Procurement appeal rejected; 10% EU-funding correction upheld over restrictive qualification criteria.

Şedinţa publică din data de 21 mai 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea în contencios administrativ adresată Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal şi înregistrată sub nr. x/2015 din data de 03.03.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 273/28.08.2014, emisă de Serviciul Soluţionare Contestaţii

Nereguli Fonduri Europene şi a Notei de conformitate nr. x/29.04.2014 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, aferentă proiectului cod SMIS 12157, cu titlul "Reabilitarea şi valorificarea durabilă a obiectivului de patrimoniu Complexul Monahal Coşula, Judeţul Botoşani";

- obligarea pârâtului la restituirea către reclamantă a sumei de 38.000 RON, reprezentând 10% din valoarea contractului nr. x/14.05.2009 încheiat între UAT Judeţul Botoşani şi asocierea dintre S.C. A. S.R.L. şi B. S.R.L.;

- obligarea pârâtului la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârât a sumelor reţinute imputate Judeţului Botoşani în mod nejustificat.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 222 pronunţată în data de 14.06.2016, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiata, cererea având ca obiect "anulare act administrativ" formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 222 din data de 14 iunie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, fără a încadra expres criticile sale în vreunul din cazurile de casare prevăzute limitativ la art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Solicită admiterea recursului, casarea sentinţei de fond, rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii, ca legală şi temeinică.

În susţinerea recursului recurenta a menţionat că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, apreciind că, prin motivarea Curţii de Apel nu se identifică argumentele bazate pe texte legale ci mai mult consideraţii ale instanţei, de ordin general.

În ceea ce priveşte cerinţa existenţei profitului pe perioada 2005-2007, pentru participanţii la licitaţie, considerată ca o condiţie restrictivă, susţine recurenta că instanţa de fond şi-a însuşit acest aspect motivat de obiectul contractului (servicii de proiectare) şi de termenul de execuţie (17 zile). Chiar instanţa afirmă că, dacă ar fi fost vorba de o altă anvergură a contractului, cerinţa existenţei profitului pe trei ani s-ar fi considerat justificată.

Consideră recurenta că un asemenea raţionament nu poate fi primit, deoarece se bazează pe o logică subiectivă şi nu pe texte de lege.

Obţinerea de profit nu poate fi considerată o condiţie restrictivă şi împovărătoare, dimpotrivă, prin rezultatul financiar pozitiv un operator economic aduce o dovadă în plus că în anii precedenţi a încheiat şi derulat contracte în condiţii optime. Totodată, împreună cu capacitatea tehnico profesională, este un garant pentru derularea în viitor, în bune condiţii a unui contract de achiziţie publică indiferent de anvergura acestuia.

În plus, susţine recurenta - reclamantă, alocările de fonduri în cadrul acestui proiect, inclusiv alocările pentru lucrările de execuţie, se fac eşalonat, astfel încât între data prestării serviciilor şi data emiterii facturilor aferente, până la plata efectivă a acestora la scadenţă de către autoritatea contractantă şi rambursarea cheltuielilor respective de către AM-POR, există anumite perioade de timp. În această perioadă de timp, executantul lucrărilor, în baza contractului încheiat, nu poate întrerupe derularea contractului pe motivul că încă nu i-a fost achitată factura precedentă. Astfel, contractantul trebuie să aibă asigurate resursele proprii financiare pentru derularea în condiţii optime a contractului. Aceste resurse financiare el şi le poate asigura prin însăşi indicatorul "rezultat financiar pozitiv", respectiv "profit" din cadrul bilanţului.

În acest context, reiterăm concluzia că cerinţele autorităţii contractante cu privire la capacitatea economică şi financiară nu sunt restrictive, nu sunt disproporţionate şi nici nu îngrădesc participarea operatorilor economici la procedură.

Mai mult decât atât, autoritatea contractantă nu a solicitat un anumit nivel valoric al profitului astfel încât să fie îndeplinite condiţiile cu privire la restricţionare şi disproporţionalitate.

Apreciază astfel recurenta că această cerinţă din Fişa de date este conformă şi cu prevederile art. 44 alin. (2) coroborat cu art. 47 alin. (4) din Directiva 2004/18 care autorizează în mod expres autorităţile contractante să aleagă referinţele justificative care trebuie prezentate de candidaţi sau ofertanţi pentru a-şi dovedi capacitatea economică şi financiară.

În ceea ce priveşte cerinţele privind capacitatea tehnică respectiv "prezentarea a cel puţin un contract similar de servicii, ca natură şi complexitate cu obiectul supus licitaţiei, respectiv monument istoric de grupă A ", precum şi, contracte similare admise la finanţare prin accesarea de fonduri nerambursabile", susţine recurenta - reclamantă că instanţa de fond, de asemenea, are doar consideraţii subiective faţă de argumentele autorităţii. Instanţa consideră în mod greşit că nu are relevanţă faptul că monumentul istoric este de grupă A că era suficientă o raportare la servicii similare, fără a le identifica, şi indiferent de sursa de finanţare.

