Public procurement qualification: requirement of "similar experience" interpreted as illustrative rather than identical

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 23 mai 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta, Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Botoşani, în contradictoriu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională Bucureşti, în principal a invocat în excepţia nelegalităţii Deciziei nr. 1279 din 17.02.2016, iar în subsidiar a solicitat anularea Deciziei nr. 1279 din 17.02.2016, emisă de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI) şi a Raportului de control nr. x din 26.11.2015, întocmite în urma constatării faptului că licitaţia publică s-a făcut cu nerespectarea prevederilor legale, respectiv a art. 2 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi a prevederilor Ordinului nr. 509 din 14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie emis de Preşedintele ANRMAP, la Contractul de achiziţie nr. x din 5.01.2015, având ca obiect "furnizarea de echipamente/dotări informatice, aplicaţii informatice şi instruire specializată" necesare implementării proiectului cu titlul "Crearea infrastructurii necesare pentru gestionarea electronică a Registrului agricol şi a altor activităţi specifice, în judeţul Botoşani" cod SMIS - CSNR x; obligarea pârâtei la anularea corecţiei financiare în procent de 5%, aplicată la valoarea totală a contractului nr. x din 5.01.2015 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.RL. - S.C. C. S.R.L. -S.C. D. S.R.L. şi obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reţinute imputate judeţului Botoşani în mod nejustificat.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 10 pronunţată în data de 7 septembrie 2016, Curtea de Apel Suceava respins excepţia inadmisibilităţii ca nefondată, a respins excepţia de nelegalitate a Deciziei nr. 1279 din 17.02.2016 ca inadmisibilă, a admis acţiunea având ca obiect "anulare act administrativ" şi "excepţie nelegalitate act administrativ" formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava prin Vicepreşedintele Consiliului Judeţean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională şi a anulat raportul de control nr. x din 26.11.2015 şi Decizia nr. 1279 din 17.02.2016.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca netemeinică.

În motivarea recursului a arătat că reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Suceava - Consiliul Judeţean Botoşani a derulat proiectul "Crearea infrastructurii necesare pentru gestiunea electronică a registrului agricol şi a altor activităţi specifice, în judeţul Botoşani", cod SMIS x. Astfel, la data de 10.12.2013, reclamanta a încheiat cu Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (MCSI-OIPSI), în numele Autorităţii de Management, Contractul de finanţare nr. x din 10.12.2013.

Prin procedura de licitaţie deschisă, la data de 5.01.2015 s-a încheiat Contractul de furnizare nr. x din 5.01.2015 în vederea achiziţiei de "echipamente/dotări informatice, aplicaţii informatice şi instruire specializată" necesare implementării Proiectului, între Consiliul Judeţean Botoşani şi Asocierea S.C. A. (lider asociere) - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L., Cod SMIS-CSNR x.

În urma sesizării OIPSI nr. 7449 din 8.05.2015, s-a desfăşurat misiunea de control în perioada 8.05.2015 - 30.09.2015 care s-a concretizat prin elaborarea Raportului de Control nr. x din 26.11.2015.

Criticile formulate în cadrul raportului au privit aspectele legate de îndeplinirea cerinţei de experienţă similară, fiind indicate atât în Nota x din Fişa de date cât şi în cuprinsul Caietului de sarcini, Cap. I, pag. 15, abateri de natură a atrage aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în coroborare cu cele dispuse prin H.G. nr. 519/2014.

În fişa de date, pentru îndeplinirea cerinţei de experienţă similară s-a solicitat prezentarea unei liste a principalelor bunuri livrate şi prestate în ultimii 3 ani. În acest sens, "experienţa similară se consideră îndeplinită prin demonstrarea livrărilor de bunuri similare (dotări + aplicaţii informatice) celor care fac obiectul contractului, în valoare cumulată de minimum 4.423.185,69 RON fără TVA realizate la nivelul a maxim 3 (trei) contracte şi prin demonstrarea prestărilor de servicii similare (formare profesională) celor care fac obiectul contractului, în valoare cumulată de minim 181.048,39 RON, fără TVA, realizate la nivelul a maxim 3 (trei) contracte, ambele prezentate în listele principalelor bunuri livrate/servicii prestate în ultimii 3 ani".

