acest scop să fie întocmită o notă justificativă.

Deşi revine instanţei rolul de a oferi încadrarea juridică corectă a normelor de drept incidente în cazul unor norme derogatorii, iar nu auditorilor publici, în mod paradoxal, instanţa de fond şi-a însuşit concluziile eronate ale auditorilor publici externi fără să se indice în concret acea dispoziţie legală ce stabilea obligaţia de a aplica o anumită procedură de atribuire.

Se mai susţine că instanţa de fond şi-a însuşit inclusiv eroarea că este subsumată condiţiei de previzibilitate situaţia concretă a SNN, care a fost obligată de către Curtea de Conturi să anuleze o procedură de achiziţie publică, iar ANRMAP a validat documentaţia de atribuire la un interval de 3 luni de la data depunerii.

Cu privire la îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 252 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind situaţia de urgenţă care să justifice aplicarea procedurii negocierii fără publicarea unui anunţ de participare, se arată că instanţa a aplicat greşit dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 stabilind că singura procedură pe care SNN o putea aplica în mod judicios era cea a licitaţiei publice în contextul în care nu exista o astfel de limitare consacrată legislativ.

În cazul în care nu ar fi fost aplicabile situaţiile de excepţie de la art. 252 sau 124 din O.U.G. nr. 34/2006, SNN ar fi avut dreptul de a atribui contractele/acordurile cadru prin oricare din următoarele proceduri: licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, neexistând, contrar susţinerilor Curţii de Conturi, o obligaţie legală de a aplica strict numai procedura de licitaţie publică.

Simplul fapt că valoarea estimată a contractului depăşeşte pragul prevăzut la art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, nu conduce în mod automat la obligaţia autorităţii contractante de a aplica procedura de licitaţie deschisă, ci aceasta are, după caz, două opţiuni, ambele reglementate legal: i) să aplice fie licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; ii) să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în cazul în care se situează într-una din circumstanţele specifice prevăzute la art. 252 lit. a) - k) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte încadrarea SNN în dispoziţiile de excepţie prevăzute de art. 252 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, din întregul complex de operaţiuni desfăşurate de către SNN în vederea atribuirii contractului, instanţa avea elementele în raport de care să considere că sunt conturate condiţiile premise invocate:

-urgenţa generată de imprevizibilitatea tuturor acţiunilor care au condus la întârzierea procedurilor de licitaţie până în luna noiembrie 2012, moment de la care în mod obiectiv nu mai putea fi încheiat contractul prin licitaţie publică în regim de continuitate;

- caracterul exterior de acţiunea sau inacţiunea SNN a situaţiei care a generat imprevizibilitatea.

Prin urmare, în cazul în care nu ar fi fost aplicabile situaţiile de excepţie de la art. 252 sau 124 din O.U.G. nr. 34/2006, SNN are fi avut dreptul de a atribui contractele/acordurile cadru prin oricare din următoarele proceduri: licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, neexistând, contrar susţinerilor Curţii de Conturi, nicio obligaţie legală de a aplica exclusiv procedura de licitaţie publică.

Evenimentul imprevizibil menţionat în art. 242 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost reprezentat de iminenţa lunilor de iarnă, ci de împrejurarea că SNN, care avea în responsabilitate asigurarea continuităţii serviciilor de întreţinere şi funcţionare a sistemului de termoficare în oraşul Cernavodă, a ajuns din cauze independente de ea în imposibilitatea obiectivă de a atribui acest contract prin licitaţie până la expirarea contractului iniţial.

Toate evenimentele care au concurat la această imposibilitate au fost exterioare autorităţii contractante, SNN, iar procedura licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu au putut fi aplicate din cauza perioadei de timp rămase până la înrăutăţirea condiţiilor meteo şi expirarea contractului iniţial.

