Clawback tax notification upheld; company's appeal dismissed as unfounded

Şedinţa publică din data de 10 mai 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 29 martie 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate anularea notificării nr. x/28.01.2016 emisă de către CNAS.

2. Soluţiile primei instanţe atacate cu recurs

Prin încheierea din 28 septembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă proba cu înscrisuri solicitată de reclamantă şi amânată pronunţarea asupra fondului pricinii.

Prin sentinţa civilă nr. 3010 pronunţată în data de 12 octombrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

3. Recursul formulat în cauză şi motivele de casare invocate

Împotriva încheierii şi a sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea încheierea si a hotărârii şi pe fond anularea notificării emisă de pârâtă.

Societatea recurentă a apreciat că cele două acte ale instanţei sunt nelegale, întrucât le încălcă dreptul la apărare şi la un proces echitabil.

Din înscrisurile emise de pârâtă rezultă ce a avut în vedere la determinarea contribuţiei pentru produsele menţionate, dar a solicitat a se observa că în anexa notificării figurează produsele cu coduri CIM W55418002 si W 56712001 care însă, nu apar ca fiind decontate de casă, în circuitul inchis al spitalelor şi în cel deschis al farmaciilor private. Cu toate acestea cele doua coduri au fost avute în vedere de pârâtă la calculul taxei.

Urmare faptului ca s-a respins proba cu înscrisurile prevăzute de H.G. nr. 400/2014, nu a fost informată cu privire la modul de calcul al taxei clawback.

A apreciat că, legislaţia in vigoare este contradictorie şi neaplicabilă, in sensul ca nu se poate stabili taxa pe baza declaraţiei contribuabilului pentru că nu poate cunoaşte cât este plafonul aprobat pentru compensare în fiecare farmacie, cât din produsele sale au fost comercializate de farmacii în sistemul compensărilor şi câte au fost comercializate cu bani.

De asemeni, a sublinat faptul că nu poate cunoaşte câţi dintre pacienţii spitalelor care beneficiază de tratament sunt asiguraţi ai paratei şi câţi nu. Mai mult decât atât, din susţinerile pârâtei care stabileşte taxa, nici ea nu deţine aceste informaţii, deşi ele sunt prevăzute strict şi obligator în dispoziţiile H.G. nr. 400/2014.

A apreciat că valoarea consumului de medicamente comunicat este mai mare decât valoarea consumului real aferent perioadei şi că procentul "p" al contribuţiei, nu a fost stabilit în mod legal, de vreme ce, în aplicarea sistemului de calcul prevăzut de art. 3 din Ordonanţa, CNAS a avut în vedere o valoare nereală, majorata în mod artificial, a consumului de medicamente compensate.

In raport cu aspectele învederate a apreciat că notificarea transmisa, este nelegală întrucât au fost calculate şi raportate, cu titlul de valori ale consumului de medicamente compensate suportate din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate, sume fictive care nu au determinat şi nu pot determina, în mod real, decontări din fonduri publice. Asa fiind, a susţinut că notificarea menţionată este contrară art. 1 si 3 din Ordonanţa de Urgenta a Guvernului nr. 77/2011, a prevederilor si jurisprudenţei întemeiate pe Convenţia Europeana a Drepturilor Omului.

Stabilirea şi încasarea unei taxe reprezintă o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor protejate de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenţiei Europene pentru apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor fundamentale (CEDO).

A mai arătat că, sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei clawback includ toate adaosurile lanţului de distribuţie de la producător până la vânzarea propriu-zisa către pacient în farmacii sau spitale; adaosuri substanţiale, ajungând uneori la 100% .

Există o jurisprudenţă constanta a Curţii Europene, în sensul că obligaţia financiară născută din prelevarea impozitelor sau a contribuţiilor poate să încalce garanţia consacrată de art. 1 al Protocolului nr. 1 dacă ea impune persoanei în cauza o sarcina excesiva sau aduce atingere în mod fundamental situaţiei sale financiare. Or, în cauză, taxa reprezintă 44,1% din cifra de afaceri pe trimestrul II 2015 a reclamantei.

Executarea obligaţiei de plata ar bloca efectiv activitatea întreprinderii prejudiciind nu doar agentul economic, dar si comunitatea prin pierderea locurilor de munca, altor taxe şi impozite, etc., acest lucru fiind factor foarte important care subliniază caracterul disproporţionat al ingerinţei.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-pârâtă a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

La data de 16 martie 2019, recurenta-reclamantă a depus răspuns la întâmpinare.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Demersul judiciar declanşat de reclamanta S.C. A. S.R.L. are ca obiect verificarea legalităţii notificării nr. x/28.01.2016 emisă de către pârâta C.N.A.S.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei prin care a solicitat anularea acestui act, iar împotriva acestei soluţii s-a exercitat calea de atac a recursului, dar criticile sunt nefondate.