Toată acestă motivare dovedeşte o necunoaştere, normală de altfel, a dificultăţilor restaurării unor monumente de grupă A, piaţa specifică fiind plină de restaurări eşuate. De asemenea, instanţa de fond nu cunoaşte dificultatea colaborării cu "constructori’’ care nu au lucrat cu fonduri structurale şi care nu sunt obişnuiţi să se conformeze multiplelor condiţionalităţi care apar în această situaţie.

Într-adevăr, instituţia a acordat o importanţă deosebită acestui obiectiv, deoarece este emblematic pentru judeţ şi în viitor se intenţionează să fie parte dintr-un traseu turistic de interes naţional.

În ceea ce priveşte lipsa cerficatului ISO 9001 de la cel de-al doilea membru al asocierii, recurenta consideră că nu poate constitui un motiv de neregulă, deoarece conform răspunsului de la întrebarea nr. 5 din solicitarea de clarificări nr. 4746/28.04.2009, "în caz de asociere, ofertantul va trebui să îndeplinească cerinţele enunţate în Paragraful V.2.) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale (înregistrare) din Fişa de date a achiziţiei, celelalte criterii privind capacitatea economico - financiară şi capacitatea tehnică, se îndeplinesc prin cumul de către grupul de asociaţi".

Certificatul de calitate a fost prezentat de S.C. A. S.R.L. Iaşi, lider de asociere, astfel nemaifiind necesară prezentarea acestuia şi de către asociatul S.C. B. S.R.L. Iaşi.

Arată recurenta, de asemenea, că, la data elaborării documentaţiei de atribuire, respectiv anul 2009, nu erau incidente prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509, care a intrat în vigoare în septembrie 2011, iar Art. 190 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevedea: "Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. …"

Referitor la factorii de evaluare, solicită recurenta ca Înalta Curte să analizeze argumentele de fond care au fost expuse într-un mod amănunţit în cererea introductivă.

În concluzie, solicită casarea hotărârii, rejudecarea cauzei şi pe fond admiterea acţiunii, ca legală şi temeinică.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurenta - reclamantă a formulat întâmpinare intimatul - pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, în cadrul căreia a invocat excepţia nulităţii recursului, pe considerentul că recurenta nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a cauzei, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă la adresa aprecierilor instanţei de fond.

Consideră intimatul că simpla nemulţumire a recurentei -reclamante faţă de considerentele sentinţei atacate nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului, sens în care solicită să se constate nulitatea recursului, pentru nemotivare.

Pe fondul recursului, solicită respingerea acestuia, ca nefondat şi menţinerea sentinţei pronunţate de Curtea de Apel Suceava, ca temeinică şi legală.

În ceea ce priveşte cerinţa din Fişa de date a achiziţiei referitoare la situaţia economico-financiară, susţine intimata că, aşa cum reţine în mod corect şi instanţa de fond, recurenta-reclamantă a nesocotit legislaţia în materia achiziţiilor publice.

Deopotrivă, din analiza documentelor existente la dosar nu rezultă că autoritatea contractantă a prezentat o justificare în măsură să ofere informaţii privitoare la cele menţionate anterior şi care să constituie un element obiectiv şi suficient pentru dovedirea capacităţii operatorilor economici de a finaliza contractul.

În ceea ce priveşte solicitarea de contracte similare admise la finanţare prin accesarea de fonduri nerambursabile, susţine în esenţă intimata că autoritatea contractantă a făcut abstracţie că există proiecte finanţate şi din alte surse de finanţare cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană de Investiţii, etc, excluzând astfel din cadrul procedurii ofertanţii care nu au derulat contracte finanţate din fonduri nerambursabile.

Menţionează intimata că autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de servicii unui agent economic ce are capacitatea tehnică într-un anumit domeniu, capacitate dobândită prin prestarea serviciilor, indiferent de sursa de finanţare, relevanţa revenind expertizei şi nu sursei de finanţare.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei -reclamante cu privire la standardele de asigurare a calităţii prin care s-a solicitat prezentarea certificatului ISO 9001 sau echivalent şi în cazul Asocierii, intimatul invocă dispoziţiile art. 191, 192 şi 193 din O.U.G. nr. 34/2006, solicitând deopotrivă să se constate că cerinţele de calificare ce " pot fi îndeplinite prin cumul de grupul de asociaţi", se referă strict la situaţia economico-financiară şi capacitatea tehnică şi profesională, deci nu şi la situaţia îndeplinirii cerinţei privind Standardele de asigurare a calităţii - în speţă Certificatul ISO 9001 sau echivalent.

