Recovery of excess grant aid: validity of enterprise linkage via shared ownership and common market under Law No. 346/2004

Şedinţa publică din data de 24 mai 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta Utilaje "A." Service S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Competitivitate -Autoritatea de Management pentru POS CCE, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună: anularea deciziei 445/12.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de S.C. A. S.R.L., referitor la contractul de finanţare nr. x/06.02.2014,cod SMIS 41 199 proiect "Achiziţii utilaje la S.C. A. S.R.L., anularea actelor predecesoare emise de pârâtă care sunt în strânsă legătură cu decizia 445/12.01.2016, respectiv procesul-verbal nr. x/21.08.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta privind proiectul "Achiziţii utilaje la S.C. A. S.R.L. şi admiterea cererii de rambursare nr. x/05.02.2015 prin care a fost reţinută suma de 63638,52 RON, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3524 din 15 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. Utilaje "A." Service S.R.L., în contradictoriu cu Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management Pentru POS CCE, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L.

În motivarea recursului se arată că în mod greşit instanţa a apreciat că S.C. A. este legată cu S.C. B. S.R.L. aceasta fiind legată la rândul său de S.C. A. S.R.L., formând un grup, invocând în acest sens art. 4 alin. (4) din Legea nr. 346/2004.

Recurenta susţine că cele două sintagme din articolul invocat de instanţă trebuie îndeplinite cumulativ pentru a se considera întreprinderile legate .

Legea face distincţia dintre "grup de persoane" şi "grup de persoane care acţionează de comun acord". Acest "comun acord" trebuie să rezulte dintr-o clauză scrisă care să se refere la deciziile de control, de vot, de revocare/numire a administratorilor de a exercita o influenţă dominantă.

Singurul argument al acţiunii de comun acord prezentat în procesul-verbal nr. x/21.08.2015 şi decizia 445/12.01.2016 este că:

- "administratorii sunt comuni şi au drepturi depline. Nu se ia în considerare persoanele fizice independente, ci împreună, fiind acelaşi grup care administrează ambele companii. Conform statutelor firmelor ambii administratori acţionează solidar şi numai în caz de divergenţe decizia va fi luată de acţionarul majoritar".

Acest argument este eronat din două puncte de vedere:

- la considerarea Întreprinderilor legate legea nu face în nici un moment referire la legături create prin administratori, aceştia neavând drept de vot, de control al societăţii şi nici influenţa dominantă, ci doar puteri operaţionale;

- faptul că acei administratorii acţionează în solidar este tocmai contra argumentului, acest fapt limitând acţiunile administratorului în cadrul societăţii A. S.R.L.. Oricând există divergenţă, conform articolului 1-6 din statutul societăţii A., deciziile sunt luate de administratori în unanimitate, în caz de divergenţă hotărând acţionarul majoritar. În acest fel domnul C. nu are nici măcar din punct de vedere operaţional o influenţă care să poată intra în categoria influenţei dominante.

În motivarea acţiunii instanţa apreciază ca prin intermediul persoanei/grupurilor de persoane ar trebui sa existe raporturile descries de art. 44, respectiv:

- deţinerea majorităţii drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor;

- dreptul de a numi sau revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere sau de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

- dreptul de a exercita o influenta dominanta, în temeiul unui contract încheiatcu aceasta întreprindere sau a unei clauze din statutul acesteia;

- deţinerea majorităţii drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor la o întreprindere de către alta, printr-un acord cu ceilalţi asociaţi.

Însă în cauza de faţă nu există astfel de acorduri declarate de companie, prezente în statut sau identificate de autoritate. Legătura la nivel de administratori nu este inclusă în cuprinsul articolului 44, singurul care reglementează legătura dintre două firme printr-o persoană fizică sau un grup de persoane fizice.

Modul în care a fost întocmit statutul societăţii A., protejând deplin acţionarul majoritar de orice acţiune a minoritarului care este şi administrator, este clar că nu există nici măcar un acord nescris de control al celor doi asupra întregului grup de firme, acţiunea de comun acord fiind la fel de posibilă ca cea în dezacord.

Eroarea provenind din diferenţele de interpretare a legii, intepretare realizata în mod diferit de către autoritate în două momente diferite din timp, nu poate fi considerată culpa beneficiarului şi cu atât mai puţin imputată acestuia.

Chiar şi în interpretarea realizată de pârâtă, reiese clar că această interpretare vine în contradictoriu cu cea realizată tot de Autoritatea de Management a POS CCE la data analizei situaţiei firmelor A. S.R.L. şi A. S.R.L. în momentul evaluării cererii de finanţare şi a evaluării din cadrul procesului de precontractare. Această neregulă provine astfel din două interpretări contrare ale Autorităţii de Management şi se încadrează la articolul 2, alineatul l a)"abatere... cauzată de o acţiune/inacţiune a autorităţilor".

Nu se poate invoca faptul că autoritatea nu o cunoscut informaţiile despre societăţi, acestea fiind disponibile public în cadrul bazelor de date oficiale la care autoritatea a avut efectiv acces.