Soluţia primei instanţe a fost dată cu respectarea tuturor dispoziţiilor incidente cauzei, întrucât notificarea transmisă de autoritatea pârâtă reclamantei, în calitate de reprezentantă a deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă şi care conţine datele necesare calculului contribuţiei trimestriale aferente trimestrului IV 2015 este conformă cu prevederile din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, în forma în vigoare la data emiterii notificării şi răspunde exigenţelor prevederilor şi jurisprudenţei CEDO.

Astfel, în cuprinsul notificării atacate s-a menţionat explicit că valoarea procentului "p" s-a stabilit pe baza unor indicatori care nu includ TVA (aspect, de altfel, confirmat de hotărârea primei instanţe), iar în privinţa valorii consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, aferentă vânzărilor plătitorului de contribuţie, aceasta conţine TVA, urmând ca valoarea TVA să fie scăzută de către deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă, pentru obţinerea bazei impozabile, în raport de care se calculează şi se declară contribuţia.

Prin urmare, notificarea conţine datele pe baza cărora recurenta-reclamantă putea calcula şi declara contribuţia trimestrială, cu excluderea valorii TVA din valoarea consumului total trimestrial de medicamente.

Notificarea a fost emisă în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit căruia Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. În acest sens este de reţinut că prin articolul 5 alin. (3) şi (7) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, legiuitorul a devenit mai explicit cu privire la noţiunea de consum de medicamente, care are aceeaşi semnificaţie cu noţiunea de valoare a consumului de medicamente (la care se referă art. 3 alin. (1) din actul normativ de bază), arătând expres că acesta include TVA şi că stabilirea calculului şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată după deducerea de către acestea a TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial transmis de CNAS.

Mai mult contribuabilul a fost informat că poate scadea TVA din baza de calcul a contribuţiei, informaţiile furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate permiteau reclamantei să procedeze întocmai.

Legiuitorul a înţeles, astfel, să respecte decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013, prin acordarea contribuabilului a dreptului de a scădea TVA din baza de calcul, iar nu prin obligarea CNAS de a notifica valoarea consumului cu excluderea TVA.

Câtă vreme recurenta-reclamantă avea posibilitatea de a exclude valoarea TVA, conform conţinutului explicit al notificării CNAS, pe baza căreia urma să declare şi să plătească contribuţia, nu se poate identifica nicio vătămare a drepturilor recurentei-reclamante care să se fi produs prin notificarea atacată.

Se mai reţine că formula de calcul menţionată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

Mai mult, dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceştia, din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA îi revenea intimatei reclamante şi nicidecum CNAS.

În mod corect s-a reţinut şi respins prin încheierea recurată proba cu înscrisuri solicitată de societatea-recurentă, întrucât cele două coduri pe baza cărora dorea să dovedească modalitatea de calculată greşit a taxei nu au fost menţionate în contestaţia la notificare şi nici prin acţiune. Trebuie precizat că argumentele aduse sunt noi şi nu fac obiectul acţiunii, fiind menţionate în ziua rămânerii în pronunţare a instanţei de fond şi ulterior, reiterate prin motivele de recurs.

Susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora Casa Naţională de Asigurări de Sănătate trebuia să comunice consumul de medicamente exprimat cantitativ şi nu valoarea consumului prin referire la valoarea de compensare a medicamentelor, sunt neîntemeiate.

Conform art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, "Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Din interpretarea acestei dispoziţii legale coroborată cu cele ale art. 3 alin. (1) şi (4) din aceeaşi ordonanţă, rezultă că la stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei clawback se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În acelaşi timp, trebuie observat şi faptul că, în formula de calcul indicată la art. 3 alin. (2) din ordonanţă, nu se făcea deosebire între consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente.

În concret, unul dintre elementele formulei mai sus menţionate este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial, iar nu cantitatea acestui consum.

De asemenea, instanţa de control judiciar apreciază că este corectă apărarea intimatei-pârâte referitoare la faptul că, practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condiţiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat la furnizorii din circuitul deschis (farmacii) şi din circuitul închis (spitale şi centre de dializă, în cadrul tarifului aferent serviciului medical) şi transmit Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în temeiul art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante în sensul au fost incluse greşit în listă a unor medicamente care nu ar fi fost comercializate niciodată în sistemul închis al farmaciilor spitalelor şi care ar fi condus la un calcul al valorii medicamentelor comercializate mai mare, nu poate fi primită, astfel cum şi prima instanţă a precizat. În acest sens, se constată că societatea nu a indicat în acţiune codul CIM al unui medicament care, trecut greşit în listă a dus la plata unor sume suplimentare. În cadrul dosarului au fost depuse înscrisuri din care rezultă cu claritate că, stabilirea consumului centralizat de medicamente a fost efectuat în baza listei de medicamente depusă de reclamantă pentru calculul taxei clawback.

Prin urmare, Înalta Curte constată că motivul de nelegalitate invocat de recurenta-reclamantă şi prevăzut de motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este neîntemeiat, din cuprinsul probelor administrate nu a rezultat o altă situaţie de fapt de natură să infirme interpretarea dată de judecătorul fondului.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C.A. S.R.L. împotriva încheierii din 28 septembrie 2016 şi a sentinţei civile nr. 3010 din 12 octombrie 2016, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 mai 2019.