În ceea ce priveşte criteriile de atribuire (facturii de evaluare) consideraţi de echipa de verificare că nu " reflectă un avantaj real şi evident şi nu pot fi punctaţi în mod obiectiv" solicită instanţei să aibă în vedere apărările expuse în cadrul întâmpinării formulate la momentul judecării pe fond a cauzei, raportat la faptul că recurenta nu înţelege să aducă alte argumente decât cele menţionate prin cererea de chemare în judecată.

Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţie s-a fixat termen de judecată la data de 21 mai 2019, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

În prealabil, Înalta Curte constată că recurenta, deşi nu încadrat expres criticile sale în cazul de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a susţinut nelegalitatea şi netemeinicia hotărârii pronunţate de instanţa de fond, pe considerentul că a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, aceste critici subsumându-se cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motiv pentru care va respinge, ca neîntemeiată, excepţia nulităţii, invocată de intimatul - pârât în baza art. 489 alin. (2) C. proc. civ., procedând la analiza incidenţei acestuia.

Analizând sentinţa atacată, în limitele acestui motiv de recurs, Înalta Curte reţine că o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, fie atunci când nesocoteşte o normă de drept substanţial, fie atunci când interpretează greşit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanţa ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecăţii sau, când recurge la texte de lege aplicabile litigiului, le dă o greşită interpretare.

Or, acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Înainte de a păşi la analizarea criticilor formulate de recurentă, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut următoarea situaţie de fapt:

Autoritatea contractantă Judeţul Botoşani - Consiliul Judeţean a iniţiat procedura de achiziţie prin publicarea în SEAP a invitaţiei de partcipare nr. x din 16.04.2009 având ca obiect Expertiză tehnică şi Documentaţie de avizare pentru "Reabilitate şi valorificare durabilă a obiectivului de patrimoniu Complexul Monahal Coşula, judeţul Botoşani, Cod SMIS 12157".

Procedura aleasă de către UAT Judeţul Botoşani pentru achiziţionarea serviciilor de proiectare a fost cerere de ofertă, iar criteriul de atribuire" oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Potrivit Raportului Procedurii de atribuire nr. x/11.05.2009 a fost depusă o singură ofertă, cea a Asocierii dintre A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., care, în urma evaluării lu aplicării criteriului de atribuire a fost declarată câştigătoare.

În urma verificării documentaţiei aferente Cererii de plată nr. x, privind contractul de finanţare a proiectului, autoritarea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice, întocmind Nota de neconformitate nr. x/29.04.2014 emisă de către Direcia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, aplicând o reducere procentuală de 10 % din valoarea contractului nr. x/14.05.2009 încheiat între UAT Judeţul Botoşani şi Asocierea dintre S.C. A. S.R.L. şi B. S.R.L., valoarea reducerii procentuale fiind în cuantum de 38.000 RON, în baza pct. 2.3 şi 2.4 din Anexa de la O.U.G. nr. 66/2011.

S-a retinut în Nota de neconformitate că autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedură prin criteriile de calificare şi selecţie impuse în anunţul de participare şi Fişa de date a achiziţiei astfel:

- Conform Fişei de date publicate în SEAP, secţiunea V.3 Situaţia economică şi financiară - se solicită ca " rezultatele exerciţiilor financiare pe anii 2005,2006, 2007:

"să aibă profit", la Secţiunea V.4.1) Informaţii privind capacitatea tehnică:

"cel puţin un contract similar de servicii de natură şi complexitate cu obiectul supus licitaţiei, respectiv monument istoric de grupa A", contracte similare admise la finanţare prin accesare de fonduri nerambursabile".

- De asemenea, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea de către ofertanţi a Certificatului ISO 9001 sau echivalent. După cum reiese din conţinutul dosarului achiziţiei publice precum şi din Procesul-verbal de deschidere a ofertelor, asociatul S.C. B. S.R.L. nu a prezentat acest certificat, asocierea depunând în cadrul ofertei doar Certificatul ISO 9001 pentru S.C. A. S.R.L., oferta depusă de asocierea S.C. B. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L., fiind declarată câştigătoare fără a îndeplini una din cerinţele de calificare şi selecţie.

