Clawback contribution notices upheld; pharmaceutical company’s action rejected after partial cassation

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 3 iunie 2016, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti, anularea următoarelor acte administrative individuale emise de CNAS: Comunicarea transmisă de CNAS prin e-mailul din data de 29 octombrie 2015 ora 18:14; Adresa CNAS nr. x/29 octombrie 2015 emisă de către CNAS şi primită de A. la data de 29 octombrie 2015; Adresa CNAS nr. x/10 decembrie 2015 care conţine răspunsul CNAS la contestaţia depusă; şi Adresa CNAS nr. x/13 mai 2016 care conţine completarea la Adresa nr. x/10 decembrie 2015 ce conţine răspunsul CNAS la contestaţia depusă de reclamanta, (adresele menţionate mai sus şi respectivul e-mail fiind denumite în continuare, în mod colectiv, "Notificările" sau "Notificările x/2015"); obligarea pârâtelor la restituirea/rambursarea sumelor plătite de reclamanta cu titlu de contribuţie clawback împreună cu dobânda legală aferentă şi la plata cheltuielilor de judecată privind soluţionarea prezentei cauze.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 976 din 21 februarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti, ca neîntemeiată.

A respins excepţia inadmisibilităţii cererii de restituire a contribuţiei, invocată de pârâta ANAF, ca neîntemeiată.

A respins cererea de chemare în judecată formulată în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cu privire la capătul 2 din cerere, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A admis în parte cererea de chemare în judecată.

A anulat în parte adresele nr. x/29 octombrie 2015, nr. y/10 decembrie 2015 şi nr. x/13 mai 2016, respectiv în ceea ce priveşte, pentru trimestrul III/2015, valoarea aferentă consumului de medicamente identificat prin codul CIM W10503002 (317,12 RON).

A respins în rest cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti ca neîntemeiată.

A obligat pe pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 5400 RON reprezentând taxă judiciară de timbru şi onorariu avocaţial redus conform art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

Prin Încheierea de şedinţă din 6 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti pronunţată în dosar nr. x/2016, s-a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cu privire la capătul 2 din cererea de chemare în judecată.

S-a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâta ANAF, ca neîntemeiată.

S-a unit cu fondul excepţia inadmisibilităţii cererii de restituire a contribuţiei, invocată de pârâta ANAF.

S-a respins proba cu interogatoriul pârâtei CNAS, solicitată de reclamantă, ca nefiind utilă soluţionării cauzei.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 976 din 21 februarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, şi a Încheierii de şedinţă din 6 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti pronunţată în dosar nr. x/2016, au formulat recurs reclamanta A. SRL, invocând critici care vizează cazurile prevăzute de art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - recurs incident, invocând critici care vizează cazul prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Împotriva Sentinţei civile nr. 976 din 21 februarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, invocând critici care vizează cazul prev. de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

3.1 Recursul reclamantei A. SRL:

Sub un prim aspect, recurenta a criticat încheierea din data de 6 decembrie 2016 în ceea ce priveşte admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a CNAS în raport de cererea sa de restituire/rambursare a sumei achitate cu titlu de contribuţie clawback aferentă trimestrului III/2015, împreună cu dobânda aferentă.

S-a susţinut că raţionamentul instanţei s-a bazat însă, în mod exclusiv, pe interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, care în opinia recurentei trebuie coroborate cu dispoziţiile legale imperative, atât din O.U.G. nr. 77/2011, cât şi din Legea nr. 95/2006.

Din interpretarea coroborată a tuturor acestor dispoziţii legale imperative, instanţa de fond trebuia să ajungă în mod corect la concluzia că, deşi ANAF are competenţă în a administra contribuţiile trimestriale (clawback) până la momentul la care acestea sunt integrate în FNUASS (acest moment fiind depăşit în mod indubitabil la data formulării acţiunii introductive de instanţă, respectiv la data pronunţării sentinţei), CNAS este din punct de vedere legal beneficiarul final al sumelor încasate cu titlu de contribuţie clawback şi are calitatea de administrator şi gestionar al FNUASS.

Practic, odată stabilită şi colectată contribuţia clawback, aceasta este transferată în FNUASS şi este sub controlul Casei Naţionale de Sănătate, sens în care această pârâtă trebuie să fie obligată la restituirea/rambursarea sumelor achitate în mod injust şi nejustificat.