Prin Nota 2, Cap. III.2.3.) Capacitatea tehnică, Cerinţa nr. 3 din Anunţul de participare nr. x, autoritatea contractantă înţelege să detalieze ce anume presupune experienţa similară: ofertanţii să demonstreze implementarea unui sistem integrat care să cuprindă componenta de taxe şi impozite, financiar-contabilitate, bugete, resurse umane, registru agricol etc., care să fie implementate pe o arhitectură centralizată, cerinţe ce corespund cu soluţia tehnică prevăzută în caietul de sarcini. Experienţa similară solicitată este transformată într-una identică, prin aceste criterii restricţionându- se numărul operatorilor economici ofertanţi.

Totodată, în Caietul de sarcini, pag. 15 Cap. I - Cerinţe ale soluţiei informatice integrate, se face următoarea precizare:

"sistemul informatic integrat implementat în cadrul proiectului, trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe: [...] să integreze într-un sistem informatic unitar, alături de registrul agricol, date preluate din celelalte aplicaţii (managementul Documentelor Financiar - Contabilitate, Buget, Impozite şi taxe locale, Resurse Umane, Managementul Proiectului)".

Autoritatea contractantă a impus ca cerinţă experienţa identică şi nu similară, solicitând să se facă dovada unui sistem care să conţină toate modulele, astfel cum urmează a fi implementat sistemul informatic integrat în cadrul proiectului, determinând o limitare asupra participării la procedură a altor ofertanţi. Beneficiarul impune să se facă dovada unor module specificate, precum Registrul agricol, în condiţiile în care un astfel de modul poate fi implementat doar în cadrul unor instituţii publice ce au ca obiect de activitate gospodăria sau exploataţia agricolă.

Similaritatea nu presupune identitate între serviciile prestate anterior şi serviciile ce fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, ci, presupune caracterul asemănător al acestor servicii, respectiv că există elemente comune, precum şi elemente diferenţiatoare.

În speţă, beneficiarul a impus ca cerinţă o experienţă similară prin raportare la soluţiile tehnice solicitate prin caietul de sarcini ce fac obiectul procedurii de atribuire, aspect care restricţionează competiţia.

Situaţia în care experienţa este identică şi nu similară rezultă şi din faptul că, experienţa solicitată prin dovedirea prestării unui serviciu care să fi inclus un modul de registru agricol, reflectă întocmai obiectul contractului reprezentând implementarea unui sistem informatic privind registrul agricol.

Menţionează Instrucţiunea ANAP nr. 2/2016 emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prin care în art. 5 din Instrucţiune se face următoarea referire asupra experienţei similare:

"(1) Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului ce urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiţia, fiind necesar să fie permise şi cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau scopului, ca rezultat al aplicării principiului "cine poate mai mult poate şi mai puţin".

(2) În sensul alin. (1), descrierea conceptului de experienţă similară, prin raportare la tipul contractului/activităţilor de o complexitate similară cu contractul ce urmează a fi atribuit, trebuie să se facă prin utilizarea unor formulări precum cele ce descriu grupa/clasa/categoria CPV ce caracterizează obiectul principal al contractului, respectiv o descriere generală".

Instrucţiunea a fost emisă în scopul clarificării şi lămuririi asupra aspectelor ce vizează modalitatea de formulare şi de evaluare a cerinţelor privind experienţa similară de către autorităţile contractante şi modalitatea de îndeplinire a acestor cerinţe de către operatorii economici şi oferă în acest sens şi exemple ce edifică neclarităţile întâlnite în domeniul achiziţiilor publice.

Cerinţa a fost considerată restrictivă raportat la faptul că s-a solicitat să se facă dovada unor componente identice celor ce urmau a fi implementate: impozite şi taxe, registru agricol, resurse umane, financiar-contabilitate etc.

În privinţa acestor aspecte consideră că instanţa de fond în mod eronat a apreciat că motivele legate de cerinţa restrictivă inclusă în fişa de date nu pot fi reţinute în sarcina reclamantului.

Aplicând cele două noţiuni ("similar" şi "identic") la speţa de fată, susţine că interpretarea făcută de către instanţa de fond a neglijat tocmai sensul celor două noţiuni prin care se face o deosebire între cerinţele restrictive şi cele permise.