- Pentru atribuirea contractului de servicii, autoritatea contractantă a ales să utilizeze ca şi criteriu de atribuire " Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", cu punctarea următorilor factori de evaluare de natură tehnică " " soluţii de rezolvare din punct de vedere funcţional şi arhitectural a spaţiilor interioare"," soluţii de rezolvare arhitecturală a faţadelor", " soluţii de rezolvare arhitecturală şi peisagistică a spaţiului exterior aferent clădirii"; aceşti factori nu reflectă un avantaj real şi evident şi nu pot fi punctaţi în mod obiectiv mai ales că nespecificarea metodologiei de calcul conduce la edularea prevederilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Împotriva Notei de neconformitate a formulat contestaţie administrativă reclamanta UAT Botoşani, soluţionată de MDRAP prin Decizia nr. 273/28.08.2014, în sensul respingerii acesteia, ca neîntemeiată.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 273/28.08.2014, emisă de Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene şi a Notei de conformitate nr. x/29.04.2014 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, aferentă proiectului cod SMIS 12157, cu titlul "Reabilitarea şi valorificarea durabilă a obiectivului de patrimoniu Complexul Monahal Coşula, Judeţul Botoşani";

- obligarea pârâtului la restituirea către reclamantă a sumei de 38.000 RON, reprezentând 10% din valoarea contractului nr. x/14.05.2009 încheiat între UAT Judeţul Botoşani şi asocierea dintre S.C. A. S.R.L. şi B. S.R.L.;

- obligarea pârâtului la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârât a sumelor reţinute imputate Judeţului Botoşani în mod nejustificat.

Prin sentinţa ce face obiectul controlului judiciar de faţă - Sentinţa nr. 222 din 14 septembrie 2016 - Curtea de Apel Suceava a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, instanţa de primă jurisdicţie reţinând, în esenţă, că abaterile constatate în nota de neconformitate există şi sunt de natură a crea prejudicii potenţiale intereselor financiare ale Uniunii Europene datorită distorsionării principiului liberei concurenţe, iar aplicarea unei corecţii în cuantum procentual de 10% corespunde naturii şi urmărilor faptelor reproşate, autoritatea contractantă nesocotind prevederile art. 2 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2) şi art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Această soluţie este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, care apreciază ca fiind neîntemeiate criticile formulate de recurenta - reclamantă, aceasta nesocotind legislaţia în materia achiziţiilor publice.

În prealabil, Înalta Curte constatând că, în cadrul recursului nu se regăsesc şi critici care să vizeze argumentele instanţei de fond referitoare la motivul de nelegalitate invocat de reclamantă pe considerentul aplicării retroactive a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, hotărârea nu va fi analizată şi din această perspectivă.

Pe fondul recursului, analizând legalitatea sentinţei atacate, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce priveşte criticile formulate de recurenta - reclamantă, referitoare la cele reţinute de instanţa de fond cu privire la constatările autorităţii de control în cadrul Notei de neconformitate, prin raportare la apărările intimatului - pârât din cadrul întâmpinării şi la normele legale incidente în cauză, instanţa de control judiciar constată următoarele:

Referitor la cerinţa din Fişa de date a achiziţiei ce vizează Situaţia economică şi financiară, în care autoritatea contractantă a solicitat ca" rezultatele exerciţiului financiar pe anii 2005,2006,2007 să aibă profit", reţine Înalta Curte că, potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urează a fi atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că:

"Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit".

De asemenea, art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că:

"Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul".

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială.

Astfel, se constată că dispoziţiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, nu precizează care sunt criteriile posibile de apreciere a capacităţii economice a unui operator economic şi nici nu menţionează un set de indicatori de performanţă pentru determinarea situaţiei financiare, ci doar un set de documente relevante care pot fi solicitate operatorilor economici.

Potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi a Legii contabilităţii nr. 82/1991, toţi agenţii economici (toate persoanele juridice) sunt obligaţi să întocmească bilanţ contabil, acesta fiind un procedeu al metodei contabilităţii prin care se asigură reprezentarea situaţiei financiare, evidenţiind valoric echilibrul dintre bunurile economice şi sursele lor de finanţare.

Bilanţul contabil se întocmeşte pe baza situaţiei din conturi, a soldurilor conturilor preluate ca posturi de bilanţ. Bilanţul contabil anulal se întocmeşte la sfârşitul anului pe baza datelor de conturi şi acesta presupune în mod obligatoriu verificarea prealabilă a realităţii acestora prin inventariere, fiind un document ce prezintă o multitudine de date şi informaţii, nefiind doar un rezultat al unui calcul, care să poată fi negativ sau pozitiv.

Apreciază astfel Înalta Curte că, faţă de prevederile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, din prezentarea bilanţului contabil autoritatea contractantă avea la dispoziţie suficiente elemente care să indice starea situaţiei economico-financiară a societăţilor ce formează Asocierea, capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul nefiind influenţată de faptul că aceştia au înregistrat profit sau pierderi, obţinerea de profit nefiind o informaţie relevantă pentru viitor, aceasta nefiind esenţială pentru atribuirea contractului, putând fi doar conjuncturală.

Totodată, capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul nu este influenţată de înregistrarea profitului sau a pierderilor, la un anumit moment, fiind mai relevantă analiza situaţiei economice, în ansamblu, a societăţii, cu atât mai mult cu cât disp. art. 186 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează posibilitatea ofertanţilor de a-şi demonstra capacitatea economico-financiară, fie în mod individual, fie prin susţinerea unei alte persoane.

