European funds financial correction for disproportionate selection criteria in IT public procurement

Şedinţa publică din data de 21 mai 2019

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 27.10.2015, reclamantul Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE AM POS CCE (MFE AM POS CCE) - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să dispună:

- anularea în parte a Notificării nr. x/30.03.2015, înregistrată la ICI sub nr. x/01.04.2015, privind situaţia Cererii de plată nr. x, refăcută în data de 24.03.2015, respectiv în ceea ce priveşte pct. 2 - Plată respinsă pentru suma de 593.917,72 RON;

- anularea în parte a Notificării nr. x/24.04.2015, înregistrată la ICI sub nr. x/28.04.2015 privind situaţia Cererii de plată nr. x/20.04.2015, respectiv în ceea ce priveşte pct. 2 - Plată respinsă pentru suma de 718.974,88 RON; anularea Adresei nr. x/23.04.2015, înregistrată la Institut sub nr. x/24.04.2015;

- anularea Raportului Comisiei de soluţionare a contestaţiei nr. 14479/07.07.2015, înregistrat la Institut sub nr. x/29.07.2015;

- Obligarea pârâtului la plata sumei de 1.312.892,6 RON (593.917,72 RON aferentă Cererii de plată nr. x/13.03.2015 şi 718.974,88 RON aferentă Cererii de plată nr. x/20.04.2015);

- Obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de proces.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2553 pronunţată în data de 12 septembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică, 5 în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice-Direcţia Generală Programe Competitivitate şi cu intervenientul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, anulând în parte Notificarea nr. x/30.03.2015, respectiv în ceea ce priveşte pct. 2 - Plată respinsă pentru suma de 593 917,72 RON, precum şi Notificarea nr. x/24.04.2015, respectiv în ceea ce priveşte pct. 2 - Plată respinsă pentru suma de 718 974,88 RON. Totodată, a dispus şi anularea Adresei nr. x/23.04.2015 şi a Raportului Comisiei de soluţionare a contestaţiei nr. 14479/7.07.2015, obligând pârâtul la plata către reclamant a sumelor de 593 917,72 RON şi 718974,88 RON.

Cererile de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 2553 din data de 12 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au formulat cereri de recurs Ministerul Finanţelor Publice pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice-Direcţia Generală Programe Competitivitate şi intervenientul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională.

Recurentul Ministerul Comunicaţiilor şi Pentru Societatea Informaţională încadrează criticile sale în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei de fond şi pe cale de consecinţă respingerea cererii de chemare în judecată, în principal, ca fiind inadmisibilă şi în subsidiar, ca neîntemeiată.

Susţine în esenţă recurentul că reţinerile instanţei privitoare la motivele ce au determinat reducerea corecţiei financiare până la 2 % sunt cele care implică criteriile ce au avut consecinţă restricţionarea concurenţei, îndeosebi prin participarea operatorilor economici străini. Aprecierile făcute de instanţă sunt cu referire la Adresa nr. x/23.04.2015, considerând că natura corecţiei este dată de restricţionarea concurenţei. Instanţa nu a luat în considerare Raportul de soluţionare a contestaţiei depusă de beneficiar, unde este clarificată modificarea cuantumului corecţiei financiare, prin modificările aduse de către beneficiar prin documentaţia de atribuire.

Menţinerea corecţiei în procent de 2% s-a datorat faptului că ICI, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat o serie de certificări specifice, care pot fi luate în considerare pentru specialiştii în domeniul lucrărilor executate, pentru achiziţia şi montajul de bunuri achiziţionate de către beneficiar, nefiind specificate prin caietul de sarcini decât o serie de lucrări electrice minore, chiar dacă descrierea acestora a fost detaliată. Instanţa a înţeles din aceste descrieri enumerate prin Caietul de sarcini, ca fiind de o importanţă majoră, ce concurează cu obiectul contractului în sine. Lucrările ce implicau intervenţii la nivelul instalaţiilor electrice nu sunt de natură a defini obiectul contractului, aşa cum este specificat prin Fişa de date a achiziţiei: " furnizare pachete software şi sisteme informatice, maşini de procesare a datelor(hardware), sisteme de alarmă antiefracţie, servicii de proiectare a sistemelor de energie electrică, servicii IT: consultanţă, dezvoltare de software, internet şi asistenţă, incluzând atât furnizare, cât şi proiectare". Aceste solicitări nu au relevanţă pentru obiectul şi complexitatea contractului de achiziţie, fapt pe care instanţa l-a interpretat în superficial, considerând acele enumerări ale cerinţelor din Caietul de sarcini ca fiind conforme cu complexitatea contractului.

Consideră recurentul că reţinerile instanţei nu au fost în concordanţă cu o aplicare corectă şi o interpretare adecvată a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, unde prin Anexa 1, parte a actului normativ este indicată neregula/abaterea constatată la pct. 10: Criteriile de selecţie nu sunt nici în legătură şi/sau nu sunt proporţionale cu obiectul contractului.

Invocă articolul 1 alin. (1) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie precum şi prevederile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.

Luând în considerare abaterile menţionate anterior, având în vedere faptul că obiectul contractului necesar a fi atribuit este constituit din livrarea de produse şi prestarea de servicii, consideră recurentul că aceste solicitări nu sunt proporţionale şi nu au legătură cu obiectul contractului, abatere încadrată în Anexa 1 la H.G. nr. 519/2014, " Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire" pct. 10 - Criteriile de selecţie nu sunt nici în legătură şi/sau proporţionale cu obiectul contractului.

Instanţa de fond nu a avut în vedere interesul protejării fondurilor Uniunii Europene, obligaţie care cade în sarcina autorităţilor competente, raportat la dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Constatarea unei abateri/nereguli nu este condiţionată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere şi potenţialitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorităţii cu competenţe în domeniu să producă un prejudiciu.

Invocă în acest sens Hotărârea pronunţată de CJUE în cauza C-465/10.