De asemenea, citarea în cadrul punctului 6"Motivele de fapt" de la pagina 8 a capitolului Vl. l din ghidul solicitantului nu are sens în acest context. Acesta face referire la situaţiile în care:

"pe perioada de valabilitate a contractului intervin modificări de natură să afecteze obiectivul proiectului, sau modificări care afectează condiţiile de eligibilitate prevăzute pentru apelul de proiecte în cadrul căruia s-a obţinut finanţarea nerambursabila,,

Recurenta precizează că nu se identifică, din decizia pârâtei, nicio modificare ce ţine de companie de natură să afecteze condiţiile proiectului sau condiţiile de eligibilitate.

În condiţiile în care ar fi ştiut de la început că suma nerambursabilă este doar de 60 % nu s-ar fi angajat cu aceste cheltuieli, deoarece acest efort financiar îi pune în pericol existenţa economică.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Finanţelor Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie, instanţa a avut în vedere următoarele considerente.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că recurenta-reclamantă A. S.R.L., în calitate de solicitant, a depus spre finanţare, în cadrul Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" 2007-2013 (POS CCE), Axa prioritară 1 "Un sistem inovativ şi ecoeficient de producţie", Domeniul major de intervenţie 1.1. "Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM", Operaţiunea a) "Sprijin pentru consolidarea şi modernizarea sectorului productiv prin investiţii tangibile şi intangibile", schema de finanţare "Sprijin financiar de până la 1.075.000 RON acordat pentru investiţii pentru întreprinderile mici şi mijlocii", Cererea de finanţare pentru proiectul "Achiziţii utilaje la S.C. A. SRL" înregistrată sub nr. x/07.07.2012.

După parcurgerea etapelor procesului de evaluare şi selecţie a proiectului şi transmiterea de către solicitant a documentelor de contractare, în data de 06.02.2014 a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/06.02.2014 intre Ministerul Economiei, în calitate de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (AM POSCCE), prin Agenţia de Dezvoltare Regionala Nord Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice"(OI POSCCE) şi Societatea A. S.R.L., în calitate de beneficiar, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POSCCE pentru proiectul "Achiziţii utilaje la S.C. A. SRL" SMIS 44199. Conform art. 1 alin. (2) din contract beneficiarului i se acorda finanţare nerambursabilă în termenii şi condiţiile stabilite în contract şi în anexele care fac parte din acesta, pe care beneficiarul declară că le cunoaşte şi le acceptă la semnarea acestora.

În conformitate cu prevederile contractului de finanţare, A. S.R.L. a depus la finanţator Cererea de Rambursare nr. x/05.02.2015, cerere finală în care a solicitat valoarea nerambursabilă a cheltuielilor realizate în implementarea proiectului. Cererea de rambursare a fost plătită conform menţiunii "bun de plată" de AM POSCCE.

În aplicarea Instrucţiunii AM POSCCE nr. 4254/26.02.2015, pentru proiectul SMIS 44199 Organismul Intermediar POSCCE a întocmit Lista de reverificare eligibilitate beneficiar A. S.R.L. conform căreia "Din verificările efectuate s-a constatat faptul că la data contractării beneficiarul se încadra în categoria întreprinderilor mijlocii.

S-a stabilit ca atare că valoarea maximă a ajutorului de stat era de 60% în loc de 70%. În urma verificării cererii de rambursare 1 finală au fost suspendate cheltuieli reprezentând 10% din ajutorul financiar nerambursabil care cade sub incidenţa schemei de ajutor de stat.

Având în vedere concluzia Listei de reverificare eligibilitate beneficiar, Ol POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. 8863/1793/07.05.2015 cu privire la Contractul de finanţare nr. x/06.02.2014, suspiciune care a fost înaintată la AM POSCCE cu Scrisoarea de notificare a suspiciunii înregistrată sub nr. x/11.05.2015.

Rezultatul verificărilor a fost consemnat în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat sub nr. x/10.08.2015. Conform concluziilor activităţii de verificare:

"în urma analizării documentelor ce au stat la baza verificării documentare a suspiciunii de neregulă se constată faptul că aspectele prezentate în suspiciunea de neregulă nr. 1793/07.05.2015 se confirmă, urmând a fi recuperată suma de 27.273,65 RON reprezentând 10% din valoarea eligibilă rambursată aferentă echipamentelor." În cadrul procesului-verbal au fost consemnate observaţiile beneficiarului, punctul de vedere AM POSCCE la acestea şi concluziile verificărilor efectuate respectiv "aspectele prezentate în suspiciunea de neregulă nr. 1793/07.05.2015 se confirmă, urmând a fi recuperată suma de 63.638,52 RON reprezentând 10% din valoarea eligibilă rambursată aferentă echipamentelor". În cadrul pct. 13 "Creanţa bugetară în sarcina debitorului" este precizat "Suma de 63.638,52 RON a fost reţinută din Cererea de rambursare nr. x/05.02.2015".