Se constată că recurenta - reclamantă, în calitatea sa de autoritate contractantă, a considerat în mod discreţionar că numai acel operator care a înregistrat profit este în măsură să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale, deşi, capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul nu este influenţată de faptul că aceştia au înregistrat profit sau pierderi. Pe acest aspect, în mod temeinic instanţa de fond a reţinut că, faţă de obiectul contractului (servicii de proiectare) şi termenul de execuţie (17 zile) cerinţa privind realizarea de profit pentru exerciţiile financiare 2005-2007 apare excesivă, cu atât mai mult cu cât nu este dublată de elemente de apreciere privind natura pierderii (investiţii, creanţe neîncasate, lipsa de activitate, etc) care puteau fi analizate pentru a se stabili lipsa bonităţii şi măsura performanţei posibililor ofertanţi.

În ceea ce priveşte Nota justificativă de alegere a criteriilor de calificare şi selecţie a participanţilor la cererea de oferte nr. x din 16.04.2009 (verso dosar fond) instanţa de control judiciar reţine că nu există nici o motivare referitoare la cerinţa ca rezultatul aferent exerciţiilor financiare să fie pozitiv.

Apreciază Înalta Curte că autoritatea contractantă, conform legislaţiei privind domeniul achiziţiilor publice în vigoare, trebuia să solicite informaţii relevante pentru contractul care urma a fi atribuit şi nu informaţii legate de rentabilitatea firmei, care sunt obţinute cu ajutorul indicatorului profit.

Potenţialii ofertanţi trebuiau doar să-şi demonstreze solvabilitatea la momentul prezentării ofertei, în baza indicatorilor prezentaţi în cadrul bilanţului. Capacitatea economico - financiară a ofertanţilor de a îndeplini contractul nu este influenţată de faptul că aceştia au înregistrat profit sau pierdere, acest lucru neprezentând importanţă pentru faza de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Astfel, obţinerea de profit (rezultat financiar pozitiv) nu este o informaţie relevantă pentru viitor, ci mai degrabă analiza situaţiei în ansamblu a societăţii din punct de vedere economico-financiar poate furniza informaţii despre starea societăţii şi mai ales despre o previziune a evoluţiei ei.

Astfel, în raport de materialul probator administrat în cauză şi de dispoziţiile legale anterior menţionate, apreciază instanţa de control judiciar că autoritatea contractantă avea la dispoziţie suficiente elemente care să indice starea situaţiei economico-financiare a societăţilor din prezentarea bilanţului contabil şi nu din faptul că societatea a înregistrat profit, motiv pentru care constată că această cerinţă apare excesivă şi restrictivă, restricţionând participarea unor potenţiali candidaţi, ceea ce a condus la încălcarea dispoziţiilor art. 176 şi art. 178 alin. (2), art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte solicitarea de la Secţiunea V.4.1) Informaţii privind capacitatea tehnică, respectiv " prezentarea a cel puţin un contract similar de servicii ca natură şi complexitate cu obiectul supus licitaţiei, respectiv monument istoric de grupă A", precum şi " contracte similare admise la finanţare prin accesarea de fonduri nerambursabile", Înalta Curte reţine că dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (act normativ denumit în cele ce urmează "O.U.G. nr. 34/2006") stabilesc limitele dreptului autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

"a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)"

Pentru situaţiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare. Totodată, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Condiţii suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare se regăsesc şi în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei.

Raportat la specificul contractului de achiziţie publică ce face obiectul prezentului litigiu (servicii de proiectare) în cauză sunt aplicabile şi dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Analizând textele legale mai sus menţionate, precum şi articolul 8 din H.G. nr. 925/2006, reţine Înlta Curte că, în Fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă poate să solicite informaţii cu privire la activitatea desfăşurată în ultimii 3 ani, în ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi profesională a operatorilor economici, dar, fără a face distincţie în ceea ce priveşte tipul finanţării contractelor.

Instanţa de control judiciar are în vedere deopotrivă dispoziţiile art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, ce stabilesc mijloacele de dovedire de către ofertanţi a capacităţilor tehnice:

"(2) Capacităţile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcţie de natura, cantitatea sau importanţa şi utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor:

(a) (i) prezentarea listei de lucrări executate în decursul ultimilor cinci ani, însoţită de certificate de bună execuţie pentru lucrările cele mai importante. Respectivele certificate indică valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate conform regulilor profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit; dacă este cazul, autoritatea competentă trimite certificatele direct autorităţii contractante (...)."

Aceste dispoziţii au fost transpuse în legislaţia naţională prin dispoziţiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, anterior enunţate, iar din lecturarea tuturor textelor de lege precitate, Înalta Curte constată că nici în legislaţia naţională şi nici în legislaţia europeană nu este specificat un criteriu de selecţie şi calificare privitor la tipul finanţării contractelor, stabilit arbitrar de către autoritatea contractantă.

