EU-funded public procurement irregularity in construction contract extension; appeal admitted, judgment quashed and remanded

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 10 octombrie 2016 pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Prejmer a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, anularea Deciziei nr. 32681 din 20 aprilie 2016, prin care a fost soluţionată contestaţia împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21 ianuarie 2016, iar pe cale de consecinţă să fie obligată pârâta la plata sumei de 14.800.304,86 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 43/F/2017 pronunţată în data de 1 martie 2017, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Prejmer, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin reprezentant Ministerul Finanţelor Publice, a anulat Decizia nr. 32681/20 aprilie 2016 emisă de pârât în soluţionarea contestaţiei împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21 ianuarie 2016 şi a obligat pârâtul la plata sumei de 14.800.304,86 RON.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs Ministerul Fondurilor Europene, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei şi, în urma rejudecării, respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În susţinerea cererii de recurs, pârâtul a criticat hotărârea instanţei de fond invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea cererii de recurs, pârâtul a invocat următoarele critici:

- instanţa de fond a încălcat jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene care a statuat că abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos;

- instanţa de fond a considerat în mod eronat că prelungirea contractului de lucrări nu este necesar să se facă în scris, motivat de faptul că a fost prevăzut în contract existenţa unei posibile astfel de situaţii;

- deşi instanţa de fond a apreciat, în mod corect, faptul că actul adiţional nr. x a fost încheiat sub imperiul C. civ. în vigoare, aceasta a făcut trimitere doar la prevederile art. 1266 din C. civ., fără a lua în considerare dispoziţiile art. 1270 alin. (2) C. civ., în conformitate cu care contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părţilor ori din cauze autorizate de lege;

- instanţa de fond a încălcat prevederilor art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 în conformitate cu care actului adiţional la contractul de lucrări nr. x/2007 trebuia încheiat în formă scrisă, în interiorul perioadei de derulare a contractului, pentru a reprezenta acordul de voinţă al celor două părţi semnatare;

- instanţa de fond a reţinut în mod eronat că recurenta avea obligaţia de indica în cuprinsul actelor de control care este impactul financiar al prelungirii valabilităţii contractului nr. x/2007 peste durata stabilită iniţial;

- instanţa învestită cu soluţionarea pe fond a cauzei a apreciat, în mod total eronat, că faptele reţinute în sarcina reclamantei nu reprezintă abateri de la legalitate şi nu au potenţial impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat, în principal, excepţia tardivităţii recursului şi, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

Intimata a învederat că şi-a îndeplinit în totalitate obligaţiile legale în derularea procedurii de achiziţie, atribuire şi execuţie a Contractului nr. x/22 octombrie 2007 pentru realizarea proiectului, dar şi obligaţiile contractuale asumate prin Contractul de finanţare nr. x/30 octombrie 2015.

La termenul de judecată din data de 10 martie 2020, intimata a renunţat la invocarea excepţiei tardivităţii recursului, dar a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare şi pentru încălcarea dispoziţiilor art. 486 alin. (3) C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Cu privire la excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, Înalta Curte constată că cererea de recurs cuprinde motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea acestora, motivele invocate putând fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de către recurentă.

Cu privire la excepţia nulităţii recursului pentru încălcarea dispoziţiilor art. 486 alin. (3) C. proc. civ. (în forma în vigoare la data introducerii acţiunii), Înalta Curte constată că aceste dispoziţii, cu referire la menţiunile care decurg din obligativitatea formulării şi susţinerii cererii de recurs de către persoanele juridice prin avocat sau consilier juridic, au fost declarate neconstituţionale prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 485/2015.

În consecinţă, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Prejmer, ca neîntemeiată.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, urmând a-l admite, pentru următoarele considerente:

În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În consecinţă, o acţiune sau inacţiune poate fi calificată drept "neregulă" dacă s-au încălcat dispoziţii naţionale sau europene iar această să aibă sau să poată avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii Europene.

Instanţa de fond a reţinut că actul adiţional nr. x/29 octombrie 2011 nu a fost încheiat cu încălcarea legalităţii în utilizarea fondurilor publice iar pârâtul nu a indicat în actele de control contestate care este impactul financiar al prelungirii valabilităţii contractului nr. x/22 octombrie 2007 peste durata stabilită iniţial, susţinând formal că simpla încălcare a normelor legale generează un prejudiciu.

Potrivit art. 8 din contractul nr. x/22 octombrie 2007 durata acestui contract este de 14 luni, termen care începe să curgă la 10 zile de la primirea ordinului de începere a lucrărilor, sub condiţia predării cel mai târziu la aceeaşi dată a amplasamentului.