În cazul de faţă, cheltuielile care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate au fost stabilite prin Lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică nr. x întocmită de către AM POSCCE înainte de plata cheltuielilor solicitate spre rambursare. Acest document a fost pus la dispoziţia beneficiarului.

În conformitate cu prevederile contractului de finanţare, beneficiarul are obligaţia respectării legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice. De asemenea, conform art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cu completările şi modificările ulterioare, conformitatea cheltuielii cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare este condiţie de eligibilitate.

La rândul său, recurentul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene solicită admiterea recursului, casarea hotărârii de fond, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe şi, în subsidiar, rejudecând cauza, solicită respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

Recurentul încadrează criticile sale în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, în ceea ce priveşte incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., susţine recurentul că, din analiza considerentelor hotărârii judecătoreşti rezultă că instanţa de fond nu a respectat dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., aceasta neanalizând apărările formulate de pârât şi de intervenient, ci doar a procedat ca şi când aceste apărări nu ar fi existat sau, ca şi cum prezenţa acestor autorităţi în acest litigiu trebuia să fie formală.

Consideră astfel că instanţa de fond a nesocotit apărările pârâtului şi ale intervenientului, lipsind astfel hotărârea şi de raţionamentul propriu al instanţei cu privire la soluţia pronunţată.

În concret, apreciază recurentul că instanţa de fond nu a făcut altceva decât să preia, să redea, să-şi însuşească susţinerile reclamantului, unele diferenţe între pasajele preluate din cererea de chemare în judecată, pe de o parte şi paginile care compun considerentele cu privire la soluţia dată cererii de chemare în judecată, fiind de ordinul a câteva cuvinte.

Astfel, din analiza considerentelor hotărârii, rezultă că, la paginile 6-9, se regăseşte ceea ce ar fi trebuit să reprezinte analiza efectuată de instanţa de fond cu privire la cererea de chemare în judecată, însă, din analiza conţinutului acestor pagini, rezultă că instanţa de fond s-a raportat, într-o proporţie cuvârşitoare, la susţinerile reclamantului, pe care, în parte le-a preluat din cererea de chemare în judecată, fără a indica, în concret, motivele pentru care poziţia procesuală exprimată de autoritatea pârâtă şi de autoritatea intervenientă a fost înlăturată şi nici motivele pentru care instanţa de fond şi-a însuşit poziţia procesuală exprimată de reclamant.

În continuare, recurentul face o comparaţie între menţiunile din cererea de chemare în judecată şi reţinerile instanţei de fond din considerentele hotărârii, susţinând că soluţia de admitere a cererii de chemare în judecată reprezintă preluarea unor pasaje întregi din cererea de chemare în judecată, deopotrivă, instanţa de fond nesocotind întru-totul apărările formulate de autoritatea pârâtă şi de autoritatea intervenientă, fiind evident că hotărârea nu conţine motivele de fapt şi de drept pentru care au fost respinse apărările formulate, dar nici măcar raţionamentul propriu al instanţei, de natură a conduce la convingerea acesteia pentru soluţia pronunţată.

Faptul că nu a existat o analiză prin punerea în balanţă a susţinerilor părţilor, rezultă în mod evident că instanţa de fond şi-a însuşit poziţia reclamantului, preluând aproape în integralitate pasaje din cererea de chemare în judecată.

Referitor la motivul de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susţine recurentul în esenţă că cerinţele impuse de autoritatea contractantă pentru un contract care are ca obiect furnizarea de echipamente şi prestarea de servicii sun de natură a restricţiona concurenţa, îndeosebi în participarea operatorilor economici străini, având în vedere inclusiv faptul că este vorba de o procedură ce impune publicarea în JOUE. Consideră recurentul că a fost încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor economici prin restricţionarea participării, abaterea fiind încadrată în Anexa 1 la H.G. nr. 519/2014, Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire pct. 9 - Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire discriminatorii.

Deopotrivă, s-a considerat că solicitările nu sunt nici proporţionale şi nu au legătură cu obiectul contractului, având în vedere că acesta consta în livrarea de produse şi prestarea de servicii, abaterea fiind încadrată în Anexa 1 la H.G. nr. 519/20014.

Ambele încadrări conţin propunerea de aplicare a unei corecţii financiare de 25 % din valoarea contractului, cu posibilitatea reducerii acesteia la un cuantum de 10 % sau 5%, în funcţie de gravitate, cuantumul acesteia putându-se reduce pe baza următoarelor argumente:

- solicitările de remediere a aspectelor constatate prin contestaţiile depuse de CNSC au fost implimentat de autoritatea contractantă;

- în cadrul procedurii au fost depuse 2 oferte din partea unor asocieri, ambele oferte fiind calificate, deci îndeplinind integral condiţiile solicitate de autoritatea contractantă, inclusiv cele privind atestatele;

- asupra procedurii derulate nu au fost formulate contestaţii care să aibă ca obiect aceste solicitări.

Deoarece în cursul procedurii autoritatea contractantă nu a încălcat principiul liberei concurenţe şi principiul recunoaşterii reciproce, permiţând participarea străinilor prin declaraţie pe propria răspundere la momentul depunerii ofertelor sau prezentarea documentelor echivalente, a considerat recurentul că se poate diminua corecţia financiară aplicabilă la un procent de 2 % din valoarea contractului, în baza instrucţiunilor DG Regio dispuse prin raportul final al acesteia asupra constatărilor pentru POS Mediu, având în vedere următoarele argumente:

- principiul recunoaşterii reciproce, conform căruia dacă aceeaşi abatere este constatată în cadrul unui program operaţional şi se acceptă aplicarea unei corecţii financiare diminuate, aceasta se poate aplica şi în cadrul altui program operaţional similar;

- în cadrul procedurii de faţă solicitarea de atestat ANRE şi IGPR a avut un caracter auxiliar contractului principal al contractului iar prejudiciul care este posibil a fi cauzat este redus;

- în cadrul procedurii au participat 2 ofertanţi, ambele oferte fiind declarate conforme şi conţinând şi specialişti străini;

- niciunul dintre ofertanţi nu a fost respins din cauza certificatelor şi atestărilor iar conform legislaţiei europene şi române, autoritatea contractantă era obligată să accepte şi certificări echivalente emise de alte organisme competente.

