Broadcasting minor in sexually suggestive content: violation of audiovisual code protections and procedural validity of CNA sanctions

Şedinţa publică din data de 10 mai 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 18.02.2016 pe rolul Cuţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul National al Audiovizualului a solicitat anularea Deciziei nr. 84/28.01.2016 emisă de pârât prin care a fost sancţionată cu somaţie publica.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3244 pronunţată în data de 26 octombrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul National al Audiovizualului.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii, în sensul anulării deciziei CNA nr. 84/2016.

A precizat că, împotriva societăţii au fost depuse 5 reclamaţii, întrucât a difuzat un clip video intitulat Araboaica. Dintre cele 5 reclamanţii, doar 4 i s-au adus la cunoştinţă şi tocmai cea care reprezintă temeiul deciziei de sancţionare, respectiv reclamatia nr. y/4.08.2015 nu a fost comunicată către radiodifuzor pentru formularea unui punct de vedere. Mai mult, în considerarea legăturilor încordate existente la acest moment între instituţia publica CNA si radiodifuzorul S.C. A. S.R.L. a susţinut că există dubii serioase cu privire la veridicitatea si pertinenta acestei reclamaţii pentru a reprezenta temiei al unei decizii de sancţionare.

În acest context arată că a fost privată de dreptul de a se apăra în faza premergătoare emiterii deciziei de sancţionare. În raport cu aceste menţiuni, a apreciat ca reclamaţia care a reprezentat temei al deciziei nu este suficienta si temeinica pentru a constitui baza sancţionării radiodifuzorului.

Totodată a susţinut că decizia CNA trebuie anulată, întrucât atât ea, cât şi reclamanţia care a stat la baza emiterii ei nu respectă condiţiile de fond şi formă.

Consideră ca în mod greşit instanţa de fond a apreciat că nu sunt aplicabile reclamaţiilor depuse la dosar prevederile O.G. nr. 27/2000 privind reglementarea activităţii de soluţionare a petiţiilor.

Instanţa în mod greşit a apreciat ca O.G. nr. 27/2000 nu are incidenţa in prezenta cauza, iar reclamaţiile anonimizate care reprezintă temei al sancţionării radiodifuzorului B. nu trebuie să respecte aceste prevederi. Astfel CNA era obligată să ţină cont de prevederile art. 7 din ordonanţă în aprecierea caracterului veridic şi temeinic al reclamaţiilor anonimizate transmise cu referire la postul B..

De asemenea, solicită a se constata că nici argumentul instanţei de fond conform căruia Decizia CNA nr. 84/2016 de sancţionare a postului B. cu somaţie publică îndeplineşte condiţiile de fond şi de forma prevăzute de art. 15, alin. (4) din Legea nr. 504/2002, nu este fondată întrucât nu există datele de identificare ale celor 6 membri care au votat pentru sancţionare.

A apreciat că cel sancţionat nu are cum să verifice dacă la şedinţa Consiliului au participat 8 membri şi cel puţin 6 au votat pentru sancţiunea respectivă, intrucât numele celor prezenţi nu a fost specificat în actul sancţionator.

În aceste condiţii, pentru respectarea dreptului la apărare al fiecărui radiodifuzor, dar şi pentru transparenţa în activitatea CNA-ului, a apreciat ca era absolut necesar să fie indicaţi în cadrul deciziei de sancţionare membrii Consiliului care au participat la şedinţa, care au votat pentru sancţionare şi care au votat împotriva, etc.

In plus, instanţa de fond in mod eronat a apreciat că nu ar fi incidente dispoziţiile O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, Decizia CNA nr. 84/2016 fiind nelegala şi din acest punct de vedere, pentru nerespectarea condiţiilor de fond şi de formă.

In mod greşit, instanţa de fond a afirmat că CNA nu este ţinut în emiterea deciziilor de dispoziţiile O.G. nr. 2/2001, întrucat aceasta reprezintă cadrul comun in materie de contravenţii (orice lacuna din Legea nr. 504/2002 urmează a se complini cu dispoziţiile legii comune). Art. 16 din lege indica in mod clar ca, indiferent de suportul care constata contravenţia, obligatoriu, trebuie indicate nume, prenume, instituţia si calitatea in virtutea căreia intocmeste actul de sancţionare.

Instanţa de fond a apreciat in mod eronat şi ca Decizia CNA nr. 84/2016 este legala si temeinică prin raportare la faptele imputate de instituţia publică, motiv pentru care solicită a se anula decizia de sancţionare si prin raportare la netemeinicia faptelor imputate radiodifuzorului.

Videoclipul difuzat pe postul de televiziune B., care face atât obiectul reclamaţiei mai-sus menţionate, cât şi al Deciziei de sancţionare nr. 84/28.01.2016 nu contravine legilor în vigoare la data difuzării, respectând, de altfel, principiile de protecţie a minorului, de informare corectă a publicului, de respectare a demnităţii umane şi de asigurare a unei concurenţe loiale.