În opinia recurentei, este clar faptul că CNAS are calitate procesuală pasivă în acest litigiu în raport de toate capetele de cerere din acţiunea introductivă, fiind entitatea faţă de care o eventuală hotărâre prin care se va dispune restituirea/rambursarea sumelor achitate cu titlu de contribuţie clawback trebuie să fie obligatorie şi trebuie să poată fi pusă în executare.

Cu privire la sentinţa recurată s-a arătat că în mod netemeinic şi nelegal, prin aplicarea greşită şi chiar încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, instanţa de fond a dispus anularea doar în parte a Notificărilor x/2015.

Pe de-o parte, recurenta precizează că nu a solicitat la niciun moment instanţei de judecată să procedeze la recalcularea contribuţiei, ci doar a solicitat ca instanţa să analizeze temeinicia şi legalitatea actelor administrative atacate.

Astfel, cu toate că instanţa de fond s-a raportat la probatoriul administrat în cauză şi a reţinut în mod corect, temeinic şi legal, faptul că "există incertitudine asupra modului în care a fost calculată valoarea consumului trimestrial (Valoarea Consumului Centralizat A. - n.n.), în condiţiile în care reclamanta a retras de pe piaţă un medicament începând cu data de întâi aprilie 2014, fapt dovedit cu înscrisurile depuse la dosar", soluţia instanţei a fost de anulare doar în parte a Notificărilor x/2015, "pentru trimestrul HI/2015, valoarea aferentă consumului de medicamente identificat prin codul CIM W10503002 (317,12 RON)".

Soluţia instanţei de fond este incompletă şi este rezultatul interpretării şi aplicării greşite a dispoziţiilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 ce reglementează modul de calcul al procentului P, întrucât soluţia corectă pe care instanţa ar fi trebuit să o dispună este cea de anulare în tot a Notificărilor x/2015.

Potrivit formulei de calcul a procentului P prevăzută de dispoziţiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, matematic vorbind, valoarea acestui procent este în mod direct şi indisolubil legată de valoarea Consumului Total Trimestrial (CTt), acest consum fiind compus din valorile Consumurilor Centralizate individuale aferente tuturor DAPP (incluzând valoarea Consumului Centralizat A.).

Astfel, se susţine că instanţa de fond nu observat faptul că odată anulată chiar şi cea mai mică parte din Consumul Centralizat A. (în speţă, parte din consumul medicamentului ...® 100 UI/ml) este modificată în mod direct şi indiscutabil valoarea Consumului Total Trimestrial (CTt), valoare folosită pentru determinarea procentului P.

Prin aplicarea unui simplu raţionament matematic asupra formulei prevăzute de dispoziţiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, se poate remarca faptul că, în condiţiile în care o parte din CTt a fost anulată (în speţă, a fost anulată parte din valoarea consumului de medicament ... produs de către A. A/S), valoarea acestui consum general a scăzut, sens în care procentul P trebuia calculat la o valoare mai mică, în baza valorii modificate a CTt.

Cum CNAS a înţeles să nu opereze nicio modificare cu privire la procentul P comunicat iniţial, este evident că Notificările x/2015 trebuie anulate în tot întrucât conţin o valoare a procentului P incorectă, nereală şi, mai ales, stabilită într-o manieră contrară dispoziţiilor legale.

Practic, se arată că, deşi corect în ceea ce priveşte aspectul incorectitudinii Consumului Centralizat A., raţionamentul instanţei de fond este incomplet, aceasta omiţând să observe toate consecinţele pe care le are anularea în parte a Consumului Centralizat A., anume modificarea valorii CTt şi modificarea valorii procentului P.

În opinia recurentei, Notificările x/2015 trebuie anulate şi sub aspectul valorilor consumurilor celorlalte medicamente A., astfel cum acestea au fost comunicate iniţial, din moment ce este probat faptul că CNAS nu deţine un sistem de determinare obiectivă, corectă şi exactă a consumului de medicamente suportate din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate ("FNUASS") şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Dovadă în acest sens sunt şi adresele prin care CNAS a completat răspunsurile pe care le-a furnizat la contestaţiile prealabile formulate împotriva actelor administrative privind contribuţiile clawback aferente Trimestrelor I, II şi III din anul 2016 (Adresa nr. x/21 decembrie 2016, Adresa nr. x/15 noiembrie 2016 şi Adresa nr. x/16 decembrie 2016).