Referitor la criteriul specificaţiilor tehnice cerute prin anunţul de participare a menţionat dispoziţiile Directivei UE nr. 24/2014 cu privire la achiziţiile publice, Cap. III art. 42 alin. (3) lit. b), care prevăd obligaţia de a include cerinţa echivalenţei în documentaţia de participare la procedura de achiziţie publică:

"făcând trimitere la specificaţii tehnice şi, în ordinea preferinţei, la standardele naţionale care transpun standarde europene, la evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau - în lipsa oricărora dintre acestea - la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor, fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent".

Autoritatea contractantă prin enumerarea cerinţelor ce se identifică cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, era obligată la utilizarea formulării imperative "sau echivalent" pentru fiecare specificaţie tehnică pretinsă, luând în considerare aplicarea cu prioritate a normelor comunitare fată de legislaţia naţională.

Aprecierea instanţei de fond de a considera enumerarea ca fiind exemplificativă, motivând că menţiunea de "etc." are caracterul de a exclude factorul exhaustiv, nu conduce automat la excluderea de facto a acelor elemente din enumerare, reprezentând module pe care doar anumiţi ofertanţi le pot dovedi prin experienţa acestora: impozite şi taxe, registru agricol, resurse umane, financiar contabilitate, etc.

Utilizarea locuţiunii adverbiale "etc.", semnificând "şi celelalte", are un efect ambiguu ce poate conduce la o interpretare eronată a ofertei. Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în mod clar, detaliat, în cadrul anunţului de participare criteriile de calificare şi selecţie pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească.

În acest sens susţine că instanţa de fond nu a avut în vedere nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 ignorând prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din acest act normativ, promovarea concurenţei între operatorii economici, cât şi principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Mai mult, beneficiarul însuşi susţine că aceste cerinţe, prin înşiruirea componentelor, reprezintă intenţia unei enumerări inclusive. Prin aceste precizări, reclamantul recunoaşte că, ofertanţii trebuie să dovedească aceste componente, incluse în fişa de date, componente identice cu cele regăsite în obiectul contractului, astfel creându-se o experienţă identică şi nu una similară.

Arată că temeinicia observaţiilor reţinute de către echipa OIPSI prin Raportul de Control sunt reflectate de către regulile instituite prin Anexa 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie unde se specifică în mod concret interdicţia de a se impune îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară utilizând subcriterii care se identifică cu caracteristici/capacităţi ale echipamentului ce face obiectul contractului de servicii.

În Fişa de date a achiziţiei, pag. 9 pentru Cerinţa nr. 3 (experienţa similară), se menţionează demonstrarea livrărilor de bunuri similare (dotări + aplicaţii informatice) celor care fac obiectul contractului. Autoritatea contractantă specifică în cadrul aceleiaşi cerinţe criterii specifice şi identice cu obiectul contractului: implementarea unui sistem informatic integrat care să cuprindă componenta de taxe şi impozite, financiar contabilitate, bugete, resurse umane, registru agricol, etc. care să fie implementate pe o arhitectură centralizată.

Prin specificarea detaliată a fiecărui domeniu în care este necesară implementarea proiectului se creează o limitare a potenţialilor ofertanţi, încălcându-se astfel atât scopul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006, art. 2, alin. (1) lit. a), promovarea concurenţei între operatorii economici, cât şi principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Similaritatea nu presupune identitate între serviciile prestate anterior şi serviciile ce fac obiectul contractului ce urmează a se atribui, ci presupune caracterul asemănător şi elemente care le diferenţiază.

Pentru aceste motive, susţine că instanţa de fond şi-a formulat considerentele prin interpretarea incorectă a dispoziţiilor legale referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică şi a normelor aferente acestora, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 şi Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie.

Arată şi că, în conformitate cu prevederile Contractului de finanţare, beneficiarul este obligat să respecte prevederile legislaţiei comunitare şi naţionale în domeniul achiziţiilor publice, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea.

În drept, a invocat dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. precum şi actele normative invocate în cuprinsul motivelor de recurs.

