Validity of disproportionate technical qualification requirements in public works procurement and the basis for financial correction

Şedinţa publică din data de 15 mai 2019

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Reghin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice 4, a solicitat, în principal, anularea Notei de neconformitate nr. x/27.11.2015 precum şi Decizia nr. 81/16.02.2016 prin care a fost soluţionată contestaţia formulată de către UAT Municipiul Reghin, în subsidiar, stabilirea valorii corecţiei financiare aplicate, de 5%, la 245.198,66 RON şi nu 274.528,05 RON, după cum în mod eronat s-a stabilit în Nota de neconformitate.

În motivarea cererii, reclamanta arată, în esenţă, că între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Centru şi UAT Municipiul Reghin a intervenit Contractul de finanţare prin POR 2007-2013, Axa prioritară 2, Domeniul major de intervenţie 2.1, nr. 5072/31.03.2015. Obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului nr. 9353 intitulat "Modernizarea Străzilor Gării, Dedradului şi Gurghiului" din Municipiul Reghin.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 2033 din data de 13.06.2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul MUNICIPIUL REGHIN, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE 4, ca nefondată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 2033 din data de 13.06.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Reghin, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu interzic stabilirea unor cerinţe speficie pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.

Într-adevăr, conform art. 33 alin. (1) din O.U.G nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire", obligaţie care a fost îndeplinită întocmai de către Municipiul Reghin.

După cum s-a reţinut în mod constant în jurisprudenţa instanţelor "(...) raportat la nevoile sale, autoritatea contractantă este singura în măsură să decidă asupra acestora şi asupra modalităţii de satisfacere a lor, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate - criterii de calificare/selecţie şi criterii de atribuire, sau termene, de natură a restrânge concurenţa între agenţii economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică - nediscriminarea şi tratamentul egal."

În cazul de faţă nu s-au încălcat principiile concurenţiale incidente, fiind asigurate premisele existenţei unei competiţii între operatorii economici participanţi la procedura de atribuire a contractului de achiziţii, această cerinţă nefiind un criteriu de discriminare sau de eliminare a vreunui ofertant. Cerinţele de personal au fost stabilite proporţional cu specificul obiectului contractului, fiind considerate relevante pentru calitatea rezultatelor contractului.

Nicidecum, prin solicitarea unei cerinţe precum cea în discuţie, nu se poate considera că autoritatea contractantă nu a respectat exigenţele impuse de principiul proporţionalităţii, respectiv art. 2 şi art. 179, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Această cerinţă a fost determinată de anvergura şi de complexitatea lucrărilor pentru care a fost contractat operatorul, precum şi de obligaţiile asumate prin Contractul de finanţare, pentru realizarea acestui obiectiv. Astfel, Municipiul Reghin, în calitate de autoritate contractantă, a urmărit contractarea unui operator economic care să poată executa lucrările cu respectarea întocmai a cerinţelor specifice de siguranţă şi calitate, în conformitate cu graficul de execuţie, în vederea implementării cu succes a proiectului. În vederea creerii premiselor necesare atingerii acestui obiectiv, era necesar ca operatorii economici să dispună de capacitate tehnică şi/sau profesională de o anumită factură, demonstrabilă prin experienţa anterioară, astfel încât lucrarea ce face obiect al contractului de achiziţie să fie realizat în conformitate cu cele mai bune standarde.

Nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe s-a limitat numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Similar, nu poate fi reţinută nici nerespectarea art. 179, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât prin stabilirea acestor cerinţe de către autoritatea publică locală nu a condus la restricţionarea participării la procedura de atribuire. După cum s-a subliniat deja, nu au existat contestaţii referitoare la documentaţia de atribuire postată în SEAP şi nici după momentul comunicării rezultatului procedurii.