Prin adresele anterior menţionate, CNAS precizează faptul că, urmare a verificărilor efectuate de către casele de asigurări de sănătate la furnizorii de servicii medicale care au raportat la nivelul fiecărui trimestru (I, II şi III ale anului 2016) consum de medicamente pentru codul CIM W10503002 (respectiv, ... 100 UI/ml), valoarea şi poziţia aferentă acestui medicament ce a fost iniţial raportat cu un anumit consum (valori diferite, în funcţie de Trimestru), se anulează.

Astfel, recurenta subliniază faptul că şi în trimestrele ulterioare, respectiv în cazul Trimestrelor I, II şi III aferente anului 2016, au fost efectuate raportări greşite cu privire la medicamentul ..., raportări ce ulterior s-au dovedit a fi fictive (fapt dovedit chiar de către CNAS, urmare a controalelor efectuate), CNAS anulând întreg consumul ce fusese iniţial declarat cu privire la acest medicament.

Ca atare, apreciază că sistemul de raportare pe care se bazează CNAS este defectuos (şi a fost încă de la momentul implementării taxei clawback) şi prezintă nenumărate carenţe şi erori, fapt ce a fost evidenţiat încă din anul 2011, acest sistem nefiind însă îmbunătăţit/remediat nici până în anul 2016.

Se mai susţine că, CNAS, prin organele sale reprezentative, confirmă caracterul incorect al documentaţiei elaborate în domeniul clawback, al sumelor care au fost avansate în mod nelegal din surse bugetare şi, implicit, confirmă faptul că atât timp cât au fost avansate nelegal sume din resurse bugetare, a fost crescută în mod artificial valoarea datelor comunicate, date care sunt vădit incorecte şi nelegal determinate şi care nu pot să constituie baza determinării şi plăţii contribuţiei de către plătitori.

A precizat recurenta că în mod netemeinic şi nelegal, instanţa de fond a apreciat că motivul de nulitate privind faptul că procentul P a fost calculat, contrar dispoziţiilor legale, în baza unor valori ce includ TVA, ar fi neîntemeiat.

Mai mult, în ceea ce priveşte chestiunea punctuală a includerii TVA în valoarea CTt în baza căreia a fost determinată valoarea procentului P, în mod netemeinic, instanţa de fond reţine prin Sentinţă faptul că "CNAS a respectat prevederile legale în vigoare la stabilirea procentului "p", respectiv a scăzut TVA-ul din ambele elemente ale formulei de calcul"

În primul rând, arată că operaţiunea de excludere a TVA din valoarea BAt nici nu poate fi efectuată. BAt având o valoare FIXA, expres stabilită de lege, anume de 1.515 milioane RON, astfel că motivarea instanţei de fond în sensul că TVA ar fi fost exclusă din "ambele elemente ale formulei de calcul" este lipsită de sens.

Apreciază recurenta că instanţa de fond a ajuns la această concluzie doar şi exclusiv prin citarea dispoziţiilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 şi pe cele ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012, care se referă la formula de calcul prin care se determină Procentul P şi potrivit cărora "CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON", fără însă ca pârâta-intimată CNAS să fi făcut dovada în acest sens sau să existe măcar un singur element de probatoriu care să demonstreze faptul că procentul "P" a fost calculat în raport de valoarea CTt care nu include TVA.

Se mai arată că, în măsura în care CNAS a stabilit procentul P de 12,35% pentru Trimestrul III/2015 prin raportare la CTt care a inclus TVA, aceasta încalcă dispoziţiile legale imperative şi raţiunile pentru care s-a legiferat în această manieră. Or, recurenta tocmai acest aspect a contestat şi a arătat că, în mod nelegal şi cu încălcarea dispoziţiilor din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS a calculat procentul P folosind valoarea CTt care includea TVA.

Însă, subliniază că obligaţia recurentei de a deduce TVA din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de către CNAS, în speţă din valoarea Consumului Centralizat A., la momentul la care se calculează cuantumul contribuţiei clawback pe care o datorează, nu poate şi nu trebuie confundată cu obligaţia CNAS care reiese în mod evident din dispoziţiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, anume cu obligaţia CNAS de a deduce TVA din valorile în baza cărora se determină procentul p.

Recurenta aminteşte că nu a contestat obligaţia sa de a exclude TVA din valoarea Consumului Centralizat A., ci a contestat şi contestă faptul că CTt are inclusă TVA în mod vădit nelegal şi contrar prevederilor legale aplicabile şi nu poate interveni asupra elementelor ce au stat la baza calculării procentului P, respectiv să deducă TVA aferentă acestui procent.