Solicită judecarea cauzei şi în lipsă, în conformitate cu prevederile art. 411 din C. proc. civ.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

În apărare a arătat că în urma misiunii de control derulate în perioada 8.05.2015 - 30.09.2015, analizând cerinţele de calificare şi selecţie din cadrul procedurii de achiziţie, organul de verificare a apreciat că autoritatea contractantă (Judeţul Botoşani) a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului.

Analizând nota x din fişa de date, instanţa de fond a considerat în mod corect că nu a fost inclusă o cerinţă restrictivă în fişa de date şi că nu a fost transformată experienţa similară într-una identică.

Luând în considerare obiectul contractului de furnizare din cadrul proiectului cu titlul "Crearea infrastructurii necesare pentru gestionarea electronică a registrului agricol şi a altor activităţi specifice", fiind vorba în principal de o gestionare electronică a registrului agricol la 15 parteneri din judeţul Botoşani, era mai mult decât firesc să se facă vorbire despre un sistem informatic care să privească şi registrul agricol. Prin solicitarea dovedirii implementării unui sistem cu această componentă, autoritatea contractantă a urmărit de fapt realizarea obiectului contractului de furnizare.

Al doilea paragraf al Notei 2 are rolul de a explicita în continuare scopul contractului în speţă, precizând care sunt necesităţile autorităţii contractante cu privire la sistemul informatic ce urmează a fi achiziţionat, acest alineat necuprinzând cerinţe cu privire la experienţa similară a ofertanţilor.

În ceea ce priveşte Instrucţiunea ANAP nr. 2/2016, consideră că aceasta nu poate fi aplicabilă în speţă întrucât nu era emisă la data iniţierii procedurii de achiziţie, respectiv data anunţului de participare nr. x din 27.05.2014.

Din Nota x din fişa de date, se observă faptul că a solicitat dovedirea unor componente potenţiale ale sistemului informatic integrat solicitat, făcând o enumerare exemplificativă, nu exhaustivă. Instanţa de fond a reţinut în mod corect că îndeplinirea condiţiei privind registrul agricol nu era singulară, fiind menţionate şi alte componente, făcându-se chiar menţiunea "etc.".

Prin enumerare, componentele nu sunt identice cu cele ce urmează a fi implementate. Enumerarea presupune în acest caz o înşiruire a unor componente potenţiale ale sistemului informatic integrat solicitat. Faptul că este adăugată locuţiunea "etc." demonstrează că enumerarea poate fi continuată cu alte componente.

Faptul că autoritatea contractantă a conceput criteriul de calificare ca o experienţă similară rezultă şi din împrejurarea că nu toate modulele enumerate în cerinţa de calificare au fost implementate în cadrul proiectului. De exemplu, modulele financiar contabilitate, respectiv bugete, nu au fost implementate de către furnizor în cadrul proiectului. Aşadar, cerinţa de calificare a fost gândită ca experienţă similară şi nu identică.

Autoritatea contractantă nu a solicitat să se facă dovada unui sistem care să conţină toate modulele.

În consecinţă, instanţa de fond s-a raportat în mod corect tocmai la specificul dat de obiectul contractului, evidenţiind că modulul registru agricol este regăsit în mod firesc în titlul proiectului. în acest context apreciind în mod legal că experienţa similară solicitată nu a fost transformată într-una identică.

În ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor Directivei UE nr. 24/2014 cu privire la achiziţiile publice, învederează că această Directivă a avut termen de transpunere pentru statele membre data de 18.04.2016. Instituţia responsabilă care şi-a asumat transpunerea este MFP (ANAP), iar tipul actului de transpunere este un proiect delege privind achiziţiile publice. Aşadar, autoritatea contractantă este obligată să respecte legislaţia românească, în condiţiile în care statele membre au termene clare de transpunere a Directivelor UE.

Pe de altă parte, consideră că prevederile acestei Directive nu sunt aplicabile în speţă deoarece aceasta face referire la specificaţii tehnice. Apreciază că prin Nota x din fişa de date nu se putea menţiona că se solicită modulul registru agricol sau echivalent deoarece modulele enumerate nu sunt asimilate unor specificaţii tehnice. Aceste module, respectiv resurse umane, registru agricol, contabilitate, sunt de fapt activităţi specifice. Specificaţiile tehnice sunt modalitatea concretă prin care se realizează activităţile specifice pe care autoritatea contractantă trebuie să le desfăşoare în cadrul contractului de furnizare.