Prin impunerea acestei cerinţe, se poate aprecia că autoritatea contractantă a fost interesată mai mult de provenienţa fondurilor din care un anumit beneficiar a achiziţionat serviciile, în condiţiile în care, în conformitate cu documentaţia de atribuire a contractului, autoritatea contractantă trebuia să fie interesată de capacitatea tehnică a agentului economic ce urma să presteze serviciile de proiectare -expertiză tehnică - respectiv experienţa acestuia în implementarea anterioară a unor astfel de servicii şi nu de sursa finanţării în baza căreia au fost achiziţionate serviciile similare.

Astfel, autoritatea contractantă a făcut abstracţie de faptul că există proiecte finanţate şi din alte surse de finanţare cum ar fi Bugetul de stat, Banca Mondială, etc., excluzând în acest mod din cadrul procedurii ofertanţii ce nu au derulat contracte finanţate din fonduri nerambursabile, indiferent de numărul de contracte de servicii similare ce au fost executate.

Instanţa de control judiciar îşi însuşeşte considerentele instanţei de fond, în sensul că determinantă nu trebuia să fie grupa de încadrare a monumentului istoric şi nici natura sursei de finanţare, ci, mai degrabă, competenţa şi capacitatea ofertanţilor de a aduce la îndeplinire obiectul contractului, profesionalismul dorit de autoritatea contractantă putând fi dovedit şi prin alte mijloace de atestare a competenţei, capacitatea acestora de execuţie putând fi evaluată şi prin raportare la serviciile similare prestate în cadrul altor proiecte, indiferent de sursa de finanţare.

Analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerinţe de selecţie şi calificare porneşte de la dispoziţiile legale naţionale şi comunitare, instanţele de judecată urmând a stabili dacă efectele produse de cerinţa stipulată sunt disproporţionate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă şi dacă au generat o restricţionare nejustificată a participării la procedură. Or, stipularea cerinţelor de prezentare a " cel puţin un contract similar de servicii ca natura şi complexitatea cu obiectul supus licitaţiei, respectiv monument istoric de grupa A" precum şi " contracte similare admise la finanţare prin accesarea de fonduri nerambursabile", nu poate fi considerată o măsură legală şi proporţională.

Se constată astfel că, prin stabilirea acestor cerinţe au fost încălcate dispoziţiile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În completarea acestor texte legale vin şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora " (2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Analizând conţinutul Notei justificative nr. x/16.04.2009, se constată că autoritatea contractantă instituie cerinţa, fără a o motiva sau justifica.

O motivare cât mai cuprinzătoare era necesară din moment ce limitările impuse de autoritatea contractantă prin cerinţa în discuţie au fost apte să restricţioneze posibilitatea participării la procedură a unor operatori economici care aveau o experienţă similară, dar pentru proiecte care nu beneficiaseră de finanţare din fonduri nerambursabile. Or, nu se poate considera că, implicit, lipsa experienţei similare în derularea proiectelor din fonduri nerambursabile conduce la imposibilitatea îndeplinirii contractului atribuit unui ofertant care nu deţine o asemenea experienţă, aşa cum precizarea " monument istoric de grupa A" nu era necesară pentru a dovedi aptitudinea ofertanţilor de a realiza proiectul.

Înalta Curte apreciază că sursa de finanţare a proiectului nu prezintă nici o relevanţă şi nu poate influenţa activitatea specifică derulată în baza contractului de servicii proiectare, importanţă având capacitatea tehnică a agentului economic ce urmează să presteze serviciile de proiectare - expertiză tehnică, respectiv experienţa acestuia în implementarea anterioară a unor astfel de servicii.

Astfel, interesul recurentei-reclamante, în calitate de autoritate contractantă, era ca atribuirea contractului să se facă în favoarea unui participant care a mai derulat contracte similare, din perspectiva obiectului acestora, fără a avea vreo relevanţă care a fost sursa finanţării. În acest sens, dispoziţiile art. 8 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 sunt foarte clare, autoritatea contractantă neavând dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Faţă de toate aceste considerente, se constată că, prin cerinţele minime impuse de autoritatea contractantă s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi, fiind excluşi de la procedură acei operatori economici care nu au prestat servicii pe baza unor contracte finanţate din fonduri nerambursalbile, fiind încălcate astfel dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte standardul de asigurare a calităţii prin care s-a solicitat prezentarea Certificatului ISO 9001 sau echivalent, reţine Înalta Curte că ISO 9001 este standardul internaţional ce conţine criterii pentru documentarea, implementarea şi certificarea unui sistem de managementul calităţii, fiind unul din factorii care favorizează comerţul internaţional cu bunuri şi servicii.

