Legislator Case Law & Legislation
Decizia nr. 1424/2020 AI generated

Appeal against financial correction for public procurement irregularities dismissed; annulment of administrative decision upheld

Case Number Decizia nr. 1424/2020
Court / Authority
Jurisdiction Romania (RO)
Decision Date
Outcome Dismissed

Legislator summary

AI generated

The High Court of Cassation and Justice dismissed the appeal of the Ministry of Research and Innovation, resulting in the final validation of the Court of Appeal's judgment that annulled the administrative decision to impose a financial correction and the subsequent commission decision. The dispute concerned a public research institute's challenge against a national funding agency's financial correction of approximately 1.1 million RON, imposed for alleged irregularities in the extension of a public works contract and restrictive selection criteria in a related tender. The court determined that the Ministry incorrectly relied on a retroactive application argument, noting that while the new normative framework (O.U.G. 66/2011) was applied to effects arising after its entry into force, the substantive review demonstrated no violation of public procurement laws. Specifically, the court held that the contract extensions were valid as they stemmed from supplementary works rather than illegal alterations of the initial contract duration, and that the requirement for positive net profit and bank guarantees complied with the legal standards for assessing economic and financial capacity, rendering the financial correction unjustified.

Legislator headnote

AI generated

art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ, Art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006; Appeal against financial correction for public procurement irregularities dismissed; annulment of administrative decision upheld: The dispute concerned a public research institute's challenge against a national funding agency's financial correction of approximately 1.1 million RON, imposed for alleged irregularities in the extension of a public works contract and restrictive selection criteria in a related tender. The court determined that the Ministry incorrectly relied on a retroactive application argument, noting that while the new normative framework (O.U.G. 66/2011) was applied to effects arising after its entry into force, the substantive review demonstrated no violation of public procurement laws. Specifically, the court held that the contract extensions were valid as they stemmed from supplementary works rather than illegal alterations of the initial contract duration, and that the requirement for positive net profit and bank guarantees complied with the legal standards for assessing economic and financial capacity, rendering the financial correction unjustified.

Keywords

AI generated
public procurement annulment of contract financial correction administrative contract research funding framework decision

Cited Legislation

AI generated
art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ
În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.
Art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011
Art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011 nu are nicio legătură cu prezenta cauză astfel că a fost greşit invocat.
art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011
Nota de constatare a fost emisă la data de 31.10.2014 astfel că nu s-a depăşit termenul de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.
art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006
23- 143/21.04.2010 s-a făcut cu respectare cerinţelor art. 122 lit.
art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011
Potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:
art. 2 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006
În condiţiile în care intimatul nu a încălcat principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006, în mod corect prima instanţă a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr.
art. 496 alin. (1) C. proc. civ
Procedural basis for dismissing the appeal as unfounded.
art. 20 din Legea nr. 554/2004
Procedural basis for dismissing the appeal in the context of administrative litigation.
AI generated

Key legal questions extracted by Legislator

AI generated
art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

Procedural basis for dismissing the appeal as unfounded.

art. 20 din Legea nr. 554/2004

Procedural basis for dismissing the appeal in the context of administrative litigation.

Need to analyze how this precedent applies to your matter?

Cross-reference this judgment against statutes, commentaries, and subsequent citing case law inside Legislator AI.

Open in Legislator →

Full text

Şedinţa publică din data de 5 martie 2020

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea inregistrata pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la 11.05.2015, reclamantul Institutul de Biologie şi Patologie Celulara "Nicolae Simionescu" a chemat in judecata pe pârâta Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, solicitând:

- anularea Deciziei nr. 5124/09.01.2015 a şedinţei Comisiei de Soluţionare a Contestaţiei administrative, comunicata in data de 19.01.2015;

- anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale in cadrul obiectivului convergenta nr. 11969/31.10.2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 177 din 27 ianuarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Institutul de Biologie şi Patologie Celulara "Nicolae Simionescu", în contradictoriu cu pârâta Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare şi a dispus anularea Deciziei nr. 5124/09.01.2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 11969/31.10.2014.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 177 din 27 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii recurate şi rejudecând cauza să se respingă cererea de chemare în judecată.

În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În susţinerea cererii de recurs, recurentul arată că nu se poate reţine o aplicare retroactivă a legii noi, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere jurisprudenţa CJUE care a statuat faptul că, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016, solicită a se constata că este corectă critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Apreciază recurentul că este nelegală sentinţa şi sub aspectul aplicării greşite a art. 21 rap. la art. 10 şi 20 din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a Notei de constatare curge de la data finalizării activităţii de organizare a verificării. Suspiciunea de neregulă nr. 10862 a fost înregistrată la data de 17.09.2014 iar Nota de constatare a fost încheiată la data de 31.10.2014. Prin urmare, nu a fost depăşit termenul de 90 de zile prevăzut de art. 21.