Face referire la art. 35 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data desfăşurării misiunii de control referitoare la specificaţiile

Cu privire la folosirea menţiunii "etc." la sfârşitul enumerării componentelor potenţiale ale sistemului informatic integrat, precizează că pârâtul consideră în mod greşit că are un efect ambiguu, în condiţiile în care enumerarea este una exemplificativă, nu exhaustivă.

Un argument în sprijinul caracterului exemplificativ al enumerării îl constituie faptul că modulele solicitate prin fişa de date nu sunt identice cu cele regăsite în obiectul contractului.

Susţine că recurentul-pârât afirmă în mod greşit că prin modul de formulare a fişei de date, s-a încălcat scopul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006, art. 2, alin. (1) lit. a), promovarea concurenţei între operatorii economici, cât şi principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ în condiţiile în care documentaţia de atribuire nu a fost contestată la CNSC de către niciun ofertant şi au fost depuse patru oferte de către unsprezece ofertanţi diferiţi.

Aşadar, instanţa de fond a reţinut în mod corect că au fost depuse patru oferte şi nu a fost făcută dovada excluderii vreunui ofertant pentru nerespectarea cerinţei incriminate, împrejurări ce nu confirmă încălcarea principiilor egalităţii de tratament, al proporţionalităţii şi al transparenţei.

În temeiul art. 223 din C. proc. civ. a solicitat judecarea cauzei şi în lipsă.

Recurentul pârât a depus la dosar precizări.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând recursul formulat în cauză prin prisma susţinerilor din cererea de recurs şi a apărărilor formulate prin întâmpinare raportat la actele şi lucrările dosarului se reţine că acesta este nefondat pentru următoarele considerente:

Intimata reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Suceava - Consiliul Judeţean Botoşani a derulat proiectul "Crearea infrastructurii necesare pentru gestiunea electronică a registrului agricol şi a altor activităţi specifice, în judeţul Botoşani", cod SMIS 48374. Astfel, la data de 10.12.2013, intimata reclamanta a încheiat cu Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (MCSI-OIPSI), în numele Autorităţii de Management, Contractul de finanţare nr. x din 10.12.2013.

În vederea realizării proiectului, intimata reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a demarat procedura de achiziţie pentru încheierea unui contract de "Furnizare de echipamente/dotări informatice, aplicaţii informatice şi instruire specializată".

Anunţul de participare nr. x a fost publicat în SEAP la data de 26.05.2014. Procedura de atribuire aleasă a fost licitaţie deschisă cu fază finală de licitaţie electronică iar criteriul de atribuire a fost "preţul cel mai scăzut".

Ceea ce se impută intimatei reclamante de către recurentul pârât prin actele contestate în cauză şi se reiterează prin motivele de recurs, este în esenţă aceea că prin cerinţele impuse ofertanţilor prin Fişa de date a achiziţiei pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională Cerinţa nr. 3 (experienţa similară) şi Nota 2 aferentă acestei cerinţe dar şi prin Cap. I, pag. 15 din Caietul de sarcini intimata reclamantă a impus potenţialilor ofertanţi o cerinţă restrictivă privind experienţa similară, solicitând în realitate ofertanţilor să facă dovada unei experienţe identice iar nu similare.

Prin actele contestate în cauză s-a reţinut de către recurentul pârât că în acest mod s-a încălcat de către intimata reclamantă scopul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 la art. 2 alin. (1) lit. a) şi anume "promovarea concurenţei între operatorii economici" cât şi principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Observând Fişa de date a achiziţiei pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică sau profesională, Cerinţa nr. 3 (experienţa similară) se reţine că prin aceasta s-a stabilit de către autoritatea contractantă (intimată reclamantă în cauză):

"Ofertantul va prezenta o listă a principalelor bunuri livrate şi servicii prestate în ultimii 3 ani, conform Formularului nr. 12, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. În acest sens, experienţa similară se consideră îndeplinită prin demonstrarea livrării de bunuri similare (dotări + aplicaţii informatice) celor ce fac obiectul contractului, în valoare cumulată de minimum 4.423.185,69 RON fără TVA realizate la nivelul a maxim 3(trei) contracte şi prin demonstrarea prestării de servicii similare (formare profesională) celor care fac obiectul contractului, în valoare cumulată de minim 181.048,39 RON fără TVA, realizate la nivelul maxim al 3 (trei) contracte, ambele prezentate în listele principalelor bunuri livrate/servicii prestate în ultimii 3 ani."

