Re-evaluation of EU-funded project financial corrections barred without new data under OUG 66/2011

Şedinţa publică din data de 11 aprilie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru POS CCE, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa:

- să se dispună anularea Deciziei 9501/15.04.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 4764/4.03.2015 şi a Notei de constatare revizuite nr. 6557/11.03.2015 şi, pe cale de consecinţă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 4764/4.03.2015 şi a Notei revizuite nr. 6557/11.03.2015, prin care s-a stabilit o creanţă bugetară în sarcina societăţii S.C. A. S.A. în sumă de 12.873,28 RON şi s-a propus recuperarea valorii de 391.001,38 RON din CR4-finală si respingerea la plată a sumei de 113.169,42 RON din CR4-finală, menţinându-se prin urmare concluziile Notei de constatare nr. x/4.03.2015 şi ale Raportului de verificare la faţa locului privind Contractul de finanţare x/26.06.2012 nr. 11174/7.08.2014.

- să se dispună menţinerea corecţiei financiare de 5% pentru toate cele 4 rate de rambursare CR 1, CR 2, CR 3 şi CR 4, astfel cum a fost stabilită de intimată şi comunicata societăţii S.C. A. S.A. prin adresa x/29.07.2012;

- să se constate că societatea S.C. A. S.A. este îndreptăţită la plata sumei de 478.962,26 RON, reprezentând diferenţa dintre suma de 504.170,80 RON solicitată pentru CR 4 şi corecţia de 5% (respectiv 25.208,54 RON);

- să fie obligată pârâta la plata sumei de 491.835,54 RON, sub rezerva modificării acestei sume în raport de concluziile Raportului de expertiză contabilă ce se va efectua în cauză.

- cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 41/2016 din 25 februarie 2016, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea în contencios administrativ - fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, şi în consecinţă:

A anulat Decizia 9501/15.04.2015 privind soluţionarea contestaţiei,

A anulat Nota nr. x/4.03.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă şi Nota de constatare revizuită nr. 6557/11.03.2015 şi în consecinţă a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 491.835 RON.

A obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 9.430 RON cu titlul de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile atacate a formulat recurs pârâtul criticând-o pentru netemeinice şi nelegalitate, invocând cazul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

A susţinut recurenta că Nota nr. x/4.03.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă şi Nota de constatare revizuită nr. 6557/11.03.2015 au fost emise ca urmare a suspiciunii de neregulă nr. 13559/05.09.2014, care a avut drept scop verificarea aspectelor la faţa locului derulate în perioada 10-13.06.2014, concretizate în Raportul privind contractul de finanţare nr. x/26.06.2012.

Pentru emiterea actelor administrative care fac obiectul prezentei cauze, echipa de control a procedat la verificarea contractului de finanţare nr. x/26.06.2012, a cererilor de rambursare nr. x, a documentelor aferente procedurii de achiziţie prin care a fost atribuit contractul nr. x/08.11.2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L., a situaţiei plăţilor eferente contractului de finanţare nr. x/26.06.2012, a raportului de verificare la faţa locului nr. 13559/05.09.2014.

A susţinut recurenta că instanţa de fond a reţinut greşit că, având în vedere că nu au existat date suplimentare faţă de cele existente la momentul verificării cererilor de rambursare, nu se justifică aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/08.11.2012. Din Nota justificativă nr. x/24.07.2013 prin care i-a fost adusă la cunoştinţă reclamantei aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului de achiziţie, recurenta -pârâtă a făcut trimitere la faptul că îşi rezervă dreptul ca toate documentele originale privind procedura de atribuire să fie verificate la momentul efectuării vizitei la faţa locului, înainte de rambursarea cheltuielilor din ultima cerere de rambursare, de către o echipă independentă de experţi.

Ca atare, în mod greşit a reţinut instanţa de fond că, din moment ce a fost efectuată o verificare la momentul rambursării cheltuielilor aferente cererilor de rambursare nr. x, cu ocazia Raportului de verificare la faţa locului, aceasta nu mai avea temei de a aplica o corecţie financiară.