Mai mult, termenul de 90 de zile nu este un termen de prescripţie, neexistând reglementată nicio sancţiune în cazul depăşirii termenului.

În cadrul altei critici aduse sentinţei recurate, precizează că actele adiţionale nr. x/2010, y/2010, z/2011, w/2011 şi 8/2011 au ca obiect achiziţionarea de lucrări suplimentare şi, la rândul lor, au fost achiziţionate fără respectarea procedurii adecvate de atribuire, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa nu a făcut o analiză a susţinerilor intimatei iar reţinerile acesteia sunt nelegale în raport de faptul că, în conformitate cu fişa de date, durata contractului era cerinţa minimă obligatorie stabilită la maxim 12 luni, iar perioada de execuţie era subfactor de evaluare în cadrul factorului "oferta tehnică".

Totodată, prin fişa de date a achiziţiei şi prin caietul de sarcini a fost impusă ca cerinţă minimă obligatorie, durata maximă de execuţie a contractului de maxim 12 luni de la data semnării contractului. Dacă oferta depăşeşte durata estimată pentru oricare termen intermediar prevăzut, trebuie respinsă de autoritatea contractantă.

Astfel, durata efectivă de execuţie a lucrărilor, ce a constituit element al contractului în raport de anunţul de atribuire, a condus la încălcarea principiului tratamentului egal faţă de potenţialii participanţi la procedură, ale căror oferte erau condiţionate la momentul desfăşurării procedurii de respectarea perioadei de execuţie prevăzută în fişa de date a achiziţiei.

Deci, în cauză, încălcarea tratamentului egal se raportează la potenţialii ofertanţi, şi nu la cei trei ofertanţi care au participat la procedură.

Faptul că nu a fost afectată ierarhia celor trei ofertanţi la procedură a constituit un motiv de reducere a corecţiei financiare pentru restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractelor de furnizare prin impunerea în fişa de date a unor cerinţe nelegale privind modul de constituire a garanţiei de participare şi în ceea ce priveşte demonstrarea îndeplinirii cerinţei legate de situaţia economico-financiară a ofertantului.

Cu privire la cerinţa privind modul de constituire a garanţiei de participare, apreciază că reţinerile primei instaţei sunt nelegale. Momentul în raport de care se stabileşte textul legal aplicabil este momentul transmiterii anunţului spre publicare al contractului de achiziţie publică, şi nu momentul încheierii contractului de finanţare.

Astfel, art. 86 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 era în vigoare la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare. El a fost introdus prin H.G. nr. 834/22.07.2009, fiind publicată în Monitorul Oficial la data de 27.07.2009. Susţine recurentul că intimata avea obligaţia de aplicare a legii de la momentul intrării sale în vigoare, şi nu de la momentul întocmirii fişei de date şi a caietului de sarcini.

Cu privire la criteriul "profitul net al ofertantului trebuie să fie pozitiv", susţine că nu se asigură garanţia deţinerii unei capacităţi financiare pentru executarea contractului. Solicitarea unor criterii de selecţie restrictive trebuie să asigure respectarea prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Intimata nu a justificat în ce măsură aceste cerinţe aduc garanţia îndeplinirii contractului de către contractor, şi în ce măsură aceste cerinţe prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

În final, arată recurentul că ambele abateri au impact financiar.

În consecinţă, a solicitat admiterea recursului.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 25 aprilie 2017, intimatul-reclamant Institutul de Biologie şi Patologie Celulara "Nicolae Simionescu" a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a hotărârii recurate.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Între intimatul-reclamant, în calitate de beneficiar, şi recurentul-parat, în calitate de Organism Intermediar, s-a încheiat contractul nr. x/01.03.2009, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile în vederea implementării proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de cercetare în vederea creşterii competitivităţii în domeniul bolilor cardiovasculare, diabet şi obezitate - CARDIOPRO.

În scopul implementării Proiectului, reclamantul a derulat o procedură de achiziţie publică, încheind cu Consorţiul reprezentat de S.C. A. S.A, un contract de lucrări de construcţii şi servicii de proiectare nr. 143/21/04.2010 pentru "executarea de lucrări de construcţii pentru intervenţii la construcţii existente, proiectarea aferentă şi asistenţa tehnică proiectant, necesare modernizării şi infrastructurii de cercetare la Institutul reclamant în cadrul proiectului CARDIOPRO".