În acest sens, a specificat faptul că dansatoarea din videoclip execută un dans cu specific arăbesc, mai exact un dans care pune accent pe mişcările din abdomen în ritmul muzicii. De asemenea, un dans arăbesc nu poate să conducă la ideea unui dans cu tentă sexuală sau de exploatare a minorilor, fiind împotriva religiei ţărilor din care provine. Postul de televiziune B. nu poate avea nicio culpa că anumiţi telespectatori nu cunosc cultura, tradiţia şi/sau religia ţărilor arabe, iar aceştia pot considera provocator un dans arăbesc executat de un minor.

Mai mult de atât, prin sancţiunea aplicată, membrii consiliului au apreciat greşit faptul că difuzarea piesei C. - Arăboaica are ca scop principal exploatarea aspectului fizic al minorului. Principalul scop al melodiei este acela de a se promova şi nu de a exploata aspectul fizic al minorului sau de-al expune în ipostaze nepotrivite vârstei. Astfel spus, postul de televiziune B. nu a încălcat art. 9 alin. (1) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Naţional al Audiovizualului a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a solicitat, în principal, respingerea căii de atac ca fiind nulă în temeiul art. 489 C. proc. civ., întrucât nu aduce critici hotărârii şi în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

Recurenta - reclamantă a depus răspuns la întâmpinare.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta societatea S.C. A. S.R.L. a învestit instanţa de fond cu controlul de legalitate al Deciziei nr. 84/28.01.2016 emisă de intimatul Consiliul Naţional al Audiovizualului, prin care s-a dispus sancţionarea societăţii pentru postul de televiziune B. cu somaţie publică de intrare de îndată în legalitate, pentru încălcarea prevederilor art. 9 alin. (1) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, cu modificările şi completările ulterioare.

Înalta Curte apreciază că au relevanţă în cauză următoarele prevederi din:

Legea audiovizualului nr. 504/2002:

- art. 3 alin. (1):

"Prin difuzarea şi retransmisia serviciilor de programe se realizează şi se asigură pluralismul politic şi social, diversitatea culturală, lingvistică şi religioasă, informarea, educarea şi divertismentul publicului, cu respectarea libertăţilor şi a drepturilor fundamentale ale omului";

- art. 39 (2):

"Difuzarea în serviciile de televiziune şi de radiodifuziune a programelor care pot afecta dezvoltarea fizică, mentală sau morală a minorilor se poate face numai dacă, prin alegerea intervalului orar de difuzare, prin codare sau ca efect al altor sisteme de acces condiţionat, se asigură faptul că minorii din zona de transmisie, în situaţii normale, nu pot auzi sau vedea emisiunile respective".

- art. 88 alin. (1):

"Supravegherea respectării, controlul îndeplinirii obligaţiilor şi sancţionarea încălcării prevederilor prezentei legi, precum şi a deciziilor şi instrucţiunilor cu caracter normativ emise în baza şi pentru aplicarea acesteia revin Consiliului, cu excepţia prevederilor aplicabile licenţelor de emisie, licenţelor de utilizare a frecvenţelor radio în sistem digital terestru ori autorizaţiilor tehnice, a căror respectare, supraveghere, control şi, respectiv, sancţionare a încălcării revin de drept Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii, în conformitate cu atribuţiile pe care le are, conform legii."

- art. 89 "Exercitarea activităţii de control prevăzute la art. 88 se realizează, în condiţiile prezentei legi, astfel: a) din oficiu; b) la cererea unei autorităţi publice; c) ca urmare a unei plângeri depuse de o persoană fizică sau juridică afectată în mod direct prin încălcarea prevederilor prezentei legi; ca urmare a plângerii depuse de organizaţii neguvernamentale, specializate în protejarea drepturilor omului, a drepturilor femeii şi a copilului."

Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual:

- art. 9:

"Este interzisă difuzarea de programe al căror scop principal este exploatarea aspectului fizic al minorului sau expunerea acestuia în ipostaze nepotrivite vârstei.";

- art. 34 alin. (1):

"Orice persoană are dreptul la propria imagine";

Înalta Curte apreciază că primul motiv de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei") este nefondat, potrivit considerentelor ce succed:

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamantă în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Nu poate fi reţinut nici motivul de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), întrucât sentinţa recurată reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Consiliul Naţional al Audiovizualului a sancţionat postul de televiziune B. cu somaţie publică, întrucât a difuzat în data de 13.08.2015 la în intervalul orar 18:17 - 18.43 un videoclip, în cadrul căruia apare o minoră sumar îmbrăcată şi desculţă, care dansează pe covor sau pe o masă, înconjurată de un grup de 7 bărbaţi, pe o melodie arăbească cu versuri în limba română. În cuprinsul versurilor piesei se spune " ... ce frumuseţe de femeie; ... şi mai seducătoare; ... de focul ei nu mai pot; . . . . . . . . . .nu-mi iau ochii de la ea când văd că se mişcă aşa/dau tot ce am pentru ea, arăboaica mea".