Totodată, dubiul privind îndeplinirea de către CNAS a obligaţiei de a exclude TVA-ul din valoarea CTt apare şi prin raportare la alte dispoziţii ale O.U.G. nr. 77/2011, respectiv art. 5 alin. (4), care stabileşte că valoarea aferentă consumului de medicamente transmise de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă include TVA.

În acest context, atât timp cât datele comunicate de către farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă includ TVA, iar casele judeţene de sănătate care primesc aceste date prin intermediul SIUI, le transmit ca atare către CNAS, iar aceasta din urmă nu înlătură TVA din valoarea consumului total trimestrial (CTt) de medicamente pe baza căruia se determină procentul P, rezultă în mod indubitabil că, în pofida dispoziţiilor legale aplicabile, elementele pe baza cărora se determină procentul P includ TVA.

Dintr-o altă perspectivă, s-a susţinut că în mod netemeinic şi nelegal, instanţa de fond a apreciat că analizarea argumentelor privind includerea adaosurile distribuitorilor angro şi a adaosurile farmaciilor în valoarea datelor comunicate "excede controlului instanţei de contencios administrativ".

Instanţa de fond citează Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014 a Curţii Constituţionale a României, această decizie nefiind însă relevantă pentru obiectul cauzei, tratând chestiuni pe care recurenta nici nu le-a contestat (de pildă, faptul că "deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje").

Recurenta susţine faptul că argumentaţia sa a vizat împrejurarea conform căreia sumele indicate în Notificări au fost calculate luând în considerare şi cota de distribuţie şi cota de adaos comercial în farmacie, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, astfel cum a recunoscut în mod expres şi intimata-pârâtă CNAS.

Astfel, aceste preţuri sunt semnificativ mai mari decât sumele încasate de A., deoarece aceste preţuri includ, în mod eronat nu numai sumele încasate de A. din vânzarea respectivelor medicamente, ci şi adaosurile distribuitorilor angro şi adaosurile farmaciilor.

Prin urmare, prin interpretarea corectă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, anume a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) O.U.G. nr. 77/2011 potrivit cărora "Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se ajunge la concluzia că adaosurile terţilor distribuitori angro şi/sau ale farmaciilor trebuie excluse de către CNAS din valoarea vânzărilor de medicamente luate în calcul pentru determinarea contribuţiei, respectiv din datele comunicate.

Din moment ce, potrivit legii, contribuabilii sunt deţinătorii autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor (sau reprezentanţii lor legali desemnaţi), valoarea vânzărilor care trebuie să fie luată în considerare de către CNAS este preţul de producţie al medicamentelor şi nu preţurile la care medicamentele sunt vândute pe lanţul ulterior de distribuţie, respectiv de către distribuitorii angro sau de către farmacii.

Instanţa de fond nu a observat faptul că adaosurile suplimentare aplicate de către distribuitorii angro şi farmacii sunt elemente independente de DAPP (sau reprezentanţii lor legali) şi/sau de activitatea de comercializare efectuată în mod direct de aceştia, fiind elemente atribuibile exclusiv distribuitorilor angro şi farmaciilor în contextul activităţilor desfăşurate de ei în cadrul lanţului de distribuţie.

Un alt motiv de recurs invocat se referă la faptul că în mod netemeinic şi nelegal, instanţa de fond a apreciat că motivul de nulitate privind faptul că datele comunicate au fost stabilite de către CNAS cu încălcarea principiului predictibilităţii fiscale ar fi neîntemeiat.

Se susţine că în acest context, este de necontestat faptul că plătitorii contribuţiei clawback nu pot cunoaşte sau determina valoarea consumului de medicamente suportate din surse bugetare într-un anumit trimestru, ci doar valoarea vânzărilor către distribuitorii angro de medicamente din portofoliul propriu, relevant pentru determinarea contribuţiei clawback fiind însă consumul de medicamente, iar nu vânzările realizate de contribuabili.

Astfel, recurenta nu poate aprecia şi stabili cu exactitate necesităţile de medicamente ale pacienţilor din România într-un anumit trimestru, necesităţi care vor determina finalmente consumul de medicamente suportat din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii şi, ulterior, cuantumul contribuţiei clawback.

Pe cale de consecinţă, instanţa de fond a apreciat în mod eronat susţinerile raportate la dispoziţiile art. 3 din C. fisc. şi a omis în totalitate să constate că a fost imposibil pentru A. şi/sau A. A/S să urmărească şi să înţeleagă sarcina fiscală ce le revine în legătură cu contribuţia datorată pentru Trimestrul III/2015.