În ceea ce priveşte obiecţia AM POR, cuprinsă în Nota de neconformitate nr. x/27.11.2015, conform căreia cerinţa respectivă nu a fost îndeplinită de un ofertant, numărându-se printre cauzele de eliminare ale acestuia, apreciază că aceasta nu poate fi reţinută. Din analiza dosarului de achiziţie publice, rezultă că motivul respingerii ofertelor constă în neconformitatea acestora, constatată în temeiul art. 79 coroborate cu art. 81 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie publică nu au răspuns solicitării de clarificări, şi nu ca urmare a neîndeplinirii cerinţei privind personalul de specialitate, cum este specificat în Nota de neconformitate.

Chiar în Nota de neconformitate se menţionează, la pagina 3, crt. 21, că întrucât procedura de achiziţie a constat în cerere de ofertă, iar criteriul de atribuire a fost preţul cel mai scăzut, această abatere are un caracter minor neinfluenţând rezultatul procedurii. Ca atare, corecţia financiară aplicată de către AM POR este excesivă şi dezechilibrată raportat la circumstanţele presupusei abateri.

Ţinând cont de art. 331alin. (1) din acelaşi act normativ, conform căruia "Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intra sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, după caz", autoritatea publică locală a postat în SEAP documentaţia de atribuire, în data de 12.03.2015, în vederea exercitării controlului de către ANRMAP. Documentaţia a fost acceptată de către ANRMAP în data de 25.03.2015, neexistând observaţii ulterioare cu privire la cerinţele specifice impuse de către autoritatea contractantă.

De asemenea, procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a făcut obiectul verificării, în conformitate cu prevederile O.U.G nr. 30/2006, cu modificările şi completările ulterioare, a Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, fiind desemnaţi în acest sens 2 observatori conform Deciziei de verificare nr. x/27.03.2015.

Mai mult, la elaborarea documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a ţinut cont inclusiv de Ghidul de bune practici în domeniul achiziţiilor publice aferente proiectelor finanţate din instrumente structurale.

Faţă de aceste motive consideră că judecarea cauzei de către instanţa de fond s-a făcut în urma unei greşite interpretări a normelor de drept material aplicabile situaţiei de fapt.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 15 mai 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor intimatei-pârâte invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ cu examinarea legalităţii Notei de neconformitate nr. x/27.11.2015 precum şi a Deciziei nr. 81/16.02.2016 prin care a fost soluţionată contestaţia formulată de către UAT Municipiul Reghin. În subsidiar, a solicitat stabilirea valorii corecţiei financiare aplicate, de 5%, la 245.198,66 RON şi nu 274.528,05 RON, după cum în mod eronat s-a stabilit în Nota de neconformitate.

Prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând că, stabilirea valorii corecţiei financiare aplicate de 5%, la suma de 274.528,05 RON a fost calculat corect prin raportare la valoarea atribuită a contractului de lucrări nr. x/11.06.2015, indicate la pct. 11 din nota de neconformitate nr. x/27.11.2015. De asemenea, s-a reţinut că, în mod corect în actul de control, la pct. 22 antepenultimul paragraf, intimata-pârâtă a indicat temeiul legal al calculării cuantumului corecţiei, respectiv anexa lit. b) din H.G. nr. 519/2014, potrivit căreia în condiţiile în care este vorba despre un contract cu valoarea sub plafonul/pragul stabilit pentru publicarea în JOUE, se aplică reducerile/corecţiile de la lit. a), iar potrivit pct. 9 lit. a) din acelaşi act normativ, reducerea/corecţia minimă este de 5%.

Prin motivele de recurs, recurentul-reclamant Municipiul Reghin a arătat că, în calitate de autoritate contractantă, a urmărit contractarea unui operator economic care să poată executa lucrările necesare implementării cu succes a proiectului "Modernizarea străzilor Gării, Debradului şi Gurghiului", cu respectarea întocmai a cerinţelor specifice de siguranţă şi calitate, în conformitate cu graficul de execuţie. În vederea creerii premiselor necesare atingerii acestui obiectiv, era necesar ca operatorii economici să dispună de capacitate tehnică şi/sau profesională de o anumită factură, demonstrabilă prin experienţa anterioară, astfel încât lucrarea ce face obiect al contractului de achiziţie să fie realizat în conformitate cu cele mai bune standarde.

