Integrity report finding conflict of interest upheld against deputy mayor as sole family enterprise representative.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 08.01.2016 pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate şi Inspecţia de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/18.12.2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 99/2016 din 28 aprilie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 99/2016 din 28 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul A., întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi anularea raportului de evaluare contestat, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea recursului arată că nelegalitatea hotărârii atacate constă în interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale ce reglementează calitatea de comerciant, respectiv profesionist, şi anume art. 3 alin. (3) din noul C. civ., potrivit căruia comerciantul este profesionistul, persoană fizică sau juridică, care exploatează, în condiţiile legii, o întreprindere economică.

Astfel, consideră că voinţa legiuitorului este de a condiţiona această calitate de o activitate şi nu de înscrierea unei menţiuni la Oficiul Registrului Comerţului, motiv pentru care apreciază că persoana care nu exploatează efectiv întreprinderea economică nu are, potrivit legii, calitatea de profesionist.

Recurentul-reclamant susţine că, întrucât de la data de 04.07.2014 nu a mai desfăşurat nicio activitate de exploatare a întreprinderii şi niciun act de comerţ, i-a încetat, potrivit art. 3 alin. (3) din noul C. civ., calitatea de comerciant, independent de menţiunea din Registrul Comerţului privind calitatea sa de membru şi reprezentant al Întreprinderii Familiale.

O altă critică adusă hotărârii recurate vizează faptul că prima instanţă i-a respins respins proba testimonială propusă, instanţa apreciind, fără temei legal, că procesul-verbal din data de 04.07.2014 ar fi un act întocmit pro causa, deşi prin administrarea probei solicitate putea dovedi contrariul.

Consideră că încetarea activităţii de exploatare a întreprinderii reieşea şi din înscrisurile depuse în dosarul penal nr. x/2014 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Mediaş.

4. Apărările intimatei-pârâte

Intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea, ca legală, sentinţei recurate.

În esenţă, intimata-pârâtă arată că recurentul-reclamant nu a respectat obligaţia prevăzută de art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, de a renunţa la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în termen de cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcţie.

Arată că recurentul-reclamant s-a aflat în starea de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2006, acesta deţinând concomitent funcţia de viceprimar al Comunei Bazna, judeţul Sibiu, cât şi de reprezentant Întreprindere Familială.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamantul A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu Agenţia Naţională de Integritate şi Inspecţia de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/18.12.2015.

Prin Raportul de evaluare nr. x/18.12.2015 emis de către Inspecţia de Integritate din cadrul Agenţiei Naţionale de Integritate s-a reţinut că reclamantul A. a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor începând cu data de 18.07.2014, prin deţinerea simultană atât a funcţiei de viceprimar al Comunei Bazna, judeţul Sibiu, cât şi a calităţii de reprezentant întreprindere familială, în cadrul A. "B." Întreprindere Familială, încălcând dispoziţiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

Constatarea stării de incompatibilitate a reclamantului s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, care prevăd că:

"Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu exercitarea următoarelor funcţii sau calităţi: (...) g) calitatea de comerciant persoană fizică."

Aceste prevederi se impun a fi interpretate coroborat cu dispoziţiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora:

"(3) Alesul local poate renunţa la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în această funcţie. Alesul local care devine incompatibil prin aplicarea prevederilor prezentei secţiuni este obligat să demisioneze din una dintre funcţiile incompatibile în cel mult 60 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi."

Examinând prevederile de mai sus, se observă că legiuitorul a prevăzut că atunci când o asemenea stare de incompatibilitate se iveşte, persoana aflată într-o asemenea situaţie să beneficieze de o perioadă de graţie de 15 zile de la numirea sau alegerea în această funcţie, în care are obligaţia de a demisiona din una dintre funcţiile incompatibile.

Recurentul-reclamant a deţinut calitatea de membru şi reprezentant în cadrul A. "B." Întreprindere Familială, astfel cum reiese din Certificatul de furnizare informaţii nr. x/28.04.2015 emis de Oficiul Registrului Comerţului, aflat la dosar fond, precum şi din adresa cu acelaşi număr, aflată la dosar fond.

Mai mult, din Certificatul de furnizare informaţii arătat mai sus reiese că la data emiterii acestuia, respectiv 28.04.2015, recurentul-reclamant era singurul reprezentant al Întreprinderii Familiale, celelalte două persoane, C. şi D., având doar calitatea de membri - fila x verso dosar fond.

Înalta Curte constată că recurentul-reclamant s-a prevalat de declaraţia dată de C. şi D., aflată la dosar fond, precum şi de procesul-verbal de predare primire a activului întreprinderii, pe care prima instanţă în mod corect le-a înlăturat.

Dincolo de acest aspect şi de cele reţinute de către prima instanţă, Înalta Curte constată că atât declaraţia dată de C. şi D., cât şi procesul-verbal de predare primire a animalelor şi a bunurilor întreprinderii familiale, ambele fără dată certă, nu pot constitui înscrisuri probatorii, câtă vreme dispoziţiile legale prevăd în sarcina reprezentantului întreprinderii familiale anumite atribuţii, de care acesta nu se poate degreva şi care se impun a fi îndeplinite pentru bunul mers al întreprinderii.

