Public procurement qualification criteria restricted by specific project experience: violation of proportionality and free competition principles under O.G. 34/2006

Şedinţa publică din data de 15 mai 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea Transilvania din Braşov a solicitat, în contradictoriu cu paratul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru cercetare Ştiinţifică şi Inovare - Organism Intermediar POSDRU-MECS, anularea Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare emis de OIPOSDRU-MECT sub nr. x/22.12.2014 si comunicat Universităţii odată cu Scrisoarea de Notificare a Debitului către Beneficiar emisă de OIPOSDRU-MECT sub nr. x/22.12.2014 şi obligarea intimatului Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare - Organism Intermediar POSDRU-MECS la a restitui Universităţii Transilvania din Braşov suma de 1380,96 reprezentând cheltuiala considerată neeligibilă, restituită.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 584 din 24 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamanta Universitatea Transilvania din Braşov în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare Organism Intermediar POSDRU-MECS.

S-a dispus anularea notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.12.2014 emisă de pârât.

A fost obligat paratul la restituirea către reclamantă a sumei de 1.380,96 RON, achitată de aceasta din urma prin Ordinul de plata nr. x/06.02.2015, cu titlu de creanţa bugetara.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a formulat recurs pârâtul criticând-o pentru motive de nelegalitate.

In susţinerea motivelor de recurs s-a arătat că prima instanţă a apreciat că invocarea unui motiv de nelegalitate ce nu a fost expus în cadrul contestaţiei administrative nu poate atrage inadmisibilitatea acestuia.

In acest sens s-a invocat încălcarea dispoziţiilor art. 34 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora recurenta reclamantă avea dreptul de a contesta titlul de creanţă în condiţiile şi termenele stabilite de ordonanţă.

S-a arătat că instanţa de fond a apreciat eronat acţiunea ca fiind admisibilă, deşi erau aduse motive noi nelegalitate a notei de constatare, ce nu fuseseră invocate prin calea de atac administrativă prevăzută de legea specială.

Referitor la fondul cauzei, s-a susţinut că prin aplicarea acestor condiţii restrictive, în speţă fiind vorba despre dovedirea experienţei în auditarea proiectelor europene, recurenta reclamantă a încălcat dispoziţiile contractuale şi legale prevăzute de art. 9A alin. (1) şi (13) din Contract, art. 2, art. 178 (2), 179 din O.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

In ceea ce priveşte Protocolul încheiat între Ministerul Fondurilor Europene (MFE) FCAFR invocat de prima instanţă, s-a arătat că acesta a intrat în vigoare după încheierea procedurii de achiziţie publică ce face obiectul prezentului litigiu şi că din conţinutul său nu reiese obligativitatea ca auditorul financiar să aibă experienţă în proiecte de tip POSDRU, ci doar să cunoască legislaţia în materie.

A solicitat recurenta să se constate şi încălcarea dispoziţiilor cuprinse în Manualul Operaţional pentru Contractele de Achiziţie Publică ed. 2009, editat de ANRMAP, în combaterea aprecierilor primei instanţe privind inexistenţa normelor care să interzică aplicarea acestor criterii.

De asemenea, s-a arătat că este nelegală motivarea instanţei şi din perspectiva nerespectării principiului neretroactivităţii legii.

Pentru aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului şi casarea sentinţei atacate în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Prin notele de şedinţă intimata - reclamantă Universitatea Transilvania din Braşov a arătat că, în mod judicios, instanţa fondului a constatat ca fiind netemeinică şi nelegală impunerea unei corecţii de 1.380,96 RON.

A susţinut intimata că prin stabilirea unor condiţii de calificare, în acord cu protocolul de colaborare încheiat intre Ministerul Fondurilor Europene şi CAFR se asigură selecţia unor servicii de audit financiar şi expertiză contabilă la nivelul standardelor impuse privind eligibilitatea cheltuielilor şi a surselor de finanţare în cadrul proiectelor europene.