Înalta Curte constată că, în mod corect a reţinut prima instanţă că în fişa de date a achiziţiei, la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională a operatorului economic recurenta-reclamantă a impus ca cerinţe:

- Informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile cu execuţia lucrărilor;

- Operatorul economic trebuie să facă dovada că dispune de următorul personal specializat, respectiv 1 Şef şantier - absolvent al Facultăţii de Construcţii, secţia Căi Ferate, Drumuri şi Poduri, cu experienţă profesională în construcţii de infrastructură de transport rutier, dovedită prin participarea la cel puţin un proiect similar.

- Ca experienţă profesională generală să aibă minim 5 ani experienţă profesională în domeniul infrastructurii de transport rutier;

- Ca experienţă profesională specifică să dovedească participarea în cel puţin 1 contract similar de construcţie de infrastructură rutieră.

Într-adevăr, potrivit art. 188 alin. (3), lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmeaza să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

(...)

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor".

În raport de aceste dispoziţii, nu poate fi primită critica recurentului-reclamant cu privire la impunerea unor cerinţe deoarece, nivelul cerinţelor solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe încalcă dispoziţiile art. 26 lit. a) din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, pentru experţii/personalul care au/are activităţi de coordonare, deoarece autoritatea contractantă are obligaţia de a nu solicita domeniul aferent studiilor superioare, putându-se solicita doar ca expertul/personalul cu activităţi de coordonare să aibă studii superioare.

Concret, cerinţa impusă şefului de şantier să fie absolvent al Facultăţii de Construcţii, secţia Căi Ferate, Drumuri şi Poduri, cu experienţă profesională în construcţii de infrastructură de transport rutier, dovedită prin participarea la cel puţin un proiect similar, să aibă minim 5 ani experienţă profesională în domeniul infrastructurii de transport rutier şi să dovedească participarea în cel puţin 1 contract similar de construcţie de infrastructură rutieră nu se justifică în condiţiile în care a fost deja solicitată ca experienţă generală.

Aşa fiind, în mod corect a reţinut prima instanţă că, cerinţa impusă de către recurentul-reclamant este nejustificată şi disproporţională în raport cu ceea ce urmează să fie prestat/executat şi, ca atare, în urma verificării legalităţii derulării procedurii de achiziţie aferentă contractului de finanţare nr. x/31.03.2015, cod SMIS 9353, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Modernizarea străzilor Garii, Dedradului şi Gurghiului" intimata-pârâtă a constatat încălcarea art. 2 alin. (2), lit. e), art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (3), lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (1) şi art. 26 lit. a) din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/18.06.2013, iar în conformitate cu art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 raportat la prevederile punctului 9, partea 1, lit. B) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, a fost emisă Nota de neconformitate nr. x/27.11.2015 prin intermediul căreia a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului nominalizat anterior.

Faptul că autoritatea publică locală a postat în SEAP documentaţia de atribuire, în data de 12.03.2015, în vederea exercitării controlului de către ANRMAP, iar documentaţia a fost acceptată de către ANRMAP în data de 25.03.2015 şi nu au existat observaţii ulterioare cu privire la cerinţele specifice impuse de către autoritatea contractantă, nu împiedică efectuatea controlului ex post de către intimata-pârâtă întrucât, potrivit art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 aceasta are obligaţia excluderii de la rambursare sau plată acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitte, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că soluţia pronunţată de instanţa de fond este corectă, criticile formulate de recurentul-reclamant nefiind fondate.

7. Soluţia instanţei de recurs.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul Reghin, împotriva sentinţei nr. 2033 din 13 iunie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2016, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 mai 2019.