În considerarea faptului că, în cadrul procedurii demonstrarea celor două cerinţe de calificare a avut caracter auxiliar şi un impact financiar redus, a fost aplicată o corecţie financiară de 2 % în baza instrucţiunilor DG Regio pentru speţe similare.

În continuare, recurentul invocă practica judiciară a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în două speţe similare, respectiv Deciziile nr. 3764 din 27.09.2012 şi nr. 1353 din 18.03.2014.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantului, potrivit căreia autoritatea pârâtă ar fi reţinut aspecte contradictorii în cuprinsul actelor administrative prin care a soluţionat cererile acestuia de revizuire a celor două Notificări aferentele Cererilor de plată nr. x şi nr. 2, susţine recurentul că trebuie avut în vedere că nu ne aflăm în prezenţa unor chestiuni contradictorii, ci, în realitate, acestea reprezintă aprecieri în raport de care s-a considerat că, deşi, faţă de conţinutul Anexei 1 la H.G. nr. 519/2014, încadrările conţineau propunerea de aplicare a unei corecţii financiare de 25 % din valoarea contractului, cu posibilitatea reducerii acesteia la un cuantum de 10 % sau 5 % în funcţie de gravitate, totuşi, corecţia financiară aplicabilă a reprezentat un procent de 2 % din valoarea contractului, fiind reţinute în acest sens instrucţiunile DG Regio dispuse prin raportul final al acesteia asupra constatărilor pentru POS Mediu, într-o situaţie similară celei de faţă.

Susţine recurentul că instanţa de fond a interpretat greşit considerentele aplicării corecţiei financiare de 2% la valoarea contractului de achiziţie nr. x/22.12.2014 menţionate în Adresa nr. x/23.04.2015, înregistrată la reclamant sub nr. x/24.04.2015, respectiv din Raportul comisiei de soluţionare a contestaţiei nr. 14479/07.07.2015 înregistrat la reclamant sub nr. x/29.07.2015.

Plecând de la considerentele reale ale aplicării corecţiei financiare, consideră recurentul că aprecierile instanţei de fond, preluate aproape în integralitate din cererea de chemare în judecată, cu privire la prevederile din caietul de sarcini, nu sunt relevante în combaterea corecţiei aplicate.

Mai mult, se poate considera că instanţa de fond nu a luat în considerare faptul că cerinţele au fost solicitate în cadrul unei proceduri de atribuire peste pragul de publicare în JOUE, lansată în implementarea unui proiect cu finanţare europeană. Astfel, solicitările formulate de autoritatea contractantă la nivelul fişei de date, justificate de cerinţele impuse de legislaţia naţională, sunt de natură a restricţiona cconcurenţa, îndeosebi în participarea operatorilor economici străini la procedură.

În egală măsură, greşit a reţinut instanţa de fond că " cerinţele în discuţie solicitate de Institut prin documentaţia de atribuire sunt legale şi temeinice fiind în stânsă legătură şi evidenţă cu obiectul contractului, respectiv proporţional cu acesta", de vreme ce, în realitate, articolele legislaţiei specifice citate demonstrează tocmai faptul că, cerinţele îngrădesc accesul operatorilor străini la procedura de atribuire, fiind eliminată posibilitatea oricărui potenţial ofertant străin de a prezenta, la termenul de depunere a ofertelor, documente care să dovedească atestarea/licenţierea solicitată, în conformitate cu ţara de origine/ţara în care operatorul economic este stabilit.

Consideră recurentul că, în mod greşit instanţa de fond a luat în calcul Nota de la pct. III .2.1.b.-c din Fişa de date, apreciind că " reclamantul a învederat dreptul oricărui operator de a participa şi a prezenta atestate din ţara de origine echivalente cu cele solicitate din Fişa de date, respectiv certificat ONRC, atestat ANRE, licenţă IGPR", în realitate, potrivit legislaţiei naţionale specifice aplicabile în cauză, nu sunt recunoscute atestate/licenţe echivalente celor solicitate în Fişa de date.

Faptul că autoritatea contractantă a impus în mod cu totul restrictiv prin Fişa de date depunerea atestatului/licenţei în discuţie, fără a fi luate în calcul şi eventuale echivalenţe ale acestora, se poate constata şi la analiza Clarificării nr. 9, conform căreia autoritatea contractantă nu a acceptat îndeplinirea condiţiei prin prezentarea unui atestat ANRE de tip B pentru " executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiune nominală de 0,4 Kv".

Pe cale de consecinţă, rezultă indubitabil că nu orice operator economic interesat, fie român, fie străin, avea posibilitatea de a depune o ofertă admisibilă prin respectarea cerinţelor de calificare solicitate de autoritatea contractantă.

Totodată, consideră că, în mod greşit instanţa de fond a reţinut motivele de reducere a corecţiei financiare aplicate, de la procentul maxim prevăzut de legislaţia incidentă la procentul de 2% la valoarea contractului de achiziţie, pentru argumentarea faptului că aspectele constatate de AM POSCCE nu ar reprezenta o neregulă în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 11 din contractul de finanţare.

Pentru toate aceste considerente, Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, solicită admiterea recursului, casarea sentinţei de fond şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă iar în subsidiar, rejudecarea cauzei şi repingerea cererii de chemare în judecată, ca fiind neîntemeiată.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursurilor a formulat întâmpinare reclamantul Institutul Naţional de Cercetare lu Dezvoltare Informatică, solicitând, în principal, a se constata nulitatea recursurilor, iar în subsidiar, a se respinge, ca nefondate, cu consecinţa menţinerii sentinţei de fond, ca temeinică şi legală.