Societatea A. S.R.L. a depus la AM POSCCE, sub nr. x/17.09.2015 şi nr. y/17.09.2015, Contestaţia nr. 52/17.09.2015 la procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare conform căreia "decizia de recuperare a sumei 63.658,52 RON este neîntemeiată, iar argumentele prezentate în procesul-verbal de control care stau la baza acestei decizii, (...) pornesc de la greşita interpretare a mai multor prevederi ale Legii nr. 346/2004". La Contestaţia nr. 52 se depun adresele de revenire nr. 43 şi nr. 54 din 09.12.2015, înregistrate la AM POSCCE sub nr. x şi y din 10.12.2015, în care se reiau argumentele prezentate în cadrul contestaţiei.

AM POSCCE a soluţionat contestaţia formulată de Societatea A. S.R.L. prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 445/12.01.2016. Prin decizie se respinge contestaţia nr. 52/17.09.2015 şi se menţin prevederile Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.08.2015.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a apreciat că cererea de chemare în judecată este neîntemeiată, judecătorul fondului analizând atât documentaţia existentă la dosar cât şi dispoziţiile legale incidente, reţinând că au fost analizate drepturile de vot ale acţionarilor, membrii consiliului de administraţie/conducere, activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă, legătura dintre întreprinderi atât prin intermediul raporturilor dintre întreprinderi, cât şi prin intermediul unui grup de persoane fizice. De asemenea, analiza legăturilor între întreprinderi la data contractării a fost realizată în conformitate cu prevederile art,6 din Legea nr. 346/2004 (analiza datelor aferente a două exerciţii financiare consecutive şi cumulul în proporţie de 100% a datelor întreprinderilor legate).

Înalta Curte apreciază că beneficiarul - S.C. A. S.R.L. este legat de S.C. B. S.R.L. care la rândul ei are legături cu S.C. A. SRL

De asemenea, obiectul de activitate al recurentei-reclamante este întreţinerea şi repararea autovehiculelor, al S.C. B. S.R.L. transporturi rutiere de mărfuri iar al S.C. A. S.R.L., transporturi rutiere de mărfuri.

În ceea ce priveşte acţionariatul societăţilor, este important de precizat că acţionarii S.C. A. S.R.L. sunt D. (25%) şi C. (75%), ai S.C. A. S.R.L. - C. (49,98%) şi D. (50,02%).

Iar S.C. B. S.R.L. are ca unic acţionar pe C..

Prin urmare este evidentă legătura între cele trei societăţi, atât din perspectiva activităţii pe aceeaşi piaţă relevantă cât şi a acţionariatului, fiind îndeplinite condiţiile existenţei noţiunii de întreprinderi legate, reglementate de dispoziţiile art. 4^4 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, cu modificările şi completările ulterioare.

Aceste condiţii sunt:

- o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

- o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

- o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

- o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

În scopul calculării cifrei de afaceri a unei întreprinderi implicate vor fi considerate ca făcând parte din grupul acesteia următoarele întreprinderi;

a) întreprinderea implicată;

b) întreprinderile la care întreprinderea implicată, în mod direct sau indirect:

b. 1. deţine peste jumătate din capital sau din capitalul de exploatare sau b.2. are puterea de a exercita peste jumătate din drepturile de vot sau

b.3. are puterea de a numi peste jumătate din membrii consiliului de administraţie, ai organelor de conducere sau ai organelor care reprezintă legal întreprinderile sau

b.4. are dreptul de a gestiona activităţile întreprinderilor;

c) întreprinderile care deţin în întreprinderea implicată drepturile sau competenţele prevăzute la lit. b);

d) întreprinderile în care o întreprindere dintre cele prevăzute la lit. c) deţine drepturile sau competenţele enumerate la lut. b);

e) întreprinderile în care două sau mai multe întreprinderi prevăzute la lit. a) -d) deţin împreună drepturile sau competenţele enumerate la lit. b).

Din perspectiva textelor mai sus menţionate precum şi a înscrisurilor depuse la dosar este de netăgăduit că S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L. sunt legate între ele prin structura acţionariatului şi a influenţei pe care acesta o exercită asupra societăţilor.

De asemenea, societăţile fac parte din acelaşi grup, derulează afaceri pe aceeaşi piaţă şi mai mult decât atât, se promovează împreună conform prezentării de pe site-ul propriu, aspect necontestat de recurenta-reclamantă.

Faţă de aspectele învederate, afirmaţia recurentei-reclamante în sensul că legea nu face referire la legăturile create prin administratori, aceştia neavând drept de vot, de control al societăţii şi nici influenţă dominantă, este neîntemeiată.

Înalta Curte constată că prin Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM din data de 15.05.2012, recurenta-reclamantă se declară legată cu întreprinderea S.C. B. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L., cumulând un număr mediu anual de salariaţi de 21, o cifră de afaceri de 4.261,870 mii RON, active totale de 4.178,566 mii RON, încadrându-se în categoria întreprindere mică.

Prin urmare, în mod corect a apreciat judecătorul fondului faptul că S.C. A. S.A. avea legături cu S.C. B. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L. în sensul Legii nr. 346/2004 şi, ca atare, nu trebuia să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3524 din 15 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2019.