A mai indicat recurenta că în mod netemeinic şi nelegal, cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor din O.U.G. nr. 77/2011 şi a dispoziţiilor din Codul de procedură fiscală din 2003, instanţa de fond a respins capătul de cerere privind restituirea sumelor achitate cu titlu de contribuţie clawback aferentă Trimestrului III/2015.

Contrar considerentelor absurde ale instanţei de fond, recurenta apreciază că este îndreptăţită la restituirea de către CNAS şi ANAF a sumelor achitate cu titlu de contribuţie clawback datorată pentru Trimestrul III/2015, împreună cu dobânda legală aferentă, ca rezultat/efect direct al anulării Notificărilor (conform dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 1254 coroborat cu art. 1325 din C. civ.).

Sub acest aspect, se poate constata fără echivoc că suma deja plătită cu titlu de contribuţie clawback aferentă Trimestrului III/2015, (contrar motivării instanţei de fond, care apreciază că această sumă "nu este determinată"), în cazul în care instanţa de recurs va casa sentinţa şi va dispune anularea Notificărilor în tot, va fi blocată în mod nelegal, nejustificat şi nedatorat, fiind imperios necesar ca CNAS, ANAF şi DGRFPB să fie obligate să suporte consecinţele legale ale anulării Notificărilor, printre altele, ca efect al principiului restituirii tuturor prestaţiilor executate de părţi în baza actului lovit de nulitate absolută/anulat corespunzător adagiului restitutio in integram.

Totodată, recurenta arată că are dreptul la repararea de către pârâtele CNAS, ANAF şi DGRFPB a pagubei cauzate, respectiv dreptul la plata de dobânzi pentru suma plătită cu titlu de contribuţie clawback aferentă Trimestrului III/2015, în acord cu dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Despăgubirile la care va avea dreptul în cazul anulării Notificărilor, dată fiind plata efectuată în temeiul acestora, trebuie calculate având în vedere normele aplicabile în administrarea creanţelor fiscale în discuţie şi anume Codul de procedură fiscală. Astfel, susţine că are dreptul la plata dobânzilor (pentru sumele plătite în baza Notificărilor) începând de la data plăţii sumelor nedatorate/operării compensării.

Prin plata efectuată în termenul legal a unor sume determinate în baza unor Notificări nelegale, în toată această perioadă A. a fost lipsită în mod nelegal de folosinţa banilor reţinuţi cu titlu de contribuţie clawback.

În final, recurenta a criticat sentinţa din perspectiva nelegalei cenzurări a cheltuielile reprezentând onorariu de avocat şi a obligării CNAS la plata în parte a cheltuielilor de judecată ocazionate în faza de fond a cauzei.

A susţinut că tocmai că prin raportare la complexitatea speţei şi a activităţii depuse în cauză, este bine cunoscut în practică şi fără de tăgadă că asemenea cauze implică un grad ridicat de dificultate şi o procedură anevoioasă (a se ţine cont şi de procedura prealabilă ce implică contestaţiile depuse la CNAS conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011), sens în care nu putem admite că pretenţiile noastre fac obiectul, unui dosar din categoria acelora de complexitate redusă.

Aşadar, arată că în mod nelegal, netemeinic şi prin soluţionarea în mod parţial eronat a cauzei, instanţa de fond a considerat că faţă de faptul că pretenţiile recurentei nu au fost admise în tot ar fi justificată acordarea de cheltuieli de judecată în cuantum de 5.400 de RON.

3.2 Recursul pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate

Recurenta pârâtă a criticat sentinţa sub aspectul admiterii în parte a cererii de chemare în judecată, susţinând că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale speciale aplicabile în cauza de faţă, aspecte care se circumscriu motivelor de recurs prevăzute de art. 488 pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Se susţine că potrivit prevederilor legale incidente, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin urmare, consumul de medicamente a fost raportat de către furnizorii de medicamente/servicii medicale către casele de asigurări de sănătate, potrivit prevederilor legale în vigoare.

Menţionează că art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare prevede următoarele: Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic (...) consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, raportat de către Casele de Asigurări de Sănătate.

Singurele elemente necesare verificării modalităţii de calcul al taxei sunt cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal de eliberare (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă), date ce au fost puse atât la dispoziţia reclamantei, cât şi la dosarul instanţei.