Sistemul de managementul calităţii poate fi implementat de orice tip de organizaţie, indiferent de mărime, natura produsului/serviciul furnizat, de forma de proprietate şi modul de organizare, obţinerea certificării ISO 9001 reprezentând argumentul oferit clienţilor firmei că societatea funcţionează în acord şi pe baza unui sistem de calitate recunoscut internaţional.

Se menţionează în Nota de neconformitate că "după cum reiese din conţinutul dosarului achiziţiei publice precum şi din Procesul-verbal de deschidere a ofertelor " asociatul S.C. B. S.R.L. nu a prezentat acest certificat, asocierea depunând în cadrul ofertei doar certificatul ISO 9001 pentru S.C. A. S.R.L....", această stare de fapt nefiind contestată de către recurenta - reclamantă, aceasta susţinând că, în condiţiile în care certificatul de calitate a fost prezentat de către liderul Asocierii, S.C. A. S.R.L., nu mai este necesară prezentarea acestuia şi de către asociatul S.C. B. S.R.L., raportat şi la faptul că la data elaborării documentaţiei de atribuire, respectiv anul 2009, nu erau incidente prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509, care a intrat în vigoare în septembrie 2011, iar articolul 190 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevedea " Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului".

Instanţa de control judiciar nu poate accepta această argumentaţie, pe considerentul că, fiind vorba de un standard de asigurare a calităţii, deşi oferta era comună, Certificatul ISO 9001 trebuia depus individual, de fiecare membru al Asocierii, pentru partea din contract pe care o realizează.

În ceea ce priveşte invocarea dispoziţiilor art. 190 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, ce prevăd că " Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului", constată Înalta Curte că acestea nu pot fi incidente în prezenta cauză, întrucât Certificatul ISO 9901 nu este o resursă, ci un standard de calitate.

Instanţa de control judiciar are în vedere dispoziţiile cuprinse în paragraful 6 din O.U.G. nr. 34/2006 având denumirea marginala Standarde de asigurare a calităţii şi reţine că, cerinţele de calificare ce pot fi îndeplinite prin cumul de grupul de asociaţi" se referă strict la situaţia economică-financiară şi capacitatea tehnică şi profesională, nu şi la situaţia privind Standardele de asigurare a calităţii - în speţă Certificatul ISO 9001 sau echivalent, care trebuie îndeplinită individual, de fiecare membru al asocierii, pentru partea din contract pe care o realizează.

În ceea ce priveşte aspectul invocat de recurenta - reclamantă, referitor la Ordinul nr. 509/14.09.2011, emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP), instanţa de control judiciar reţine următoarele aspecte:

Prin Ordinul ANRMAP nr. 509/14.09.2011, care cuprinde anumite limitări (de nivel general neputându-se prevedea, efectiv, toate potenţialele situaţii), s-a urmărit ca stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie să nu conducă la restricţionarea participării operatorilor economici în derularea procedurilor de atribuire.

Acest Ordin nu a făcut decât să aducă lămuriri, clarificări şi precizări cu privire la criteriile de calificare şi selecţie, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, criterii care existau în actele normative menţionate şi la momentul iniţierii procedurii, respectiv aprilie 2009.

Deşi Ordinul ANRMAP nr. 509 a fost emis în anul 2011, nu înseamnă că, până la data apariţiei acestuia, nu a existat obligaţia autorităţilor contractante de a nu prevedea criterii restrictive/nelegale în documentaţiile de atribuire.

De asemenea, se constată că măsura corecţiei financiare dispuse în cauză, nu a avut la bază dispoziţiile acestui Ordin, care nu se numără printre temeiurile de drept cuprinse în Nota de neconformitate ce face obiectul prezentei judecăţi, la momentul emiterii actului administrativ atacat avându-se în vedere dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi respectiv ale H.G. nr. 925/2006 - forma consolidată la momentul iniţierii procedurii de achiziţie şi nu Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

Astfel fiind, în cauză nu se pune problema/nu există problema retroactivităţii Ordinului nr. 509/2011, din moment ce criteriile de calificare şi selecţie erau stabilite prin art. 176 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 şi, respectiv, art. 7 şi următoarele din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data respectivă.

Prin urmare, se constată că, declararea ofertei depusă de Asocierea S.C. B. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L. ca şi " ofertă câştigătoare", în condiţiile în care doar S.C. A. S.R.L. a prezentat Certificatul ISO 9001, acelaşi document, sau echivaneutl, nefiind prezentat şi de către celălalt membru al Asocierii, respectiv S.C. B. S.R.L., pentru partea din contract ce urma să o îndeplinească, s-a făcut nelegal, nefiind îndeplinită una din cerinţele de calificare şi selecţie.