Ulterior, intimatul-reclamant a încheiat trei acte adiţionale (act adiţional nr. x, act adiţional nr. x/04.03.2011 şi actul adiţional nr. x/12.08.2011) de prelungire a perioadei de execuţie a contractului, de la 6 luni (1 lună pentru proiectare şi 5 luni pentru executarea lucrărilor de construcţii) la 13 luni.

Recurentul a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 11969/31.10.2014, cu privire la nerespectarea prevederilor legale privind condiţiile de atribuire a actelor adiţionale (act adiţional nr. x, act adiţional nr. x/04.03.2011 şi actul adiţional nr. x/12.08.2011) la contractul de lucrări nr. x/21.04.2010, stabilindu-se în sarcina reclamantului un debit de recuperat in suma de 1.094.748,14 RON.

Temeiul juridic al constatării abaterilor invocate îl reprezintă prevederile O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 519/2014, H.G. nr. 925/2006, H.G. nr. 759/2007, precum si contractul de finanţare nr. x/01.03.2009.

Împotriva notei de constatare, reclamantul a formulat contestaţie, care a fost respinsă, ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 5124/09.01.2015 a Comisiei de soluţionare a contestaţiei administrative.

Un prim motiv de nulitate a actelor contestate, reţinut ca întemeiat de către prima instanţă, este încălcarea principiului neretroactivităţii O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că acest act normativ a intrat în vigoare la data de 29.06.2011, H.G. nr. 519/2014 a intrat în vigoare la data de 28.06.2014, în timp ce actele adiţionate la contract, ce au făcut obiectul analizei organului de control au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv a H.G. nr. 519/2014.

Instanţa de recurs apreciază că reţinerile primei instanţe referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii sunt eronate, achiesând astfel la criticile formulate în recurs.

Se are în vedere faptul că a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene care s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că "Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale H.G. nr. 519/2014, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este fondată critica privind incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, se constată ca fiind eronate susţinerile primei instanţe referitoare la aplicarea sancţiunii nulităţii actelor administrative raportat la faptul că pârâtul ar fi încălcat prevederile art. 21 rap. la art. 10 şi 20 din O.U.G. nr. 66/2011.

Art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011 nu are nicio legătură cu prezenta cauză astfel că a fost greşit invocat.

În speţă, termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a Notei de constatare începe să curgă de la data finalizării activităţii de organizare a verificării iar suspiciunea de neregulă nr. 10862 s-a înregistrat la data de 17.09.2014. Nota de constatare a fost emisă la data de 31.10.2014 astfel că nu s-a depăşit termenul de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

În plus, Înalta Curte constată că aceste termene nu sunt imperative, întrucât din interpretarea logică şi gramaticală a prevederilor actului normativ menţionat rezultă că sunt termene de recomandare, faţă şi din împrejurarea că nu se prevede nicio sancţiune în cazul depăşirii acestor termene.

Dacă, din perspectiva respectării condiţiilor de formă, actele sunt legal emise, pe fondul cauzei, instanţa de recurs apreciază că soluţia de anulare a actelor administrative contestate este corectă, nefiind incident cazul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, abaterea reţinută a constat în faptul că au fost încheiate trei acte adiţionale prin care s-a prelungit perioada de execuţie a contractului, de la 6 luni la 13 luni, în condiţiile în care durata contractului era cerinţa minimă obligatorie stabilită prin fişa de date a achiziţiei la maxim 12 luni iar perioada de execuţie era subfactor de evaluare în cadrul factorului "oferta tehnică".

În susţinerea motivului de recurs, pârâtul arată că actele adiţionale nr. x/2010, y/2010, z/2011, w/2011 şi 8/2011 au ca obiect achiziţionare de lucrări suplimentare şi, la rândul lor, au fost încheiate fără respectarea procedurii adecvate de atribuire, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Instnaţa de recurs nu va reţine ca fiind întemeiate criticile avansate de recurent întrucât legalitatea actelor adiţionale sus-menţionate nu a făcut obiectul verificării în cadrul prezentului dosar.

Mai mult, în cadrul dosarului nr. x/2015 al Curţii de Apel Bucureşti s-a pronunţat sentinţa nr. 3683/2016 prin care s-a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/4.11.2014 şi a Deciziei nr. 5123/9.01.2015 emise de către MINISTERUL EDUCAŢIEI NAŢIONALE - DIRECŢIA GENERALĂ ORGANISM INTERMEDIAR PENTRU POS CCE AXA PRIORITARĂ 2 COMPETITIVITATE PRIN CERCETARE, DEZVOLTARE TEHNOLOGICĂ ŞI INOVARE.