De asemenea, precizează faptul că, contribuţia trimestrială datorată de către reclamantă nu se limitează doar la lista de medicamente elaborată pe baza Listei cu denumiri comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie trimestrială, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, aprobată prin H.G. nr. 720/2008, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în considerarea cărora subiecţii de plată ai contribuţiei trimestriale nominalizaţii la acest articol au obligaţia efectuării plăţii.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) şi se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate în baza cărora se stabileşte valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

Precizează faptul că, CNAS comunică DAPP/reprezentanţi legali ai acestora, informaţiile prevăzute la art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv valoarea individuală de consum (pe CIM) pentru medicamentele din Lista pentru care se datorează contribuţia trimestriala identificata în consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, consum constituit din raportările lunare ale furnizorilor de servicii medicale şi medicamente, pentru care aceştia şi-au asumat corectitudinea şi realitatea datelor transmise în format electronic şi scris.

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate, Codul CIM W10503002 - ... 100 UI/ml figurează ca fiind raportat de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicament eliberat pacienţilor la nivelul T 3_ 2015.

Se mai arată că urmare a verificărilor efectuate de casele de asigurări de sănătate la furnizorii de medicamente care au raportat la nivelul T3_2015, acest cod CIM W10503002 ... 100 UI/ml, acest cod CIM a fost selectat de furnizorii de medicamente şi a fost raportat de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienţilor la nivelul T3_ 2015.

De asemenea, prin adresa nr. x/13 mai 2016 privind completarea răspunsului la contestaţia administrativă din 10 decembrie 2015, CNAS a răspuns punctual cu privire la acest CIM contestat de reclamantă, în sensul că în urma verificărilor efectuate de casele de asigurări de sănătate la furnizorii de servicii medicale care au raportat la nivelul T3_2015 consum pentru codul CIM W10503002, s-a constatat că acest medicament a fost înregistrat şi a fost precizat clar pe facturile de achiziţie din perioada iunie 2013 - martie 2014, emise de distribuitorii B. SRL şi C. SRL, iar suma de 317,12 RON comunicată prin anexa la adresa x/29 octombrie 2015 a fost diminuată la 297,59 RON ca valoare aferentă consumului medicamentului ... 100 UI/ml - CIM W10503002.

Referitor la codul CIM: W 10503002 - ... 100 UI/ml, cu privire la care se susţine că a fost retras de piaţă începând cu data 1 aprilie 2014, în opinia recurentei, CNAS nu are competenţa legală de a urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanţul, de la fabricaţie şi/sau distribuţie până la nivel de farmacie comunitară, farmacie de spital, drogherie, astfel încât nu deţine informaţii legate de volumul distribuitorilor cât şi la nivelul canalelor de eliberare, singura autoritate competentă care deţine şi de la care se poate solicită aceste informaţii, în temeiul Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările ulterioare, este Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale (ANMDM).

Astfel, Agenţia Naţională a Medicamentului poate face inspecţii în cazul în care se sesizează nereguli în ceea ce priveşte unul din elementele menţionate mai sus, cum ar fi data expirării unui medicament distribuit în farmacii, unităţi sanitare cu paturi, centre de dializă.

Recurenta susţine că obligaţia de a anunţa ANMDM dacă produsul încetează să fie pus pe piaţă fie temporar, fie permanent, precum şi de a păstra o evidenţă cu privire la prezentare, forma farmaceutică, concentraţia substanţelor active, mărimea ambalajului, seria şi data expirării, certificatul de calitate şi buletinul de analiză, după caz, cantitatea primită, furnizată, etc, aparţine deţinătorilor autorizaţiei de distribuţie, şi nu CNAS, conform dispoziţiilor Legii nr. 95/2006, rep.

De asemenea, precizează faptul că medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, medicamentele cu şi fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripţie medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare respectiv farmacii, unităţi sanitare şi centre de dializă şi raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi opozabile integral datelor de vânzări.

Astfel consumul de medicamente poate proveni şi din stocuri anterioare fără a fi condiţionat de prezenţa medicamentului în CANAMED, ediţie valabilă la nivelul trimestrului de referinţă).

De asemenea, precizează faptul că dacă pentru un medicament nu se solicită reînnoirea autorizaţiei de punere pe piaţă la expirarea acesteia, medicamentul poate fi menţinut în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităţilor distribuite în reţeaua farmaceutică, dar nu mai mult de un an de la expirarea autorizaţiei de punere pe piaţă.