În ceea ce priveşte factorii de evaluare ce au fost stabiliţi de către autoritatea contractantă, observă Înalta Curte că, în cadrul Fişei de date de achiziţiei, la Secţiunea VII. Criterii de atribuire, 1) Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, se precizează următoarele:

"Detalii privind aplicarea algoritmului de calcul:

- ofertele vor fi clasate în ordinea descrescătoare a punctajelor combinate, financiar şi tehnic.

- Punctajul total acordat pentru fiecare ofertă se calculează astfel:

Ptotal =Pfinanciar x F%+Ptehnic x T% în care

F% = 60 % reprezintă ponderea corespunzătoare punctajului financiar

T%= 40% reprezintă ponderea corespunzătoare punctajului tehnic.

1. Punctajul financiar se acordă astfel:

a) Pentru cel mai scăzut dintre preţurile ofertate:100 de puncte

b) Pentru alt preţ decât cel de la pct. a): Pfinanciar = (preţ minim/preţn) x 100

2. Punctajul tehnic se acordă astfel:

- Soluţii de rezolvare din punct de vedere funcţional şi arhitectural a spaţiilor interioare . . . . . . . . . .50 p

- Soluţii de rezolvare arhitecturală a faţadelor . . . . . . . . . . .25 p

- Soluţii de rezolvare arhitecturală şi peisagistică a spaţiului exterior aferent clădirii . . . . . . . . . .25 p

TOTAL punctaj tehnic . . . . . . . . . .100 p

S-a considerat de către autoritatea de control că aceşti factori de evaluare nu reflectă un avantaj real şi evident şi nu pot fi punctaţi în mod obiectiv, instanţa de fond apreciind la rându-i că factorii de evaluare constând în punctarea determinantă a " soluţiilor de rezolvare"arhitecturală nu sunt pertinenţi, lipsind preocuparea identificării unei modalităţi clare de departajare a ofertanţilor care ar fi avut capacitatea de execuţie necesară.

Pentru a analiza nelegalitatea hotărârii din această perspectivă, instanţa de control judiciar constată că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 14 şi art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, precum şi dispoziţiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Analizându-se Fişa de date a achiziţiei, se reţine că autoritatea contractantă, pentru factorii de evaluare nu a detaliat punctajul tehnic, punctajul stabilit fiind alocat unor factori ce nu pot fi concret măsuraţi. Astfel, apreciază instanţa de control judiciar că, punctarea unor factori de evaluare definiţi în termeni generali "Soluţii de rezolvare din punct de vedere funcţional şi arhitectural a spaţiilor interioare", ori " Soluţii de rezolvare arhitecturală a faţadelor", respectiv " Soluţii de rezolvare arhitecturală şi peisagistică a spaţiului exterior aferent clădirii", lasă la latitudinea comisiei de evaluare aprecierea ofertelor, în condiţiile în care nu este precizat obiectiv ce reprezintă toate aceste criterii.

Se constată că factorii de evaluare şi algoritmul de calcul sunt formulaţi astfel încât nu încurajează tratamentul egal şi lasă loc de subiectivism, ofertele neputând fi comparate în mod obiectiv şi transparent, ceea ce a dus la încălcarea principiilor fundamentale care guvernează achiziţiile publice, respectiv principiul transparenţei şi principiul tratamentului egal.

Totodată, instanţa de control judiciar reţine că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini şi, lipsa unei astfel de metodologii obiective de calcul face imposibilă predictibilitatea analizei de comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerinţelor impuse ofertanţilor şi stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj acordat fiecărei oferte, care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislaţia în domeniu.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte constată că recurenta - reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a utilizat un sistem de punctare ce nu a asigurat o evaluare obiectivă a ofertelor, lăsând la aprecierea comisiei de evaluare să acţioneze în mod subiectiv, încălcându-se astfel principiile consacrate de art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la necesitatea asigurării unui tratament egal şi a transparenţei procedurii de achiziţie.

Instanţa de control judiciar apreciază astfel că, în mod corect, judecătorul fondului a reţinut că abaterile constatate în Nota de neconformitate există şi sunt de natură a crea prejudicii potenţiale intereselor financiare ale Uniunii Europene din cauza distorsionării principiului liberei concurenţe, iar aplicarea unei corecţii în cuantum procentual de 10 % corespunde naturii şi urmărilor faptelor reprosate.

Astfel fiind, constatând că încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, invocate de recurenta - reclamantă, se încadrează în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează a respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul -pârât, reţinând deopotrivă că susţinerile şi criticile recurentei-reclamante, pe fondul recursului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar hotărârea instanţei de fond este legală, fiind dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de norma legală mai sus menţionată.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Faţă de cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul - pârât, ca nefondată, respingând şi recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani împotriva sentinţei nr. 222 din 14 septembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat, cu consecinţa menţinerii soluţiei instanţei de fond, ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul - pârât, ca nefondată.

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani împotriva sentinţei nr. 222 din 14 septembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 mai 2019 .