În Nota 2 la această cerinţă s-a menţionat:

"Ofertantul trebuie să dovedească implementarea unui sistem informatic integrat care să cuprindă componenta de taxe şi impozite, financiar contabilitate, bugete, resurse umane, registru agricol etc., care să fie implementate pe o arhitectură centralizată (baza de date şi aplicaţie centralizată), multi-organizaţie."

În caietul de sarcini, pagina 15, Cap. I, cerinţe ale soluţiei informatice integrate s-a precizat:

"sistemul informatic integrat implementat în cadrul proiectului, trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe: [...] să integreze într-un sistem informatic unitar, alături de registrul agricol, date preluate de la celelalte aplicaţii (managementul Documentelor Financiar-Contabilitate, Buget, Impozite şi taxe locale, resurse Umane, managementul proiectului."

Raportat la cele anterior precizate, în primul rând, instanţa de recurs reţine că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma sa în vigoare la data publicării anunţului de participare în speţa dedusă judecăţii, caietul de sarcini este o componentă a documentaţiei de atribuire [art. 33 alin. (2) lit. b)] care conţine specificaţiile tehnice ale produselor, serviciilor sau lucrărilor ce urmează a fi achiziţionate [art. 35 alin. (1) şi (2)].

Pe de altă parte art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede expres:

"Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise."

Prin urmare nu se pot confunda sau corobora, aşa cum a procedat recurentul pârât în speţa dedusă judecăţii, cerinţele de calificare privind experienţa similară, care se referă la activitatea anterioară a ofertanţilor, cuprinse în fişa de date achiziţiei, cu specificaţiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini care privesc cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ale produselor, serviciilor sau lucrărilor ce urmează a fi achiziţionate prin încheierea contractului de achiziţie.

Din această perspectivă, procedând numai la analiza cerinţelor privind experienţa similară cuprinse în fişa de date a achiziţiei instanţa de recurs, similar instanţei de fond, reţine că acestea nu sunt de natură să conducă la concluzia că intimata reclamantă în calitate de autoritate contractantă a încălcat art. 2 alin. (1) lit. a) sau principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, din Cerinţa nr. 3 (experienţa similară) de la pct. III.2.3.a) din fişa de date a achiziţiei se reţine că autoritatea contractantă a acceptat prezentarea de către potenţialii ofertanţi a unor liste a principalelor bunuri livrate şi servicii prestate în ultimii 3 ani, către diverşi beneficiari, făcând menţiunea expresă "indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi". Or componente ale unui sistem informatic cum sunt cele privind taxele şi impozitele sau registrul agricol nu sunt specifice activităţii unor clienţi privaţi.

De aici rezultă că enumerarea componentelor pe care trebuie să le cuprindă sistemul informatic implementat de ofertanţi pentru a dovedi experienţa similară, cuprinsă în Nota 2, este una exemplificativă cu privire la faptul că pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare ofertanţii trebuiau să dovedească implementarea unui sistem informatic integrat care să cuprindă componente de genul celor enunţate în cadrul Notei subsecvente Cerinţei iar nu identice cu acestea.

Acelaşi fapt rezultă, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond şi din utilizarea în enumerarea cuprinsă în Nota 2 a menţiunii "etc.", care conduce tot la concluzia că autoritatea contractantă a solicitat prin fişa de date a achiziţiei potenţialilor ofertanţi dovada implementării unui sistem informatic integrat care să cuprindă componente de genul celor enunţate exemplificativ.

Ca urmare nu se poate reţine ca fondată susţinerea recurentului pârât în sensul că prin cerinţa privind experienţa similară cuprinsă în fişa de date a achiziţiei intimata reclamantă a solicitat potenţialilor ofertanţi a dovedi o experienţă identică cu ceea ce urma a se realiza prin încheierea contractului de achiziţie publică.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de pârât ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor împotriva Sentinţei nr. 210 din 7 septembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 martie 2020.

GGC - MM