Astfel, menţionează că există posibilitatea ca între data achiziţionării unui medicament şi data eliberării acestuia către pacient să existe un decalaj de timp.

O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare prevede obligaţia canalelor de eliberare de a raporta lunar doar date legate de consumul de medicamente prevăzute la art. 1, nu şi date despre trasabilitatea acestora (achiziţie, stocuri, etc).

Mai subliniază faptul că modul de calcul al contribuţiei trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP, ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin urmare, dacă legiuitorul ar fi dorit să se raporteze doar la vânzările realizate de DAPP, cu siguranţă nu ar fi făcut referire expresă la consumul de medicamente raportat de furnizorii de servicii medicale caselor de asigurări de sănătate.

Având în vedere cele arătate mai sus, datele de vânzări ale recurentei-reclamante şi datele de consum comunicate de CNAS pentru trimestrul de referinţă nu pot fi comparate, în vederea stabilirii vânzărilor realizate de către reclamantă, deoarece aceste date se referă la două lucruri diferite din pct. de vedere al conţinutului economic, şi anume:

- datele de vânzare ale unui medicament privesc livrările de medicamente către lanţul de distribuţie a medicamentelor, livrări efectuate de DAPP/producători/importatori la nivelul preţului de producător/distribuitor/importator autorizat către farmaciile cu circuit deschis şi/sau furnizorii de servicii medicale la nivelul preţului cu ridicata, în condiţiile în care medicamentul livrat către distribuitorii an detail (asimilaţi canalelor de eliberare prevăzute la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare), poate fi suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii sau din alte surse;

- datele de consum ale unui medicament privesc medicamentele eliberate efectiv pacienţilor în lunile aferente trimestrului de referinţă, fie în regim ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală (prin farmacii cu circuit deschis), fie în regim spitalicesc (pacienţi internaţi şi/sau beneficiari de prescripţii medicale cu medicamente incluse în programele naţionale de sănătate), prin furnizori de servicii medicale (unităţi sanitare cu paturi şi/sau centre de dializă) a căror valoare este suportată din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii la nivelul procentului de compensare din preţul de referinţă, la nivelul preţului de decontare sau preţului de achiziţie.

Faţă de cele precizate rezultă că datele comunicate au fost transmise de CNAS conform prevederilor legale în vigoare, astfel încât recurenta-reclamanta, cunoscând procentul "p" şi consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent portofoliului acesteia să poată stabili, declara şi calcula contribuţia.

În ceea ce priveşte dispoziţia instanţei de fond de a obliga CNAS la plata sumei de 5400 RON către reclamanta-intimată, reprezentând cheltuieli de judecată, arată că raportat la speţa de faţă, acordarea cheltuielilor de judecată este nejustificată, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei.

3.3 Recursul incident al pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală

În temeiul prevederilor art. 491 C. proc. civ. pârâta ANAF a formulat recurs incident în ceea ce priveşte Încheierea de şedinţa din data de 6 decembrie 2016, considerând că, în mod cu totul eronat, prima instanţa a respins excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive.

Susţine că societatea A. SRL nu este administrată din punct de vedere fiscal de ANAF, instituţie de nivel central.

Aceasta are în prezent calitatea de "contribuabil mijlociu", aflându-se la poziţia nr. 4939 în Lista nominala a contribuabililor mijlocii care vor fi administrate de către Direcţia Generala Regionala a Finanţelor Publice Bucureşti prin Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii Bucureşti, începând cu data de 1 ianuarie 2017.

Astfel, recurenta susţine că în calitate de organ fiscal de nivel central, nu are competenta de a face acte de administrare în ceea ce priveşte societatea A. SRL.

Potrivit prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, ANAF are doar calitatea de a încasa prin trezorerie această taxă şi de a o vărsa în conturile CNAS.

Astfel, după efectuarea plăţii, sau după încasarea prin executare silită a sumelor declarate, taxa se transferă în conturile CNAS şi nu se face venit la bugetul de stat.

Restituirea sumelor plătite cu titlu de taxă de claw-back se face de către CNAS şi nu de către ANAF, întrucât instituţia noastră nu are competenţa acordată de lege pentru a face operaţiuni asupra unor conturi ale CNAS, respectiv de a retrage bani din aceste conturi.