Practic, instanţa de fond a apreciat că în speţă sunt aplicabile disp. art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, existând o verificare iniţială la momentul depunerii cererilor de rambursare şi o reevaluare a aceloraşi aspecte la momentul întocmirii Notei de constatare a neregulilor nr. 4764/04.03.2015, astfel cum a fost revizuită prin Nota nr. x/11.03.2015, în mod total eronat instanţa a făcut o astfel de apreciere, atâta vreme cât în cadrul acestui proiect nu a existat o activitate anterioară de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Singura activitate de constatare a neregulilor a fost finalizată cu emiterea Notei de constatare a neregulilor nr. 4764/04.03.2015 astfel cum a fost revizuită prin Nota nr. x/11.03.2015.

Dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definesc neregula ca fiind orice abatere de la legalitate şi regularitate, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora.

Astfel, abaterile de la legalitate au fost săvârşite de intimata-reclamantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/08.11.2012, contract finanţat majoritar din fonduri post-aderare acordate de la bugetul UE condiţionat.

A mai criticat recurenta sentinţa atacată şi pentru greşita reţinere a obligării pârâtei la plata sumei de 9439 RON reprezentând cheltuieli de judecată, din care 350 RON taxă de timbru, 2800 RON onorariu expert, 6280 RON onorariu părător ales.

A solicitat aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ. şi micşorarea cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocat, întrucât în cuprinsul hotărârii atacate nu există o motivare, susţinută de dovezi, în baza căreia aceasta să-şi fi întemeiat soluţia pronunţată. Chiar şi în măsura în care ar exista dovezi în acest sens, instanţa are dreptul să cenzureze aceste cheltuieli dacă acestea apar nejustificate. Or, în cauză nu se justifică acordarea acestor cheltuieli de judecată, întrucât suma acordată ca onorariu avocat nu se justifică faţă de apărările efectuate şi faţă de complexitatea cauzei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând criticile invocate în cererea de recurs, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat şi îl va respinge pentru următoarele argumente:

Instanţa de fond a reţinut, ca situaţie de fapt şi în drept, faptul că la data de 26.06.2012 s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x, având drept obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POS CCE pentru implementarea proiectului nr. 11.03.007 intitulat "Introducerea de tehnologii noi şi modernizarea fluxului tehnologic în cadrul companiei S.C. A. SA".

Cu ocazia formulării primei cereri de rambursare, reclamanta a fost notificată de către AM POS CCE, prin adresa nr. x/23.05.2013, că nu au fost respectate cerinţele Normelor interne de achiziţii, respectiv Anexa nr. 7 pct. 3.3 la Contractul de finanţare.

În Anexa nr. 7 pct. 3.3 alin. (1) şi (2) la Contractul de finanţare se prevede că:

"După finalizarea documentaţiei de atribuire beneficiarul va publica un anunţ de intenţie într-un ziar local/naţional şi va transmite concomitent invitaţii de participare la cel puţin 3 potenţiali ofertanţi (opţional mai mic dacă există un număr limitat de ofertanţi pentru produsul/serviciu respectiv).

Anunţul de intenţie şi invitaţia de participare vor avea acelaşi conţinut, vor fi elaborate în baza documentaţiei de atribuire şi vor stipula principalele reguli de participare precum şi modalitatea de punere la dispoziţie a documentaţiei de atribuire."

S-a reţinut, prin adresa din 23.05.2013 că "anunţurile din ziarul C. din 05.07.2012 şi 01.10.2012 pe care beneficiarul le-a trimis ca răspuns la solicitarea de clarificări, nu sunt anunţuri referitoare la procedura de achiziţie echipamente. Ele nu corespund Normelor interne Anexa VII la CF, pct. 3.3 unde este menţionat că anunţul de intenţie şi invitaţia de participare vor avea acelaşi conţinut, vor fi elaborate în baza documentaţiei de atribuire, vor stipula principalele reguli de participare precum şi modalitatea de punere la dispoziţie a documentaţiei de atribuire. Aceste anunţuri corespund anunţurilor de începere a implementării contractului de finanţare şi nu anunţului de presă privind procedura de achiziţie de echipamente.

