Validity of negotiated procedure for supplementary works in public procurement based on unforeseeable geological conditions

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 21 februarie 2017, pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, reprezentată prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat:

(i) anularea Deciziei nr. 257 din 28 august 2016 de soluţionare a contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15 iulie 2016, emise de pârât;

(ii) anularea corecţiei financiare de 25%, aplicabilă la valoarea contractului verificat în sumă de 583.057,88 RON, la care se adaugă TVA în sumă de 139.933,89 RON;

(iii) anularea titlului de creanţă bugetară în cuantum de 167.729,90 RON, aferent cererilor de rambursare nr. x şi nr. 6, precum şi a măsurilor dispuse prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare;

(iv) radierea din registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat;

(v) obligarea pârâtului la rambursarea tuturor sumelor reţinute cu titlu de corecţie financiară.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 166 din 30 mai 2017, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, reprezentată prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 166 din 30 mai 2017, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, reprezentată prin Primar, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

În motivarea recursului, reclamanta a susţinut a fi eronate argumentele instanţei de fond potrivit cărora lucrările suplimentare au fost determinate de circumstanţe imprevizibile, precum şi cele prin care s-a reţinut că nu s-a făcut dovada imposibilităţii anticipării situaţiei care a determinat efectuarea lucrărilor suplimentare. A mai arătat recurenta-reclamantă că este greşită şi constatarea instanţei de fond în sensul că, din cuprinsul Memoriului justificativ din 20 iunie 2013, reiese că lucrările suplimentare nu sunt datorate unor evenimente imprevizibile.

În realitate, a susţinut reclamanta, lucrările de modernizare au demarat la trei ani de la elaborarea studiului de fezabilitate şi a studiilor care au stat la baza realizării acestuia şi doar la începerea lucrărilor s-au constatat probleme în execuţie, deoarece amplasamentul lucrării se situează într-o zonă unde alternanţa de straturi permeabile permit ascensiunea apei freatice subterane în funcţie de variaţiile regimului precipitaţiilor din zonă. De altfel, circumstanţele imprevizibile rezultă din adresa proiectantului lucrării din 28 februarie 2013, depusă la dosarul cauzei.

A arătat recurenta că, la momentul întocmirii Studiului geo-tehnic, pe baza căruia au fost elaborate, în anul 2009, Studiul de fezabilitate şi, în anul 2010, Proiectul tehnic, nivelul apei subterane era situat la peste 4 metri adâncime, iar când au fost demarate lucrările, s-a constatat că pânza freatică este la 1,2 metri adâncime. Ca urmare a acestor circumstanţe imprevizibile, a fost necesară adoptarea unor soluţii tehnice neprevăzute în proiectul iniţial, respectiv ridicarea cotei radierului conductei între căminul CP24 şi bazinul de retenţie, reconfigurarea bazinului de retenţie prin reducerea înălţimii acestuia şi îmbunătăţirea caracteristicilor terenului de fundare între km 2 + 400 şi km 2 + 630.

Pentru realizarea lucrărilor suplimentare, a fost aleasă procedura de achiziţie prin negocierea fără publicarea unui anunţ de participare, fiind îndeplinite condiţiile stipulate în cuprinsul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv: contractul de lucrări suplimentare a fost atribuit contractantului iniţial; lucrările suplimentare nu puteau fi separate, din punct de vedere tehnic şi economic, de lucrările iniţiale, fără apariţia unor inconveniente majore; valoarea estimată a lucrărilor nu depăşea 20% din valoarea totală a lucrărilor de reabilitare.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 9 octombrie 2017, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a invocat excepţia nulităţii recursului, pentru neîncadrarea motivelor în cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reluând, în esenţă, apărările formulate în faţa instanţei de fond.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, reprezentată prin Primar, pentru următoarele considerente:

Referitor la excepţia nulităţii recursului, Înalta Curte o va respinge, ca neîntemeiată, întrucât criticile de nelegalitate formulate de reclamantă prin cererea de recurs se circumscriu cazului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pe fondul recursului, Înalta Curte reţine că reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiunea vizând legalitatea Deciziei nr. 257 din 28 august 2016, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15 iulie 2016, emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Prin actele administrative contestate, autoritatea finanţatoare a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului verificat (respectiv din valoarea Actului adiţional nr. x la Contractul de lucrări nr. x/22.08.2012), reţinând că, ulterior semnării contractului iniţial, a fost încheiat Actul adiţional nr. x din 24 iulie 2013, prin care s-a atribuit aceluiaşi contractant realizarea unor lucrări suplimentare, procedura de atribuire aleasă fiind cea prevăzută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv negociere fără publicarea unui anunţ de participare. A apreciat pârâtul că nu erau îndeplinite condiţiile pentru aplicarea procedurii indicate, având în vedere că lucrările suplimentare nu au fost determinate de circumstanţe imprevizibile, necesitatea lor putând fi prevăzută de la momentul întocmirii documentaţiei tehnice iniţiale.