Astfel, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale:

"În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

h)întreprindere familială - întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de membrii unei familii."

Conform art. 15 din acelaşi act normativ:

"Persoana fizică autorizată, titularul întreprinderii individuale şi reprezentantul întreprinderii familiale vor ţine contabilitatea în partidă simplă, potrivit reglementărilor privind organizarea şi conducerea evidenţei contabile în partidă simplă de către persoanele fizice care au calitatea de contribuabil, în conformitate cu prevederile Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare."

De asemenea, potrivit art. 29 alin. (2) din O.U.G. nr. 44/2008:

"Reprezentantul desemnat prin acordul de constituire va gestiona interesele întreprinderii familiale în temeiul unei procuri speciale, sub forma unui înscris sub semnătură privată. Procura specială se semnează de către toţi membrii întreprinderii care au capacitate de exerciţiu deplină şi reprezentanţii legali ai celor cu capacitate de exerciţiu restrânsă."

Art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008 prevede că:

"Membrii întreprinderii familiale răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune şi, în completare, cu întreg patrimoniul acestora, corespunzător cotelor de participare prevăzute la art. 29 alin. (1)", iar art. 32 stipulează următoarele:

"(1) Deciziile privind gestiunea curentă a întreprinderii familiale se iau de către reprezentantul desemnat în condiţiile art. 29 alin. (2).

(2) Actele de dispoziţie asupra bunurilor afectate activităţii întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul majorităţii simple a membrilor întreprinderii, cu condiţia ca această majoritate să includă şi acordul proprietarului bunului care va face obiectul actului.

(3) Actele prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale se încheie de reprezentant fără autorizarea prealabilă a membrilor, dacă valoarea bunului cu privire la care se încheie actul nu depăşeşte 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate exercitării activităţii economice a întreprinderii potrivit art. 30 alin. (2) şi a sumelor de bani aflate la dispoziţia întreprinderii familiale la data actului. Bunurile dobândite sunt coproprietatea membrilor în cotele de participare la beneficii, potrivit art. 29 alin. (1), fiind incluse în patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit."

Din coroborarea textelor de lege de mai sus, dar şi a altora ce reglementează activitatea întreprinderilor familiale, reiese că intenţia legiuitorului a fost ca, în cadrul acestor întreprinderi, reprezentantul entităţii să fie persoana care coordonează întreaga activitate, atribuţiile pe care legea i le conferă dovedind cu prisosinţă acest aspect. Mai mult, legiuitorul nici nu a dat membrilor întreprinderilor individuale vreo atribuţie în acest sens.

În acest context, înscrisurile invocate de către reclamantul-recurent în susţinerea punctului său de vedere rămân lipsite de substanţă, cu atât mai mult cu cât, din chiar extrasul de cont al Întreprinderii Familiale, depus la dosar fond, rezultă că activitatea întreprinderii, cel puţin până la data de 16.09.2019 a continuat, iar operaţiunile bancare şi plăţile efectuate trebuiau avizate de către reprezentantul întreprinderii familiale.

Or, la acea dată, recurentul-reclamant se afla în stare de incompatibilitate începând cu data de 18.07.2014.

Prin urmare, recurentul-reclamant nu s-a conformat dispoziţiilor art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 şi nu a renunţat la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcţia de viceprimar, ci a continuat să administreze activitatea întreprinderii, conform prevederilor legale, astfel cum reiese din extrasul de cont şi din Certificatul de furnizare informaţii emis de ONRC la data de 28.04.2015, recurentul-reclamant fiind singurul reprezentant al Întreprinderii Familiale.

În consecinţă, recurentul-reclamant a apreciat în mod greşit că în speţă ceea ce i se impută este doar înscrierea în Registrul Comerţului, câtă vreme O.U.G. nr. 44/2008 stabileşte că reprezentantul întreprinderii familiale ţine contabilitatea în partidă simplă, gestionează interesele întreprinderii familiale, ia deciziile privind gestiunea curentă a întreprinderii familiale, încheie actele prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale fără autorizarea prealabilă a membrilor, activităţi pe care recurentul-reclamant le-a desfăşurat.

Ca atare, Înalta Curte nu poate reţine interpretarea şi aplicarea greşită de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 3 alin. (3) din noul C. civ.

În ceea ce priveşte critica recurentului-reclamant cu privire la respingerea de către prima instanţă a probei testimoniale, Înalta Curte constată că prima instanţă a respins-o în corect, apreciind că aceasta este nerelevantă în cauză, având în vedere dispoziţiile art. 309 C. proc. civ., precum şi împrejurările de fapt şi legislaţia aplicabilă situaţiei deduse judecăţii.

De asemenea, în recurs, recurentul-reclamant a susţinut că Întreprinderea Familială A. a fost radiată din data de 09.02.2016, Înalta Curte apreciind că nici acest aspect nu este de natură să conducă la pronunţarea unei alte soluţii în cauză, câtă vreme starea de incompatibilitate a subzistat oricum pe perioada 18.07.2014 - 09.02.2016.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurentul-reclamant prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluţiei pronunţate fiind confirmată de către instanţa de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei nr. 99/2016 din 28 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei nr. 99/2016 din 28 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 mai 2019.