Potrivit dispoziţiilor art. 19.1. şi art. 23.1. din contractul de lucrări nr. x/22 octombrie 2007:

"Art. 19.1. - În cazul în care:

a) volumul sau natura lucrărilor neprevăzute sau

b) condiţiile climaterice excepţional de nefavorabile sau

c) oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului şi nu a survenit prin încălcarea contractului de către acesta, executantul este îndreptăţit de a solicita prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor sau a oricărei părţi a acestora, atunci, prin consultare, părţile vor putea stabili:

(1) prelungirea duratei de execuţie, stabilită prin prezentul contract;

(2) totalul cheltuielilor suplimentare, care se vor adăuga la preţul contractului.

(...)

Art. 23.1 - Părţile contractante au dreptul, pe toată durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin act adiţional".

Prin adresa nr. x/03 octombrie 2008, Primăria Prejmer precizează că urmează să beneficieze de unele alocaţii bugetare şi comunică executantului că este de acord cu prelungirea duratei de execuţie a contractului, prin act adiţional.

La această dată erau în vigoare dispoziţiilor art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 337/2006, în conformitate cu care prin contract de achiziţie publică se înţelege "contractul care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă"

Prin Actul adiţional nr. x/29 octombrie 2011 s-a modificat art. 8 din contractul nr. x/22 octombrie 2007, durata contractului fiind prelungită până la data de 30 septembrie 2012, deşi acest contract încetase prin ajungere la termen şi nu fusese prelungit prin act adiţional.

Înalta Curte constată că actul adiţional nr. x/29 octombrie 2011 a fost încheiat cu încălcarea dispoziţiilor art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 76/2010, în conformitate cu care prin contract de achiziţie publică se înţelege "contractul comercial care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă".

În consecinţă, forma scrisă a actului adiţional la un contract de achiziţie publică, respectiv contractul de lucrări nr. x/22 octombrie 2007, era cerută ad validitatem şi nu ad probationem, astfel încât acesta trebuia încheiat în formă scrisă, în interiorul perioadei de derulare a contractului de achiziţie publică, pentru a putea reprezenta acordul de voinţă al celor două părţi.

Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 1270 alin. (2) C. civ., "contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părţilor ori din cauze autorizate de lege".

În concluzie, în mod greşit instanţa de fond a reţinut că acest contract era supus principiului consensualismului, iar clauzele contractuale trebuiau interpretate conform art. 1266 C. civ., anume după voinţa părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor, astfel încât Înalta Curte reţine că actul adiţional nr. x/29 octombrie 2011 a fost încheiat cu nerespectarea dispoziţiilor legale şi contractuale menţionate anterior.

Cu privire la condiţia ca încheierea acestui act să aibă sau să poată avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii Europene, Înalta Curte constată că instanţa de fond nu a examinat existenţa unui potenţial prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene, reţinând că pârâtul a aprobat finanţarea proiectului menit să finalizeze obiectul contractului nr. x/22 octombrie 2007 şi nu a cuantificat, în actele de control contestate, impactul financiar al prelungirii valabilităţii contractului nr. x/22 octombrie 2007 peste durata stabilită iniţial.

În jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a reţinut că şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii Europene (Hotărârea Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre pronunţată în data de 21 decembrie 2011 în cauza C-465/10, Hotărârea Irlanda/Comisia pronunţată în data de 15 septembrie 2005 în cauza C-199/03).

Nici împrejurarea că pârâtul a semnat contractul de finanţare nr. x/30 octombrie 2015 nu putea constitui un temei pentru ca instanţa de fond să aprecieze că se impunea anularea actelor administrative contestate.

În consecinţă, instanţa de fond trebuia să analizeze existenţa unui potenţial prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene în raport de susţinerile părţilor şi probele administrate în cauză pentru a stabili îndeplinirea şi a celei de-a doua condiţii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, Înalta Curte constată că instanţa de fond nu a examinat, în totalitate, temeiurile de fapt şi de drept ale emiterii actelor administrative atacate şi nici apărările recurentului-pârât din întâmpinarea formulată de acesta, împrejurare care echivalează cu soluţionarea procesului fără a intra în judecata fondului.

Pentru aceste considerente, reţinând că sentinţa a fost dată cu încălcarea normelor de drept material, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza dispoziţiilor art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi dispoziţiilor art. 20 alin. (3) teza a II-a din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va admite recursul declarate de pârât, va casa în tot hotărârea atacată şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Cu ocazia rejudecării, instanţa de fond va examina existenţa unui potenţial prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi va avea în vedere toate motivele de recurs invocate, precum şi susţinerile din întâmpinarea depusă în instanţa de recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimata-reclamantă.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 43/F/2017 din 1 martie 2017 a Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 martie 2020.

GGC - CL