Referitor la susţinerile recurentei în sensul că instanţa de fond ar fi admis un motiv de nelegalitate a actului administrativ neinvocat prin contestaţia administrativă, a învederat intimata faptul că, potrivit art. 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, dreptul la acţiune în faţa instanţei de contencios administrativ nu poate fi înlăturat prin exercitarea contestaţiei administrative.

Pe fondul cauzei, s-a arătat că pentru asigurarea unor servicii de înalt profesionalism şi pentru evitarea erorilor care ar conduce la declararea ca neeligibile a unor cheltuieli, s-a impus auditorului financiar deţinerea unei experienţe în materia fondurilor structurale.

A susţinut intimata că Protocolul de colaborare adoptat prin H.G. nr. 5/21.02.2014 a confirmat această practică de prevenţie aplicată de universitate ca o măsură necesară şi imperativă.

S-a solicitat respingerea recursului şi menţinerea soluţiei atacate.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 23 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 15 mai 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este fondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Între părţi a fost semnat contractul de finanţare nr. x, având ca obiect acordarea unei finanţări nerambursabile pentru proiectul "Burse Doctorale pentru Dezvoltare Durabilă BD-DD".

Activitatea de verificare finalizată prin emiterea actului administrativ a cărui anulare se cere, a început ca urmare a constatărilor inserate în Raportul Autorităţii de Audit nr. x/04.08.2014 înregistrat sub nr. x/07.08.2014.

OIPOSDRU MECŞ a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.12.2014, prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanţă bugetară de 1.684,05 RON, corectată prin Nota privind îndreptarea erorii materiale nr. x/27.01.2015, cu privire la cuantumul creanţei bugetare reţinut la punctul 14 din notă, în sensul că valoarea corecta a creanţei bugetare este de 1.380,96 RON,

S-a reţinut că în cadrul procedurii derulate de beneficiar pentru achiziţionarea de servicii de audit şi de expertiză contabilă au fost stabilite criterii de calificare de natură să restricţioneze accesul operatorilor economicii la procedura de atribuire a contractelor, fiind stabilită o corecţia financiară de 5%.

Reclamanta a formulat contestaţie, care a fost respinsă prin Decizia nr. x/20.02.2015.

Un prim motiv de recurs invocat de recurentul - pârât, circumscris cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., vizează soluţia dată de prima instanţă asupra motivului de nelegalitate referitor la prescripţia dreptului pârâtei de a emite nota de constatare, motiv invocat pentru prima oară prin cererea de chemare în judecată şi care nu a făcut obiectul contestaţiei administrative.

Ca o precizare prealabilă, Înalta Curte reţine că această critică formulată de reclamantă nu poate fi calificată ca fiind o excepţie a prescripţiei dreptului autorităţii de control de a emite nota de constatare, ci vizează stabilirea naturii juridice a termenului de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, de emitere a procesului-verbal de constatare a neregulilor, corect calificat şi de către instanţa de fond ca fiind un termen administrativ. În condiţiile în care legea nu prevede nicio sancţiune pentru depăşirea acestui termen, instanţa de fond a reţinut că nu se poate invoca prescrierea dreptului organului de control de a emite nota de constatare a neregulilor şi de a stabili corecţii financiare.

Având în vedere că motivul de nelegalitate a fost tranşat in favoarea pârâtului, fiind înlăturat de instanţa de fond în cadrul analizei sale, el nu face parte dintre argumentele reţinute pentru a dispune anularea actului administrativ, şi pe cale de consecinţă, nu poate fi repus în discuţie prin recursul declarat de pârât, căruia îi lipseşte interesul de a recura această parte a considerentelor (care nu sprijină soluţia defavorabilă pârâtului). Drept urmare, instanţa de recurs nu va analiza pe fond acest motiv de recurs, înlăturându-l pentru argumentele anterior expuse în temeiul art. 461 alin. (2) din C. proc. civ.

Înalta Curte reţine însă că sentinţa atacată este nelegală din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pentru motivele în continuare arătate.