Pentru nerespectarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, prin lipsa anunţului din presă, beneficiarul va fi penalizat, conform O.U.G. nr. 66/2011, Anexa pct. 2.1 "Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă" cu 25% din valoarea contractelor de achiziţie încheiate în această procedură"

S-a stabilit ca această penalitate să fie aplicată şi următoarelor cereri de rambursare.

Reclamanta a formulat şi Cererea de rambursare nr. x, sub nr. x/24.05.2013, manifestându-şi însă nemulţumirea faţă de soluţia adoptată cu privire la cererea nr. 1.

Prin Nota justificativă nr. x/24.07.2013, s-a constatat că "având în vedere faptul că au fost transmise 4 invitaţii de participare şi au depus oferte 3 operatori economici, considerăm că participanţii nu au beneficiat de acelaşi tratament. Ţinând cont de faptul că au participat 3 ofertanţi şi toate ofertele au fost declarate conforme, propunem diminuarea corecţiei financiare de la 10% la 5%. De asemenea, nu au existat clarificări sau contestaţii pe parcursul procedurii. Aceasta propune o corecţie financiară de 5% conform O.U.G. nr. 66/2011, anexa pct. 2.4 pentru încălcarea principiului tratamentului egal.

Faţă de verificarea iniţială a achiziţiei din cadrul CR nr. 1/25.02.2016, prin care s-a propus aplicarea unei corecţii financiare în cuantum de 25% din valoarea contractului de achiziţie în cauză, nu se consideră justificată menţinerea acesteia, întrucât a fost asigurat un anumit grad de publicitate al procedurii de achiziţie."

Propunerea a fost aprobată de conducătorul AM POSCCE şi a fost comunicată S.C. A. S.A. prin adresa nr. x/29.07.2013 intitulată "Notificare privind situaţia cererii de rambursare nr. x/23.05.2013", ocazie cu care i s-a adus la cunoştinţă că s-a procedat la o "reverificare" a procedurii de atribuire şi s-a decis reîncadrarea penalităţii aplicate la nivelul unei corecţii de 5% (în loc de 25%) din valoarea contractelor de achiziţie încheiate prin această procedură, "penalitate valabilă fiecărei cereri de rambursare".

Contractul de Finanţare s-a derulat în continuare cu aplicarea acestei corecţii de 5%, care a fost aplicată la cererile de rambursare 1, 2 şi 3, reclamantei fiindu-i rambursată diferenţa de 20% din corecţia reţinută iniţial.

Cu ocazia formulării cererii de rambursare nr. x (cererea finală), AM POS CCE MCA a întocmit un Raport de verificare la faţa locului referitor la Contractul de finanţare nr. x/26.06.2012, înregistrat sub nr. x/7.08.2014, comunicat S.C. A. S.A. sub nr. x/11.08.2014.

Prin acest Raport de verificare s-a aplicat din nou corecţia de 25% la valoarea contractului de achiziţie pentru aceleaşi împrejurări, respectiv: nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, întrucât "textul anunţului de intenţie privind achiziţionarea de bunuri, apărut în ziarul "C." în data de 01.10.2012 nu face referire la demararea procedurii de achiziţie x în ele regăsindu-se date cu caracter general cu privire la demararea implementării proiectului, valoarea totală a proiectului, obiectul proiectului, durata şi locaţia de implementare a proiectului".