În raport de aceste prevederi instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală întrucât a pornit de la o premisă eronată, respectiv obligativitatea licitaţiei publice indiferent de circumstanţe, iar în această împrejurare pilonii de fapt pe care se sprijină considerentele sunt insuficienţi pentru a susţine legalitatea actelor administrative.

Al doilea motiv de recurs îl reprezintă faptul că sentinţa nu cuprinde motivele pe care se sprijină instanţa în ceea ce priveşte competenţele stabilite de Legea 94/1992 pentru auditorii publici şi îndreptăţirea acestora de a include atât observaţii şi măsuri de remediere proprii cât şi sesizarea autorităţii competente în domeniul achiziţiilor publice.

Curtea de Conturi a României-Departamentul IV, în temeiul art. 42 din Legea 94/1992, a solicitat ANRMAP efectuarea unei verificări de specialitate privind modul de respectare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.

Acţiunea de control a ANRMAP, demarată ca urmare a solicitării Curţii de Conturi, a avut ca obiect verificarea aceloraşi aspecte pe care auditorii publici le-au verificat cu ocazia controlului, şi cu privire la care au considerat că există abateri şi pentru remedierea cărora au fost dispuse obligaţii în sarcina SNN. În urma controlului ANRMAP a fost emis procesul-verbal nr. x/2015.

Sesizarea ANRMAP trebuia să fie singura măsură pe care auditorii publici o puteau dispune în mod legal, nemaifiind necesar să impună în sarcina SNN obligaţii proprii.

Nu există în cuprinsul Legii 94/1992 dispoziţii care să indice prevalenţa actelor de control ale organelor de specialitate iar în acest context, există cadrul legislativ pentru Curtea de Conturi cât şi pentru ANRMAP de a obliga SNN la adoptarea a două măsuri diferite cu privire la acelaşi subiect: achiziţiile publice.

Întrucât asupra legalităţii procedurilor de achiziţie publică în cazul celor două contracte s-a pronunţat deja ANRMAP, SNN fiind sancţionată prin proces-verbal pentru contravenţia săvârşită, menţinerea în circuitul administrativ şi a actelor administrative ale Curţii de Conturi care constată aceeaşi abatere reprezintă în concret o dublă sancţiune pentru entitatea controlată.

În susţinerea recursului sunt indicate şi redate texte de lege incidente pricinii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Curtea de Conturi a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere următoarele considerente.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătoreşti înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raţionamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

Motivarea în fapt şi în drept este o condiţie de esenţă a hotărârii judecătoreşti, legiuitorul stabilind în sarcina judecătorului această obligaţie legală, cu precizarea că judecătorul trebuie să explice părţilor, atât în fapt, cât şi în drept care au fost raţiunile care au determinat adoptarea soluţiei.

În motivarea hotărârii judecătoreşti se regăsesc toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, astfel că sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că, în cauză, Curtea de Conturi a derulat o acţiune de control la Nuclearelectrica privind situaţia, evoluţia şi modul de administrare a patrimoniului public şi privat al statului, precum şi legalitatea realizării veniturilor şi efectuării cheltuielilor. Deficienţele constatate au fost consemnate în Raportul de control nr. x/10.04.2015, în baza căruia a fost emisă Decizia nr. 16/11.05.2016.