Împotriva videoclipului, potrivit Raportului de monitorizare au fost formulate, în perioada 27 februarie 2015 - august 2015, 5 reclamanţii respectiv: R nr. x/27.02.2015, R nr. y/27.02.2015, R nr. x/09.03.2015, R nr. x/06.06.2015 şi R nr. y/14.08.2015, ultima stând la baza emiterii deciziei CNA 84/2016.

Societatea reclamantă a formulat şi depus un punct de vedere, în cuprinsul căruia nu a contestat aspectele reţinute din prezenta cauză, ci a apreciat că reclamanţia/petiţia nu respectă condiţiile de formă prevăzute de Ordonanţa 27/2002 şi că persoana care a depus-o nu cunoaşte cultura, tradiţia sau religia ţărilor arabe.

Înalta Curte reţine că societatea reclamantă nu a contestat conţinutul raportului de monitorizare, ci a criticat aspecte de ordin procedural, respectiv că: nu i s-a comunicat una dintre cele 5 reclamaţii făcute la CNA pentru videoclip pentru a putea depune un punct de vedere fiindu-i încălcat astfel dreptul la apărare, că reclamaţia şi decizia 84/2016 nu respectă condiţiile de fond şi formă şi că există şi alte videoclipuri care ar putea aduce atingere dezvoltării minorului, care nu au fost sancţionate.

În mod legal prima instanţă a constatat, potrivit dispoziţiilor legale incidente cauzei şi expuse anterior, că activitatea Consiliului de control şi, în consecinţă, de sancţionare a încălcărilor legislaţiei audiovizuale de către radiodifuzori nu este în niciun fel condiţionată de solicitarea unui punct de vedere din parte radiodifuzorului, deşi în cauză, reclamanta a exprimat punctul de vedere nr. x pdv/04.03.2015 în urma primelor 4 sesizări, în legătură cu difuzarea aceluiaşi videoclip, aspect necontestat de altfel.

În aceste condiţii, se constată că recurentei-reclamante nu i s-a încălcat dreptul la apărare.

De asemenea, nu este fondată critica vizând faptul că Decizia CNA nr. 84/2016 de sancţionare a postului B. cu somatic publica nu indeplineste condiţiile de fond si de forma prevăzute de art. 15, alin. (4) din Legea nr. 504/2002, întrucât nu există datele de identificare ale celor 6 membri care au votat pentru sancţionare.

Sub acest aspect, instanţa de recurs reţine că nu era necesară, din punct de vedere procedural şi de formă să fie menţionate numele celor 6 membri, singura cerinţă legală fiind aceea de a publica pe site-ul instituţiei decizia motivată.

În acest context în mod corect curtea de apel a constatat că decizia îndeplineşte condiţiile de formă şi de fond fiind indicate datele de identificare atât ale emitentului cât şi ale societăţii sancţionate, fiind expusă/descrisă fapta reţinută în mod clar şi neechivoc, motivele avute la luarea deciziei, precum şi prevederile legale încălcate.

După vizionarea videoclipului, Înalta Curte apreciază că în mod corect prima instanţă a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 9 alin. (1) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual.

Instanţa supremă nu poate reţine susţinerile recurentei - reclamante, în sensul că subiectul videoclipului nu ar trebui să ofenseze pe nimeni şi că telespectatorii care au formulat plângere nu au cunoştinţă de cultura arabă, întrucât acest clip a fost difuzat în limba română, în România, unde legislaţia este clară sub aspectul ocrotirii persoanelor care nu se pot apăra singure. În mod sigur, dacă artistul ar fi cântat în limba arabă şi în videoclip ar fi apărut o tânără majoră dansând nu ar fi atras nici o reclamaţie.

În cauză se apreciază ca fiind încălcată obligaţia protejării minorilor de exploatarea aspectului lor fizic sau expunerea acestuia în ipostaze nepotrivite vârstei, întrucât în centrul unui videoclip se află o minoră de circa 10-11 ani, care dansează din buric între 7 bărbaţi maturi şi majori, care o privesc şi versurile în limba română sunt îndejuns de explicite:

"... ce frumuseţe de femeie; ... şi mai seducătoare...", toate aceste aspecte fiind de natură să inducă publicului convingerea că este normal să privească un copil ca pe un obiect de atracţie sexuală.

Trebuie precizat că nu este legal, etic şi moral să expui un minor în modul descris anterior, să transmiţi un mesaj erotic la adresa lui şi apoi să apreciezi că persoanele care văd imaginile nu au cunoştinţă de tradiţia, cultura şi religia arabă.

În concluzie, recurenta nu a respectat îndatoririle şi responsabilităţile care îi reveneau în calitate de furnizor de servicii media audiovizuale referitor la protecţia minorilor.

Faţă de aceste considerente, în acord cu prima instanţă, Înalta Curte constată că aplicarea sancţiunii cu somaţie publică, pentru încălcarea dispoziţiilor dispoziţiilor art. 9 alin. (1) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual reprezintă o corectă şi legală exercitare a dreptului de apreciere al autorităţii şi nicidecum un motiv de nelegalitate a actului pentru lipsa menţiunilor, efectele şi gravitatea faptei "în concret" aşa cum pretinde recurenta-reclamantă.

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3244 din 26 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 mai 2019.