În ceea ce priveşte recursul promovat de Ministerul Fondurilor Europene, susţine intimatul că, deşi recurenta pretinde a-şi întemeia motivele de recurs pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6, respectiv pe cele ale art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în realitate, încadrarea este pur formală, motivele invocate neîncadrându-se în dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

Astfel, în ceea ce priveşte pretinsa incidenţă a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., din dezvoltarea motivelor de recurs rezultă că recurentul critică faptul că sentinţa instanţei de fond nu ar respecta dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în sensul că nu sunt arătate motivele pentru care au fost înlăturate susţinerile celor două recurente, or, textul articolului 488 pct. 6 C. proc. civ. este extrem de clar în a arăta faptul că se casează hotărârile care nu cuprind motivele pe care se întemeiază, iar nu când acestea nu cuprind motivele de înlăturare a apărărilor părţilor. Totodată, textul articolului 425 alin. (1) pct. b) C. proc. civ. se referă la motivele pentru care s-au admis, respectiv cele pentru care s-au respins cererile părţilor, iar nu apărările acestora.

În ceea ce priveşte pretinsa incidenţă a prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susţine intimatul că recurentul nu indică normele de drept material pretins a fi fost încălcate de instanţa de fond, motiv pentru care consideră că motivele invocate nu se încadrează nici în cadrul acestor prevederi legale, sens în care solicită admiterea excepţiei nulităţii recursului şi constatarea nulităţii acestuia.

Pe fondul recursului, solicită respingerea acestuia, ca nefondat, apreciind că analiza de text efectuată de recurent nu echivalează cu motivarea recursului. Astfel, solicită instanţei a înlătura susţinerile acestuia, prin care încearcă a acredita ideea conform căreia instanţa de fond s-ar fi limitat a prelua susţinerile sale fără o analiză proprie a acestora.

Recurentul nu combate în nici un mod susţinerea privind obligativitatea legală a inserării celor două cerinţe (privind atestatul ANRE şi licenţa IGPR) raportat la prevederile Ordinului Preşedintelui Autorităţii Naţionale de reglementare în Domeniul Energiei nr. 24/2007, modificat şi completat prin Ordinul nr. 51/2011, respectiv ale Legii nr. 333/2003 şi ale H.G. nr. 301/2012.

Astfel, recurentul nu abordează sub nici un aspect faptul că legislaţia în vigoare obliga Institutul să solicite cele două tipuri de documente, în caz contrar fiind pasibilă de sancţiuni pecuniare, contravenţionale sau chiar penale.

De asemenea, recurenta nu aduce nici un contraargument faptului că, prin Anexa 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 se prevede în mod expres faptul că nu sunt cerinţe restrictive cerinţele privind prezentarea anumitor documente (atestate, certificate, licenţe, autorizaţii), în cazul în care deţinerea acestora este impusă de legislaţia în vigoare, actul normativ invocat indicând cu titlu de exemplu înşuşi atestatul ANRE.

În ceea ce priveşte recursul promovat de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, invocă excepţia nulităţii acestuia, pe considerentul că recurentul şi-a întemeiat în mod generic recursul pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., fără a arăta însă care sunt normele de drept material pretins încălcate sau greşit aplicate de instanţa de fond, motivele de recurs nevizând motive de nelegalitate ci cel mult de netemeinicie, neputând fi încadrate în prevederile art. 488 C. proc. civ.

Pe fondul recursului promovat de această autoritate, solicită respingerea acestuia, având în vedere că nici această autoritate nu combate în nici un mod susţinerea privind obligativitatea legală a inserării celor două cerinţe raportat la prevederile Ordinului Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementar în Domeniul Energiei nr. 24/2007, modificat şi completat prin Ordinul nr. 51/2011, respectiv ale Legii nr. 333/2003 şi ale H.G. nr. 301/2012.

Răspunsul la întâmpinare

Recurentul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administratiei Publice şi Fondurilor Europene, actualmente Ministerul Fondurilor Europene, a formulat Răspuns la întâmpinarea intimatului -reclamant Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică, în cadrul căruia solicită în esenţă respingerea excepţiei nulităţii recursului, ca nefondată, apreciind deopotrivă că celelalte apărări formulate de intimatul -reclamant nu sunt susţinute de dispoziţii legale incidente cauzei, instanţa de fond pronunţând o hotărâre nelegală.

Procedura de soluţionare a recursurilor

Cu privire la examinarea recursurilor în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţie s-a fixat termen de judecată la data de 26 mai 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Înalta Curte, examinând legalitatea sentinţei atacate în raport cu motivele de casare invocate şi cu apărările formulate prin întâmpinare, constată că ambele recursuri sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în cele ce urmează, cu precizarea că pricina va fi abordată sistematic, instanţa de recurs nefiind obligată să răspundă punctual tuturor susţinerilor părţilor, ci având posibilitatea să le grupeze în funcţie de problemele de drept vizate şi să le răspundă prin considerente comune, apte să clarifice aspectele importante ale cauzei, raportat la finalitatea lor concretă.

Instanţa de control judiciar reţine că, înainte de a păşi la examinarea legalităţii hotărârii atacate prin prisma criticilor formulate de cei doi recurenţi, se impune a se analiza excepţia nulităţii recursurilor, invocată de intimatul -reclamant, în esenţă, pe considerentul că motivele de recurs invocate de cei doi recurenţi nu se încadrează în dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

Astfel, lecturând cererile de recurs din perspectiva art. 488 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte constată că, în ceea ce priveşte recursul promovat de Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, au fost identificate critici ce au fost corect încadrate de parte în cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., astfel că nu poate fi incidentă sancţiunea prevăzută de art. 489 alin. (2) din C. proc. civ.