Contestând concluziile actului de control, reclamanta a susţinut că lucrările suplimentare au fost determinate de circumstanţe imprevizibile. A arătat că, datorită perioadei mari de timp scurse de la momentul întocmirii studiului de fezabilitate şi a studiului geo-tehnic până la data începerii lucrărilor, precum şi datorită unei conformaţii geologice specifice a terenului pe care urmează a fi efectuate lucrările, soluţia tehnică ce face obiectul lucrărilor suplimentare nu a putut fi prevăzută la momentul întocmirii documentaţiei tehnice iniţiale.

În acest context, Înalta Curte reţine că, pentru o corectă soluţionare a cauzei, chestiunea litigioasă principală ce se impune a fi analizată în speţă se referă la caracterul imprevizibil al circumstanţelor care au impus executarea lucrărilor suplimentare ce fac obiectul Actului adiţional nr. x/24 iulie 2013 la Contractul de lucrări nr. x/22.08.2012, împrejurare de natură a clarifica aspectele de legalitate a actelor administrative atacate, din perspectiva procedurii de achiziţie publică aplicată de autoritatea contractantă.

Înalta Curte apreciază că verificarea circumstanţelor imprevizibile s-a realizat de către instanţa de fond prin administrarea unui probatoriu incomplet, care a lăsat nelămurite aspecte tehnice esenţiale pentru soluţionarea cauzei, ceea ce nu permite instanţei de control judiciar să procedeze, la rândul său, la o analiză completă a criticilor de nelegalitate formulate de reclamantă.

Cerinţa circumstanţelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă, adică, în materia condiţiilor tehnice, aceasta ar trebui să nu fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

În acest sens, Înalta Curte apreciază ca nu s-a clarificat dacă documentaţia tehnică iniţială a fost pregătită neadecvat, astfel cum a apreciat prima instanţă, respectiv dacă situaţia de fapt, constatată la nivelul anului 2012, şi anume un alt nivel al pânzei freatice, putea fi stabilită încă de la data elaborării documentaţiei tehnice a proiectului.

Instanţa de control judiciar constată că prima instanţă a susţinut că lucrările suplimentare au fost determinate de o pregătire neadecvată a documentaţiei tehnice iniţiale, fără ca acest considerent să fie întemeiat pe concluziile unei lucrări de specialitate, aşa cum impun împrejurările cauzei, ci doar pe opinia judecătorului, formată în urma analizării susţinerilor părţilor şi a înscrisurilor depuse de acestea, probatoriu pe care Înalta Curte îl apreciază a fi insuficient în stabilirea caracterului previzibil sau nu al circumstanţelor care au determinat contractarea lucrărilor suplimentare.

Întrucât lămurirea cauzei necesită administrarea probei cu expertiză de specialitate, Înalta Curte, în temeiul art. 497 alin. (1) C. proc. civ., apreciază că se impune casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe. Cu ocazia rejudecării, în raport de dispoziţiile art. 501 C. proc. civ., instanţa de fond urmează să dispună administrarea probei cu expertiză tehnică, precum şi orice alte probatorii vor fi apreciate ca fiind concludente în soluţionarea cauzei, în vederea lămuririi caracterului previzibil sau imprevizibil al circumstanţelor care au impus executarea lucrărilor suplimentare, urmând ca, în rejudecare, să fie avute în vedere şi argumentele expuse de părţile cauzei în faţa instanţei de recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 497 C. proc. civ., constatând incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, reprezentată prin Primar, împotriva Sentinţei civile nr. 166 din 30 mai 2017, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, ca neîntemeiată.

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, reprezentată prin Primar, împotriva Sentinţei civile nr. 166 din 30 mai 2017, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 martie 2020.

GGC - CL