În baza Raportului de verificare x/7.08.2014 au fost stabilite următoarele măsuri: recuperarea valorii de 391.001,38 RON din Cererea de rambursare finală (CR4), reprezentând suma plătită "necuvenit" (în opinia pârâtei) prin CR1, CR2, CR3; respingerea la plată a sumei de 113.169,42 RON din CR4, reprezentând diferenţă corecţie financiară; recuperarea sumei de 12.873,28 RON achitată S.C. A. S.A. pe nedrept, în opinia pârâtei.

SC A. S.A. şi-a exprimat un punct de vedere la acest raport de verificare, înregistrat sub nr. x/14.08.2014, în conformitate cu prevederile art. 21 alin. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, iar prin cu adresa x/10.09.2014 i s-a comunicat menţinerea dispoziţiilor Raportului de verificare cu privire la aplicarea corecţiei de 25% la valoarea contractului de finanţare.

În baza raportului de verificare la faţa locului, a fost întocmită Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.03.2015, în care au fost cuprinse măsurile prevăzute în cadrul acestui raport.

Împotriva acestei Note de Constatare x/4.03.2015, S.C. A. S.A. a formulat o contestaţie administrativă, în temeiul art. 21 alin. 28 din O.U.G. 66/201l, art. 46 şi art. 47 din acelaşi act normativ.

La data de 17.03.2015, i s-a comunicat Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă revizuită, cu nr. x/11.03.2015, ca răspuns la contestaţia depusă împotriva Notei de constatare anterioare, având nr. 4764/4.03.2015.

Reclamanta a procedat la parcurgerea unei noi proceduri administrative împotriva Notei de constatare revizuite, faţă de care s-a emis Decizia de soluţionare a contestaţiei 9501.15.04.2015.

Conflictul juridic dedus judecăţii implică stabilirea legalităţii actului administrativ de reevaluare a unei corecţii financiare stabilite cu ocazia cererilor de rambursare 1 şi 2, pe baza aceloraşi elemente de fapt. Situaţia premisă o reprezintă caracterul neconform al anunţului publicat de reclamantă în ziarul C. din 05.07.2012 şi 01.10.2012, în raport cu prevederile Anexa nr. 7 pct. 3.3 alin. (1) şi (2) la Contractul de finanţare.

Reclamantul a criticat legalitatea actului administrativ din dublă perspectivă, în primul rând pentru că nu se mai putea realiza o reevaluare pe baza aceloraşi elemente de fapt care au primit o soluţie definitivă, în al doilea rând pentru că, deşi există diferenţe între formalismul din Anexa nr. 7 pct. 3.3 alin. (1) şi (2) la Contractul de finanţare şi conţinutul concret al anunţului publicat în ziar, efectul păgubitor concret nu există.

Nu este fondată critica recurentei potrivit căreia instanţa de fond a fost în eroare cu privire la aplicarea art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece activitatea de constatare a neregulii s-a materializat în emiterea unei singure Note de constatare a neregulilor nr. 4764/04.03.2015, astfel cum a fost revizuită prin Nota nr. x/11.03.2015, şi nici susţinerea că avea posibilitatea să aplice o corecţie financiară cu ocazia depunerii de către intimată a primei cereri de rambursare şi să o reevalueze la data întocmirii Notei de constatare a neregulilor.

Instanţa de fond a observat că între corecţia financiară iniţială de 25%, aplicată de pârât cu ocazia depunerii de către intimată a primei cereri de rambursare, şi Nota finală de constatare s-a interpus o reverificare a corecţiei iniţiale prin Nota nr. 289.554/29.07.2013 (intitulată Notificare privind situaţia cererii de rambursare nr. x/23.05.2013), prin care s-a adus la cunoştinţa intimatei ca s-a procedat la o reverificare a proceduri de atribuire şi s-a decis reîncadrarea corecţiei aplicate la nivelul de 5% (în loc de 25%) din valoarea contractelor achiziţiilor. Contractul de finanţare s-a derulat, astfel, cu aplicarea acestei corecţii de 5%, la cererile de rambursare nr. x, 2, 3.