La punctul 1 al Deciziei s-a reţinut ca abatere, pe baza constatărilor de la punctul 3.1.1. din Raportul de control, nerespectarea de către Nuclearelectrica a prevederilor legale privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, respectiv a art. 2 alin. (2), art. 20 alin. (1) şi (2), art. 124 şi art. 251 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, s-a constatat că societatea a atribuit în mod nelegal contractele de servicii nr. x/31.10.2012 şi nr. y/02.07.2012 prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, deşi nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 252 lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006, iar raportat la valoarea contractelor trebuia organizată licitaţie publică. S-a considerat că abaterea are drept consecinţă neasigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică, precum şi neasigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, menţionându-se totodată că nerespectarea prevederilor art. 20 alin. (2) şi ale art. 251 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 constituie contravenţie conform art. 293 lit. c) şi se) sancţionează cu amendă conform art. 294 alin. (3), sens în care, prin adresa nr. x/08.04.2015, în timpul controlului, Curtea de Conturi a solicitat ANRMAP efectuarea unei verificări de specialitate privind legalitatea atribuirii celor două contracte, în vederea constatării contravenţiei şi aplicării sancţiunii prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Prin aceeaşi Decizie s-a dispus, potrivit măsurii I.1, ca Nuclearelectrica, prin organele de conducere, să ia măsuri şi să urmărească intrarea în legalitate privind atribuirea contractelor de achiziţie de servicii, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, pentru înlăturarea abaterii prezentate la punctul 1, iar în cazul contractelor verificate de ANRMAP la solicitarea Curţii de Conturi să urmărească aducerea la îndeplinire a măsurilor dispuse de autoritatea de reglementare.

Contestaţia formulată de Nuclearelectrica împotriva acestei măsuri a fost respinsă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi prin încheierea nr. 59/17.07.2015, reţinându-se, în esenţă, că ANRMAP a confirmat abaterile constatate de auditorii publici externi ai Curţii de Conturi, societatea fiind sancţionată contravenţional pentru încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice.

Înalta Curte constată că sunt nefondate susţinerile recurentei conform cărora actele administrative atacate au fost emise cu încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 94/1992, republicată, precum şi cu încălcarea prevederilor Regulamentului prin lipsa motivării în drept a abaterii de la legalitate menţionate.

Temeiul de drept care a stat la baza măsurii dispuse la pct. I.l din Decizia nr. 16/2015 este art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată.

Potrivit acestor dispoziţii: activitatea de valorificare a rapoartelor de control se face în baza regulamentului aprobat conform prevederilor art. 11 alin. (2), potrivit cărora în situaţiile în care se constată existenţa unor nereguli financiar contabile, acestea se comunică conducerii entităţii publice verificate pentru a le înlătura în condiţiile legii.

Recurenta susţine că instanţa de fond la pronunţarea hotărârii a interpretat greşit dispoziţiile art. 2 alin. (2), art. 20 alin. (1) -(2), art. 124 şi art. 251 alin. (1) - (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât cele două contracte analizate de către auditorii publici externi cu privire la care au fost consemnate abaterile au avut un regim specific şi în raport de acest regim s-a făcut aplicarea prevederilor art. 252 lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, recurenta arată că încheierea celor două contracte a fost impusă ca o măsură de strictă necesitate şi extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile, existând riscul ca întreaga populaţie a oraşului Cernavodă să rămână fără căldură şi apă în perioada anotimpului rece.

Neregulile cu privire la cele două contracte încheiate fără respectarea procedurii de achiziţie, respectiv a contractului de prestări servicii nr. x/31.10.2012 şi a contractului nr. x/02.07.2012, au fost constatate în condiţiile în care:

- achiziţia serviciilor care au făcut obiectul acestor contracte, nu se încadrează în dispoziţiile art. 252 lit. b) şi lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează aplicarea procedurii "Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare", respectiv atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, sau ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nici o formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante;

- în cazul contractului de servicii nr. x/31.10.2012, încheiat cu S.C. A. S.A., având ca obiect: servicii de exploatare, întreţinere şi reparaţii a sistemului de termoficare Cernavodă, a fost stabilită valoarea estimata a achiziţiei de 2.005.000 RON (respectiv 439.298 Euro), iar în cazul contractului de servicii nr. x/02.07.2012, încheiat cu S.C. B. S.R.L., având ca obiect: prestarea de servicii de exploatare, întreţinere şi reparaţii la obiectivele aferente circuitului hidro al apei de răcire la CNE Cernavodă, a fost stabilită valoarea estimată a achiziţiei de 6.057.720 RON (respectiv 1.422.000 Euro), valori pentru care, în condiţiile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, trebuia organizată licitaţie publică.