Şi în ceea ce priveşte recursul promovat de recurentul Ministerul Comunicaţiilor şi Pentru Societatea Informaţională, constată, de asemenea, Înalta Curte că argumentele prezentate de recurent în cadrul cererii de recurs se circumscriu motivului de casare invocat, respectiv dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul reclamând în esenţă greşita aplicare şi interpretare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Faţă de aceste considerente, urmează ca excepţia nulităţii recursurilor, invocată de intimatul-reclamant, să fie respinsă, ca neîntemeiată.

Pe fondul recursurilor, înainte de a păşi la analizarea criticilor formulate de cei doi recurenţi, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut următoarea situaţie de fapt:

Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică, în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP, în data de 01.04.2014,Anunţul de participare nr. x/01.04.2014 precum şi documentaţia aferentă privind procedura de achiziţie a contractului având ca obiect Achiziţia infrastructurii hardware şi software necesare pentru realizarea proiectului precum şi a serviciilor pentru pregătirea şi managementul proiectului, serviciilor de dezvoltare şi implementare a platformei de Cloud Computing (analiza cerinţelor, proiectare, implementare, testare platformă, inclusiv portal web, precum şi instruirea personalului care va administra Centru de Date şi platforma de Cloud Computing).

Valorea estimată a contractului a fost de 61,287,713.71 Ron, având ca principală modalitate de finanţare Fondul European de Dezvoltare Regională prin POS CCE.

În urma derulării procedurii de achiziţie publică a fost încheiat, cu Asocierea A. S.A. - S.C. B. S.R.L. -SC C. S.R.L., Contractul de achiziţie nr. x/22.12.2014, în valoare de 61.013.360,51 RON fără TVA.

Prin Notificarea nr. x/30.03.2015 înregistrată la ICI sub nr. x/01.04.2015 aferentă Cererii de plată nr. x/13.03.2015 (Notificarea nr. 1) s-a adus la cunoştinţă reclamantului - autoritate contractantă că, din suma totală solicitată la plată, a fost respinsă plata pentru suma de 593.917,72 RON, motivele respingerii fiind " aplicarea de corecţii finanţare de 2% pe contractul nr. x/22.12.2014.

Prin Adresa ICI nr. x/01.04.2015, autoritatea contractantă a contestat respingerea la plată a acestei sume de 593.917,72 RON, iar prin Adresa nr. x/23.04.2015, înregistrată la Institut sub nr. x/24.04.2015 s-au detaliat motivele aplicării corecţiei, respectiv inserarea în documentaţia de atribuire a următoarelor cerinţe de calificare:

1) - atestatul ANRE tip B pentru " proiectare şi executare de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şj subterane, la tensiunea nominală de 0,4 KV", conform Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută, verifică şi exploatează instalaţii eletrice din sistemul electroenergetic, aprobat prin Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 24/2007, modificat şi completat prin Ordinul nr. 51 din 16 decembriue 2011, " se va prezenta de către fiecare asociat pentru partea din contract pe care o realizează . Această cerinţă poate fi îndeplinită conform Ordinului 509 şi de către subcontractant în cazul în care ofertantul nu deţine documentele solicitate (licenţă, atestat).

2) - Licenţa de funcţionare pentru proiectare, instalare, modificare sau întreţinere a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracţiei, eliberată de IGPR, conform Legii nr. 333/2003 şi H.G. nr. 301/2012 - Se va prezenta de către fiecare asociat pentru partea din contract pe care o realizează. Această cerinţă poate fi îndeplinită confom Ordinului 509 şi de către subcontractant în cazul în care ofertantul nu deţine documentele solicitate (licenţă, atestat)

NU s-a apreciat necesară revizuirea Notificării privind situaţia cererii de plată nr. x/13.03.2015.

Prin Notificarea nr. x/24.04.2015, înregistrată la ICI sub nr. x/28.04.2015 privind situaţia Cererii de plată nr. x/20.04.2015 (Notificarea nr. 2) i s-a adus la cunoştinţă autorităţii contractante faptul că, din suma totală solicitată la plată, plata a fost respingă pentru suma de 718.974,88 RON, motivele respingerii fiind " aplicarea de corecţii financiare de 2 % pe contractul nr. x/22.12.2014".

Prin Adresa nr. x/17.06.2015 autoritatea contractantă a contestat aplicarea corecţiei în cauză, aceasta fiind soluţionată prin Raportul Comisiei de soluţionare a contestaţiei nr. 14479/07.07.2015, înregistrat sub nr. x/29.07.2015, în sensul respingerii contestaţiei, menţinând aplicarea de corecţii financiare de 2% pe contractul nr. x/22.12.2014.

Reevaluând materialul probator pentru a răspunde criticilor formulate Înalta Curte constată următoarele:

În ceea ce priveşte cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocat de recurentul Ministerul Finanţelor Publice pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, reţine Înalta Curte că, prin criticile subsumate acestui motiv de recurs, se susţine în esenţă că instanţa de fond şi-a însuşit argumentele reclamantului " fără a indica în concret motivele pentru care poziţia procesuală exprimată de autoritatea pârâtă şi de autoritatea intervenientă a fost înlăturată şi nici motivele pentru care instanţa de fond şi-a însuşit poziţia procesuală exprimată de reclamant".

Răspunzând acestor critici, instanţa de control judiciar constată că potrivit dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, hotărârea judecătorească va cuprinde:

"(1)/…/b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Motivarea unei hotărâri este necesară pentru ca părţile să cunoască temeiurile, fundamentele soluţiei adoptate de judecată, iar instanţa de control judiciar să poată aprecia asupra legalităţii şi temeiniciei soluţiei.

Hotărârea poate fi considerată nemotivată atunci când nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, cât şi atunci când cuprinde motive contradictorii ori motive străine de natura pricinii, care nu au legătură cu procesul respectiv.

Verificând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. şi explică în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut, în final, că acţiunea reclamantului este întemeiată.

Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de aceasta.

Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea. Reţine în acest sens Înalta Curte că cerinţa motivării adecvate a unei hotărâri judecătoreşti nu trebuie confundată cu obligaţia de a răspunde tuturor argumentelor prezentate de părţi în vederea susţinerii temeiurilor de fapt şi de drept pe care se întemeiază solicitările părţilor litigante, fiind suficient ca aceste argumente să fie tratate grupat, în analiza aspectelor relevante care fundamentează poziţia procesuală a părţilor.

Astfel, se observă că, în prezenta cauză, sentinţa recurată cuprinde în motivare argumentele pentru care prima instanţă a constatat că faptele imputate reclamantului nu constituie " nereguli" şi " neregularităţi" în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 14 din Contractul de finanţare, aceste argumente raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor, iar pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii.

Se susţine de către recurent că instanţa de fond nu a analizat apărările formulate de pârât şi de intervenient, lipsind astfel hotărârea de indicarea elementelor care atrag criticile acestora.

Analizând considerentele hotărârii de fond din această perspectivă, instanţa de control judiciar constată, contrar celor susţinute de recurent, că instanţa de fond a analizat inclusiv apărările acestuia, o parte dintre ele fiind reţinute ca argumente aduse în sprijinul concluziei că faptele imputate reclamantului nu constituie " nereguli" sau " neregularităţi". Se constată astfel că, la fila x, paragraful 4, se consemnează că se vor avea în vedere şi argumentele reţinute chiar de pârât în reducerea cuantumului corecţiei aplicate. La aceeaşi filă, penultimul paragraf, se menţionează că toate aceste argumente avute în vedere de pârât pentru diminuarea corecţiei, vor fi reţinute şi de către Curte, în sensul însă, al nelegalităţii actelor administrative contestate". De asemenea, la fila x, ultimul paragraf, instanţa de fond a reţinut că AM POS CCE a considerat că solicitările nu au relevanţă pentru obiectul şi complexitatea contractului de achiziţie de faţă, întrucât ICI, în calitate de autoritate contractantă a solicitat o serie de certificări specifice. Or, aşa cum rezultă din caietul de sarcini, obiectul contractului a presupus o serie complexă de activităţi şi cunoştinţe, lucrările electrice solicitate a fi efectuate neputând fi considerate minore.

Se constată astfel că instanţa de fond a analizat atât susţinerile reclamantului, cât şi apărările pârâtului, procedând la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi al elementelor de probă ale părţilor, fiind astfel respectate cerinţele unui proces echitabil. Obligaţia instanţelor naţionale de a-şi motiva hotărârile judecătoreşti nu presupune existenţa unui răspuns detaliat la fiecare argument. Acestea pot fi analizate grupat, iar răspunsul poate fi şi implicit, rezultând din considerentele exprimate în legătură cu chestiunile aflate în legătură directă.

Motivarea clară şi accesibilă a judecătorului fondului răspunde şi exigenţelor impuse de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care obligă tribunalele să-şi motiveze deciziile dar nu le poate impune să dea un răspuns detaliat la fiecare argument, întinderea obligaţiei de motivare putând să varieze în funcţie de natura deciziei şi trebuind analizată în lumina circumstanţelor fiecărei speţe (Hotărârea din 9 decembrie 1994 în cauza Ruiz Torja contra Spaniei, Hotărârea din 28 iulie 2005 în cauza Albina contra României.

Curtea a subliniat în această ultimă hotărâre că, potrivit practicii sale constante, exigenţa procesului echitabil este îndeplinită şi în cazul unei motivări a soluţiei pe scurt, concentrate, din care să rezulte însă că au fost examinate efectiv problemele esenţiale ridicate de părţi.

O hotărâre motivată corespunzător, astfel încât să fie posibilă exercitarea controlului judiciar asupra sa şi să ofere toate garanţiile unui proces echitabil, cu respectarea prevederilor art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi ale art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, nu poate fi atinsă de un viciu de nelegalitate rezultat din lipsa unui răspuns la fiecare argument cuprins în cererile părţilor, cât timp raţionamentul logico-juridic s-a format cu luarea în considerare a acestor argumente, chiar şi în condiţiile în care nu s-a referit expres la fiecare dintre ele.

Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei, neputând fi reţinute susţinerile recurentului Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, în sensul că nu au fost analizate şi apărările formulate de pârât şi de intervenient. Instanţa de control judiciar reţine netemeinicia acestui motiv de recurs şi în considerarea faptului că, astfel cum s-a statuat în doctrină şi în practica instanţelor, judecătorul este obligat să motiveze soluţia dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă tuturor argumentelor invocate de părţi în susţinerea acestor capete de cerere

În consecinţă, instanţa de control juridiciar constată că hotărârea respectă exigenţele cerute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. pentru a fi considerată motivată, în raport şi de prevederile art. 6 din Convenţia E.D.O şi de art. 21 din Constituţia României.

Prin urmare, din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recursul declarat de recurentul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este nefondat.

În ceea ce priveşte cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), invocat de ambii recurenţi, Înalta Curte, observând similitudinea criticilor cuprinse în cererile de recurs, va răspunde unitar acestor motive de fapt şi de drept, prin considerente comune, raportat la finalitatea lor concretă, soluţia fiind aceeaşi în cazul ambelor recursuri, respectiv de respingere, ca nefondate, pentru motivele ce vor fi expuse în continuare:

Analizând sumar situaţia de fapt, Înalta Curte constată că, între Ministerul pentru Societatea Informaţională (actual Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională), prin intermediul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI), în numele şi pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management (AM) pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice (POS CCE)", pe de o parte şi Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare în Informatică - ICI Bucureşti s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/06.12.2013. Obiectul acestui contract l-a reprezentat acordarea finanţării nerambursabile de către Autoritatea de Management, pentru implementarea proiectului "Infrastructură de tip cloud pentru instituţiile publice din România" cod SMIS 48594.

Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică - ICI Bucureşti, beneficiar al proiectului "Infrastructură de tip cloud pentru instituţiile publice din România" cod SMIS 48594, în vederea realizării proiectului în cauză, a încheiat contractul de furnizare nr. x/22.12.2014 încheiat cu A. S.A., D. S.R.L. şi C. S.R.L. având ca obiect achiziţia de infrastructurii hardware şi software în cadrul proiectului.

Prin Notificarea nr. x/30.03.2015 privind situaţia cererii de plată nr. x/13.03.2015, refăcută în data de 24.03.2015 şi Notificarea nr. x/24.04.2015 privind situaţia cererii de plată nr. x/20.04.2015 i s-a adus la cunoştinţă autorităţii contractante că, din suma totală solicitată la plată, plata a fost respinsă pentru suma de 593.017,72 RON (prin Notificarea privind situaţia Cererii de plată nr. 1), respectiv pentru suma de 717.974,88 RON (prin Notificarea privind situaţia Cererii de plată nr. 2), motivele respingerii celor două plăţi constând în aplicarea de corecţii financiare de 2% pe contractul nr. x/22.12.2014.

În urma contestaţiei reclamantului, pârâtul a comunicat prin Adresa nr. x/23.04.2015 aplicarea unei corecţii în cuantum de 2% din valoarea contractului încheiat.

Deşi pârâtul a reţinut prin Adresa mai sus menţionată că în cadrul procedurii solicitarea de atestat ANRE, respectiv Licenţă IGPR, a avut un caracter auxiliar obiectului principal al contractului, că în cadrul procedurii au participat 2 ofertanţi, ambele oferte fiind declarate conforme şi conţinând şi specialişti străini, respectiv că niciunul dintre ofertanţi nu a fost respins din cauza certificatelor şi atestărilor, a menţinut corecţia de 2 %, prin Raportul emis de Comisia de soluţionare a contestaţiei, emis în data de 10.07.2015, dispunând respingerea contestaţiei formulate de Institutul Naţional de Cercetare şi Dezvoltare în Informatică, în ceea ce priveşte anularea acestei corecţii financiare.

Instanţa de fond, analizând la rându-i cele două cerinţe, a constatat că acestea nu sunt de natură a restricţiona concurenţa, reţinând că faptele imputate reclamantului şi care au condus la emiterea actelor contestate, nu constituie " nereguli" sau " neregularităţi" în accepţiunea art. 2 alineat1 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi at. 14 din Contractul de finanţare, motiv pentru care a admis acţiunea.

Soluţia instanţei de fond de anulare a actelor contestate este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă o interpretare şi aplicare corectă a dispoziţiilor legale naţionale şi comunitare incidente, raportat la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat în cauză.

Analizând cerinţele minime de calificare, apreciate ca fiind restrictive de către autoritatea de control, Înalta Curte reţine că obiectul contractului (astfel cum este menţionat la Secţiunea II, subpunctele II.1.6 din Anunţul de participare) constă în " Pachete software şi sisteme informatice, Maşini de procesare a datelor, Sisteme de alarmă antiefracţie, Servicii de proiectare a sistemelor de energie electrica, Servicii IT: consultanţă, dezvoltare de software, internet şi asistenţă".

În Caietul de sarcini au fost descrise în mod detaliat cerinţele privind serviciile de proiectare a sistemelor de energie electrică de prestat, respectiv cerinţele sistemului de alarmă antiefracţie de furnizat, parte din cerinţe fiind menţionate şi de instanţa de fond în cuprinsul hotărârii, tocmai pentru a releva în mod judicios legătura şi proporţionalitatea acestor cerinţe cu obiectul contractului,

Se constată astfel că volumul, complexitatea şi valoarea contractului (de 61.287.713,71 RON fără TVA) sunt la un nivel deosebit de ridicat, contractul cuprinzând atât furnizare cât şi proiectare, executarea acestuia presupunând activităţi şi cunoştinţe complexe.

Potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (2) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011

"Stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie rămâne la latitudinea autorităţii contractante, aceasta având obligaţia de a ţine cont de complexitatea volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat".

Totodată, la pagina 10 din Caietul de sarcini se menţionează că " Proiectul se află în concordanţă cu obiectivul specific al Domeniului Major de Intervenţie 2 (" Dezvoltarea şi creşterea eficienţei serviciilor publice electronice") întrucât are ca scop oferirea de facilităţi instituţiilor publice în vederea eficientizării activităţii de furnizare de servicii publice cetăţenilor/mediului de afaceri/administraţiei").

Astfel cum şi instanţa de fond a reţinut, conform prevederilor art. 2 din Ordinul nr. 23-17.04.2013 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice:

"În conformitate cu cerinţele legale, activităţile de proiectare, executare şi verificare a instalaţiilor electrice din Sisteme Electroenergetice se realizează de către operatori economici atestaţi de Autoritatea Naţională în domeniul Energiei Electrice, denumită în continuare Autoritatea competentă, în conformitate cu prevederile prezentului Regulament şi respectiv ale Regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuţia, precum şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul instalaţiilor electrice, aprobat prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 11/2013" iar conform articolului 3 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ:

"1) În scopul respectării legilor şi normelor în vigoare, operatorii economici care desfăşoară activităţi de proiectare, executare şi verificare de instalaţii electrice racordate la Sistemul Electroenergetic Naţional sau aparţinând unor Sisteme Electroenergetice Izolate, trebuie să deţină un Atestat emis de Autoritatea competentă, în condiţiile prezentului Regulament. 2) În conformitate cu prevederile art. 93 alin. (1) pct. 2 din Legea (...) 123/2012, proiectarea, executarea şi verificarea de lucrări în instalaţiile electrice fără atestat constituie contravenţie".