Curtea a reţinut că încheierea de către reclamantă a celor două acte adiţionale la contractul de achiziţie publica lucrări de construcţii si servicii de proiectare nr. 23- 143/21.04.2010 s-a făcut cu respectare cerinţelor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât cele două contracte adiţionale au avut ca achiziţionarea unor lucrări suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare.

În consecinţă, prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor s-a făcut în urma executării unor lucrări suplimentare care impuneau prelungirea acestuia, nefiind prelungit termenul contractului de execuţie de lucrări pentru executarea lucrărilor achiziţionate iniţial în procedura de achiziţie publică.

Potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

În condiţiile în care intimatul nu a încălcat principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006, în mod corect prima instanţă a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.10.2014 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative.

În ceea ce priveşte cerinţa privind modul de constituire a garanţiei de participare, se apreciază că hotărârea pronunţată de prima instanţă este legală.

Recurentul a susţinut că prin stabilirea unei garanţii de participare numai în forma unei garanţii bancare, intimatul ar fi încălcat dispoziţiile art. 86 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de recurs constată că, la data întocmirii documentaţiei nu erau în vigoare prevederile art. 86 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Aceste dispoziţii legale au intrat în vigoare la data de 30 iulie 2009 iar instanţa de recurs nu îşi însuşeşte argumentele avansate de recurent potrivit cărora momentul în raport de care se stabileşte textul legal aplicabil este momentul transmiterii anunţului spre publicare al contractului de achiziţie publică.

Astfel, art. 6 alin (1) lit. c) din H.G. nr. 925/2006 stabileşte clar faptul că: "(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a iniţia aplicarea procedurii de atribuire numai dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: c) este întocmită documentaţia de atribuire."

De asemenea, art. 31 din aceeaşi Hotărâre prevede că: "(1) În perioada cuprinsă între data publicării anunţului de participare şi data limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura oricărui operator economic posibilitatea de a obţine documentaţia de atribuire.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în anunţul de participare dacă documentaţia de atribuire urmează să fie obţinută:

a) în urma unei solicitări a fiecărui operator economic interesat; sau

b) prin accesarea directă şi nerestricţionată a unui fişier electronic, care va fi disponibil în SEAP, astfel cum este prevăzut la art. 40 alin. (2) lit. a) din ordonanţa de urgenţă."

Din interpretarea sistematică a textelor legale invocate, este evident faptul că, la data publicării anunţului de participare, documentaţia de atribuire este deja întocmită astfel că trebuie respectate dispoziţiile legale în vigoare la data întocmirii acesteia, şi nu la data publicării anunţului.

Mai mult, la punctul 2 din Nota de constatare, emitentul actului a precizat că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire prin impunerea în fişa de date a unor cerinţe restrictive, nefăcându-se nicio referire la anunţul de participare.

În consecinţă, acest motiv de recurs este neîntemeiat, nefiind identificate motive de aplicare greşită a actelor normative incidente, de către prima instanţă.

Referitor la criteriul "profitul net al ofertantului trebuie să fie pozitiv", recurentul apreciază că prima instanţă a încălcat prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu s-a emis o justificare a criteriului impus.

Potrivit dispoziţiilor art. 58 lit. b) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26.02.2014, "Criteriile de selecţie se pot referi la: b) situaţia economică şi financiară".

Alineatul (3) al aceluiaşi articol dispune: (3) În ceea ce priveşte situaţia economică şi financiară, autorităţile contractante pot impune cerinţe care să asigure faptul că operatorii economici dispun de capacitatea economică şi financiară necesare pentru a executa contractul. În acest scop, autorităţile contractante pot solicita, în special, ca operatorii economici să aibă o cifră de afaceri anuală minimă, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul la care se referă contractul. În plus, autorităţile contractante pot solicita ca operatorii economici să furnizeze informaţii privind evidenţele lor anuale care să arate, de exemplu, raportul între active şi pasive. Acestea pot solicita, de asemenea, o asigurare la nivel adecvat împotriva riscurilor profesionale."

În consecinţă, nu se constată existenţa unor cerinţe disproportionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, prin faptul că s-a solicitat ca profitul net al ofertantului să fie pozitiv, acest criteriu fiind prevăzut tocmai pentru a se asigura faptul că operatorii economici dispun de capacitatea economică şi financiară necesare pentru a executa contractual.

Faţă de considerentele arătate mai-sus, având în vedere că nu s-au constatat abateri de la legislaţia achiziţiilor publice, este irelevantă analiza impactului financiar al neregulilor constatate.

Apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul MINISTERUL CERCETĂRII ŞI INOVĂRII împotriva sentinţei civile nr. 177 din 27 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 martie 2020.