Recurenta susţine faptul că în mod greşit instanţa de fond nu a primit ca întemeiate argumentele sale vizând nelegalitatea constatărilor şi a măsurilor dispuse, întrucât procedura de achiziţie s-a derulat conform legii, existând o situaţie de urgenţă, determinată de pregătirea sistemului de termoficare pentru anotimpul rece, în vederea asigurării căldurii şi apei calde pentru populaţia oraşului Cernavodă.

Cu privire la sintagma "motive de extrema urgenţă" de la lit. c) art. 252 din O.U.G. nr. 34/2006, motivele respective trebuie să fi fost determinate de evenimente care să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii:

- să aibă un caracter imprevizibil;

- să nu se datoreze sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante.

Ori, în cauză, s-a constatat că la momentul întocmirii Notei justificative nr. x/19.10.2012, nu exista caracterul imprevizibil, întrucât de peste 4 luni era binecunoscut faptul că în data de 07.06.2012, prin Raportul procedurii nr. x/07.06.2012, a fost anulată licitaţia deschisă având ca obiect atribuirea contractului "Servicii complete de exploatare, întreţinere şi reparaţii a sistemului de termoficare Cernavodă" în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, motivat de necesitatea revizuirii caietului de sarcini.

De la data anularii licitaţiei deschise, respectiv data de 07.06.2012, şi până la data Notei justificative nr. x/19.10.2012, autoritatea contractantă nu a întreprins cu celeritate toate demersurile care se impuneau pentru ca atribuirea contractului de servicii nr. x/31.10.2012 să se realizeze printr-o procedură competitivă.

Înalta Curte apreciază că nu se justifică alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în conformitate cu prevederile art. 252 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă încălcând prevederile art. 251 alin. (2) din acelaşi act normativ, aducând totodată atingere scopului prevăzut la art. 2 alin (1) lit. a) şi principiului transparenţei prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din ordonanţă.

Prevederile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care dau dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare "atunci când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic", sunt extrem de restrictive. Condiţiile aplicării textului de lege sunt întrunite numai atunci când autoritatea contractantă este în măsură să demonstreze că anumite condiţii de execuţie a lucrărilor, a prestării de servicii sau de furnizare a produselor pot fi realizate numai de către un anumit operator economic.

În măsura în care, problemele de ordin tehnic pot fi duse la îndeplinire şi de alţi ofertanţi, constrângerea de natură tehnică dispare.

Faptul că recurenta, în calitate de autoritate contractantă, nu deţine documentaţia de construcţie şi detaliile de execuţie nu o împiedică să întreprindă demersuri în urma cărora, ori să intre în posesia documentaţiei, ori să întocmească o nouă documentaţie.

Din Anexa 1 - Lista activităţilor, parte a Documentaţiei descriptive, rezultă în mod evident că o parte din servicii sunt fără o complexitate tehnică deosebită şi pot fi prestate şi de către alţi operatori economici, cum ar fi: reparaţii/întreţinere taluzuri diguri, transport deşeuri, curăţirea vegetaţiei, confecţii metalice de complexitate scăzută, tăiere/erbicidare vegetaţie crescută, nivelare teren, refacere gard şi platformă curte interioară, înlocuire tâmplărie metalică degradată la Staţiile de pompe Valea Seimeni. Iar, din Anexele 2.1, 2.2 şi 2.3 reiese faptul că, pentru prestarea serviciilor sunt necesare utilaje, scule, echipamente şi materiale fără o complexitate deosebită, cum ar fi: coase, secere, târnăcop, etc.

Procedând astfel, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 251 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aducând totodată atingere art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 2 alin. (2) lit. d) din acelaşi act normativ.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Societatea Naţională Nuclearelectrica S.A. împotriva sentinţei civile nr. 2961 din 10 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2019.