Faţă de acestea, Înalta Curte apreciază că, raportat la obiectul contractului şi la normele legale mai sus menţionate, cerinţa autorităţii contractante, referitoare la Atestatul ANRE de tip " B" pentru " proiectare şi executare de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0,4kV" solicitat în cadrul Fişei de date şi a documentaţiei de atribuire, este proporţională şi are legătură cu obiectul contractului, deţinerea respectivului atestat fiind impusă de legislaţia în vigoare.

Si în ceea ce priveşte cerinţa privind deţinerea licenţei eliberate de IGPR, instanţa de control judiciar constată că aceasta are un suport legal, fiind solicitată în conformitate cu dispoziţiile art. 31 alin. (1), art. 52, art. 55 şi art. 56 din Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţiei persoanelor, aceste dispoziţii fiind reţinute şi de instanţa de fond în considerentele hotărârii.

În condiţiile în care obiectul contractulului de achiziţie, astfel cum este menţionat la pct. II.1.6 din Anunţul de participare, cuprindea inclusiv " Sisteme de alarmă antiefracţie (Rev 2) - 31625300-6, respectiv Servicii de proiectare a sistemelor de energie electrică (Rev .2) - 71323100-9", Înalta Curte contată că autoritatea contractantă, în mod legal, a inserat şi cerinţele deţinerii atestatului ANRE, respectiv a Licenţei emise de IGPR, deţinerea acestora fiind impusă de legislaţia în vigoare.

De altfel, în Anexa 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, se menţionează expres că solicitarea unor astfel de documente (certificate, atestate, autorizaţii), " în situaţia în care există reglementări legale care impun deţinerea unor astfel de documente", nu poate fi considerată restrictivă, intimatul- autoritate contractantă având obligaţia legală de a le solicita, în caz contrar fiind pasibil de sancţiuni contravenţionale, disciplinare sau chiar penale, după caz, în situaţia în care serviciile erau prestate de către instalatori neatestaţi sau, după caz, de către operatori economici fără licenţă emisă de IGPR, având în vedere complexitatea, natura şi valoarea contractului de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte posibilitatea participării la procedură a unor operatori economici străini, reţine Înalta Curte că autoritatea contractantă a permis acestora, astfel se poate observa din Fişa de date a achiziţiei (III.2.1.b Nota c, verso dosar fond) să prezinte atestate din ţara de origine, echivalente cu cele solicitate prin Fişă. De altfel, se constată că, însuşi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, recurent în prezenta cauză prin intermediul Ministerului Finanţelor Publice, a reţinut prin Raportul de soluţionare a contestaţiei administrative că " autoritatea contractantă nu a încălcat principiul liberei concurenţe şi principiul recunoaşterii reciproce, permiţând participarea străinilor prin declaraţia pe proprie răspundere la momentul depunerii ofertelor sau prezentarea documentelor echivalente " respectiv că " ambele oferte depuse în cadrul procedurii conţin şi specialişti străini şi niciunul dintre ofertanţi nu a fost respins din cauza certificatelor şi atestărilor, iar conform legislaţiei europene şi române, autoritatea contractantă era obligată să accepte certificări echivalente emise de alte organisme competente".

Prin urmare, în contextul în care autoritatea contractantă a acceptat participarea la procedura de atribuire şi a operatorilor economici străini, în cadrul procedurii participând doi ofertanţi, ambele oferte conţinând şi specialişti străini, fiind declarate conforme, totodată, în condiţiile în care asupra procedurii derulate nu au fost formulate contestaţii care să aibă ca obiect Atestatul ANRE, respectiv Licenţa eliberată de IGPR şi niciunul dintre ofertanţi nu a fost respins din cauza certificatelor şi atestărilor, instanţa de control judiciar constată că aprecierea primei instanţe, cu privire la caracterul nerestrictiv al cerinţelor şi astfel, al nelegalităţii actelor administrative contestate, este corectă, hotărârea criticată urmând a fi menţinută ca atare.

Referitor la susţinerea recurentului Ministerul Finanţelor Publice -pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, potrivit căreia restrictivitatea cerinţelor rezultă inclusiv din faptul că, potrivit Clarificării nr. 9, autoritatea contractantă nu a acceptat prezentarea unui Atestat de tip Be pentru " executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiune nominală de 0,4kV", în locul Atestatului de tip B pentru " proiectare şi executare instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subternare, la tensiunea nominală de 0,4 kV", solicitat prin Fişa de date, instanţa de control judiciar constată că aceasta este neîntemeiată, respectivul atestat neavând legătură cu obiectul contractului, în condiţiile în care activităţile derulate în cadrul acestuia nu presupuneau executarea de instalaţii electrice exterioare, ci exclusiv interioare.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentului Ministerul Comunicaţiilor şi Pentru Societatea Informaţională, în sensul că prejudiciul poate fi şi potenţial, nu doar real, instanţa de control judiciar le apreciază ca fiind lipsite de relevanţă, în condiţiile în care va fi menţinută întocmai hotărârea instanţei de fond, prin urmare şi reţinerea acesteia, în sensul că faptele imputate reclamantului nu constituie " nereguli" şi " neregularităţi" în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi a articolului 14 din Contractul de finanţare.

Astfel, nefiind îndeplinită condiţia de a exista o abatere de la normele legale, nu se mai impune a fi analizată condiţia prejudiciului, ambele condiţii fiind cerute concomitent pentru a exista o neregulă.

Înalta Curte constată astfel că soluţia adoptată de instanţa de fond a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare invocate de recurenţi şi întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., nu sunt incidente în cauză.

Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursurilor, invocată de intimatul - reclamant, ca nefondată, respingând deopotrivă şi recursurile formulate de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Managament pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice - Direcţia Genereală Programe Competitivitate şi de intervenientul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, tot ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursurilor invocată de intimatul - reclamant, ca nefondată.

Respinge recursurile formulate de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Managament pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice - Direcţia Genereală Programe Competitivitate şi de intervenientul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională împotriva sentinţei civile nr. 2553 din 12 septembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 mai 2019 .