Prin nota de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/22.12.2014, menţinută prin Decizia nr. x/20.02.2015 s-a reţinut că în cadrul procedurilor de atribuire a contractului de prestări servicii de audit financiar nr. x/06.04.2011 si a contractului de servicii de expertiză contabilă nr. 5002/06.04.2011, s-a impus ca şi criteriu de calificare, experienţa anterioară în auditarea, respectiv în expertizarea, proiectelor POSDRU, apreciat de către autoritatea pârâtă ca fiind restrictiv, întrucât operaţiunile de audit nu ar fi implicat cunoştinţe speciale faţă de un proiect cu fonduri naţionale, limitându-se astfel accesul participanţilor la procedura de atribuire.

S-a reţinut că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de fond a apreciat că nu s-a dovedit îndeplinirea nici uneia din condiţiile cerute pentru calificarea faptei reţinută în sarcina reclamantei drept neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, nu exista vreun act normativ care sa interzică în mod expres o astfel de solicitare, iar la nivelul autorităţilor ce administrau fondurile europene si al beneficiarilor acestora se simţea nevoia unei anumite pregătiri speciale în domeniul legislaţiei fondurilor europene a auditorilor/experţilor contabili.

În dezacord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că prin actele contestate, cu just temei, s-a constatat că prin impunerea cerinţelor de calificare în discuţie, autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire a celor două contracte.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Art. 179 din acelaşi act normativ prevede:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

În cauză, impunerea cerinţei referitoare la experienţa anterioară în auditarea proiectelor POSDRU este restrictivă şi nu prezintă relevanţă în ceea ce priveşte activitatea de audit financiar precum şi cea de expertizare contabilă, care prespun aplicarea unui set de standarde internaţionale contabile, îngrădind accesul la procedură al operatorilor care prezentau experienţă în auditarea/expertizarea altor tipuri de proiecte similare, finanţate din alte fonduri.

În condiţiile arătate, criteriul privind experienţa similară este limitativ sub aspectul restrângerii sferei operatorilor economici cărora li s-a permis înscrierea la procedura de achiziţie publică, context în care, opţiunea operatorilor economici de a participa la procedura de achiziţie nu le-a mai aparţinut, fiindu-le restricţionată de autoritatea contractantă, care prin cerinţa litigioasă în discuţie a restrâns concurenţa, limitându-şi inclusiv aria de alegere, neavând relevanţă că au fost depuse 5 şi, respectiv, 3 oferte considerate conforme.

Totodată, existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul notei justificative, motivele care au fundamentat impunerea cerinţei respective, exclusiv a experienţei în proiecte POSDRU, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgentă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Manifestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţii, cerinţe de calificare, însă sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale mai sus enunţate, se constată lipsa unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe.

Instanţa de control judiciar nu poate reţine în soluţionarea favorabilă a pretenţiilor intimatei-reclamantei argumentul instanţei de fond cu privire la adoptarea prin H.G. nr. 5/2014, a unui protocol de colaborare încheiat între Ministerul Fondurilor Europene şi Camera Auditorilor Financiari din Romania prin care s-a convenit realizarea unei formări profesionale speciale a auditorilor financiari, pe de o parte, pentru că procedura de achiziţie s-a desfăşurat în anul 2011, iar, pe de altă parte, pentru că şi în cazul acestui act este avută în vedere calificarea în activităţi de audit financiar în "fonduri europene şi alte fonduri nerambursabile" şi nu, astfel cum s-a arătat, exclusiv în proiecte POSDRU.

În consecinţă, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unor criterii restrictive, disproporţionate, a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurenţe prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prin actele contestate, în mod legal şi temeinic s-a reţinut că prin impunerea cerinţelor în discuţie, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind aplicată o corecţie minimă, cu respectarea principiului proporţionalităţii.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerente expuse, reţinând incidenţa în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi rejudecând cauza, va respinge acţiunea formulată de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale -Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman împotriva sentinţei civile nr. 584 din 24 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 mai 2019.