Pentru cererea de rambursare nr. x (cererea finală), recurentul a întocmit un Raport de verificare la faţa locului referitor la Contractul de finanţare nr. x/26.06.2012, înregistrat sub nr. x/7.08.2014, comunicat intimatei sub nr. x/11.08.2014, prin care a aplicat din nou corecţia de 25% la valoarea contractului de achiziţie pentru aceleaşi împrejurări.

În mod corect instanţa de fond a observat că, din punct de vedere al formei de control, s-ar putea discuta despre existenţa unei distincţii între controlul exercitat cu ocazia evaluării cererilor preliminare de rambursare şi controlul final, însă, din punct de vedere al aspectului concret ce a fost supus controlului, în ambele situaţii s-a discutat despre neregularitatea anunţului de intenţie privind achiziţionarea de bunuri, prealabil încheierii contractului de achiziţie şi efectele sale asupra potenţialilor ofertanţi.

Astfel, în mod corect a reţinut instanţa de fond că sunt întrunite cerinţele reglementate de prevederile art. 31 (1) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, chiar dacă formal nu s-au întocmit două note de constatare, în mod concret s-au efectuat două verificări ale aceloraşi nereguli (neregularitatea anunţului de intenţie privind achiziţionarea de bunuri), de către două structuri de control, însă pentru motive identice, respectiv legalitatea demersurilor procedurale anterioare încheierii contactului de achiziţie a fost verificată de către Compartimentul Verificare Achiziţii din cadrul Ministerului Economiei, pentru cererile 1-3, respectiv de către o echipă de control formată dintr-un consilier din cadrul Serviciului Control şi Soluţionare Contestaţii, respectiv un consilier din cadrul Compartimentului Urmărire şi Recuperare Creanţe din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, pentru cererea nr. 4.

Astfel, pentru aceleaşi argumente, corecţia a fost redusă de la 25% la corecţia de 5%, apoi a fost aplicată din nou la 25%, cu aplicarea şi asupra ratelor 1, 2,3, cu toate că nu au existat elemente suplimentare care să justifice această revenire la corecţia iniţială.

Din această perspectivă, corect a reţinut instanţa de fond că se poate constata că cerinţa reglementată de art. 31 (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevede că "activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau de altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora", respectiv existenţa unei evaluări anterioare, este îndeplinită, context în care evaluarea realizată prin Raportul de verificare x/7.08.2014 trebuie să fie caracterizată ca o reevaluare în sensul normei precitate, nefiind identificat, însă, niciun element nou care să poată fi caracterizat ca date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor şi care să justifice reevaluarea.

Cu privire la critica recurentei în sensul diminuării cheltuielilor de judecată stabilite de instanţa de fond pentru plata onorariu avocat, Înalta Curte constată că nu este întemeiată.

Potrivit disp. art. 453 C. proc. civ., partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată.

Împrejurarea că recurenta apreciază cauza ca fiind cu un nivel mediu de complexitate, susţinând că problemele soluţionate nu au avut o complexitate ridicată, limitându-se la probleme procedurale fără a se tranşa vreun aspect al fondului litigiului, nu conduc, în cauză, la incidenţa art. 451 C. proc. civ.

Cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ., în sensul reducerii onorariului de avocat stabilit de instanţa de fond în sarcina pârâtei, suma de 6280 RON stabilită de instanţa de fond în sarcina pârâtei, în considerarea căruia s-a procedat la formularea contestaţiei administrative împotriva Notei de Constatare x/04.03.2015, s-a formulat cea de-a doua contestaţie administrativă împotriva Notei de constatare revizuite nr. 6557/11.03.2015, s-au formulat acţiunea şi precizările ulterioare, concluziile scrise şi concluzii orale, apărătorul reclamantei prezentându-se la toate termenele de judecată în perioada 2.09.2015-10.02.2016, este o sumă proporţională cu activitatea desfăşurată de către apărătorul reclamantei, raportată şi la complexitatea cauzei.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 41/2016 din 25 februarie 2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 aprilie 2019.