Aşadar, analizând procedura stabilită prin O.U.G. nr. 77/2011, rezultă că organele fiscale nu au decât competenţa de a înregistra declaraţiile plătitorilor de taxă, de a încasa plata, sau, după caz, de a o executa silit, şi de a o vira în conturile CNAS, fără a avea competenţe în ceea ce priveşte restituirea acestei taxe.

Prin urmare, în raport de obiectul cererii de chemare în judecată, subliniază că ANAF nu este emitenta actelor administrative atacate ce formează obiectul prezentului dosar şi nici nu are competenţa acordată de lege de a dispune restituirea acestor sume, motivat de faptul că nu poate efectua operaţiuni privind restituirea de sume din conturi deţinute de alte organe ale statului respectiv de CNAS.

În opinia sa, în cauză are calitate procesuală pasivă CNAS în calitate de organ emitent al actelor administrative atacate şi totodată, în calitate de organ ce avea competenţa de soluţionare a plângerii prealabile şi de restituire a sumelor plătite cu titlu de taxă de claw-back.

4. Apărările formulate în cauză

Recurenta-pârâtă CSAS a formulat întâmpinare la recursul reclamantei, solicitând respingerea ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a formulat întâmpinare la recursurile pârâtelor solicitând respingerea acestora ca nefondate.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinarea CNAS prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate şi admiterea recursului reclamantei aşa cum a fost formulat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

1.1 Recursul reclamantei A. SRL

Reclamanta a criticat atât sentinţa pronunţată, dar şi Încheierea de şedinţă din data de 6 decembrie 2016, motivele sale de recurs, putând fi circumscrise cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

1. În legătură cu Încheierea de şedinţă din 6 decembrie 2016, recurenta a criticat dispoziţiile instanţei de admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a CNAS în raport de cererea de restituire/rambursare a sumei achitate cu titlu de contribuţie clawback aferentă Trimestrului III/2015, împreună cu dobânda aferentă.

Pentru a statua astfel, prima instanţă a reţinut că în raport "de prevederile din legislaţia specifică care reglementează taxa clawback, şi raportat la natura juridică a acesteia, ca regulă generală, ANAF este autoritatea care are atribuţii de administrare a tuturor obligaţiilor fiscale, deci şi a contribuţiei trimestriale, potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare."

În susţinerea punctului său de vedere, recurenta a invocat prevederile art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011, "Sumele încasate din contribuţia prevăzută la art. 3 constituie venituri la bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală şi pentru servicii medicale", dar şi ale art. 220 alin. (3) din Legea nr. 95/2006, gestionarea Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate ("FNUASS") "se face, în condiţiile legii, prin CNAS".

Înalta Curte observă însă că textele de lege invocate nu sunt de natură să infirme raţionamentul primei instanţe, deoarece, chiar dacă CNAS este beneficiarul final al sumelor achitate cu titlu de contribuţie clawback, totuşi, această ipoteză nu exclude concursul pârâtului ANAF, care este singurul îndreptăţit să administreze aceste creanţe asimilate unor obligaţii fiscale.

Aşadar, prevederile art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, avute în vedere şi de instanţa de fond, sunt clare în sensul că "procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia trimestrială datorată de deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora, vor fi continuate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, care se subrogă în drepturile şi obligaţiile Ministerului Sănătăţii - Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate."

Mai mult, cu privire la restituirea sumelor cu acest titlu sunt incidente şi prevederile Ordinului MFP nr. 1899/2004 pentru aprobarea Procedurii de restituire şi de rambursare a sumelor de la buget, astfel că susţinerile recurentei nu pot fi primite.

2. A mai fost criticată sentinţa din perspectiva faptului că, în mod greşit, au fost anulate doar în parte Notificările x/2015, susţinându-se că în mod netemeinic şi nelegal, prin aplicarea greşită şi chiar încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, instanţa de fond a dispus anularea Notificărilor x/2015 doar sub aspectul valorii aferente consumului de medicament ... 100 UI/ml (având cod CIM W10503002).

În concret, recurenta susţine că potrivit formulei de calcul a procentului p prevăzută de dispoziţiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, matematic vorbind, valoarea acestui procent este în mod direct şi indisolubil legată de valoarea Consumului Total Trimestrial (CTt), acest consum fiind compus din valorile Consumurilor Centralizate individuale aferente tuturor DAPP (incluzând valoarea Consumului Centralizat A.), iar instanţa de fond nu a observat că odată anulată chiar şi cea mai mică parte din Consumul Centralizat A. (în speţă, parte din consumul medicamentului ...® 100 UI/ml) este modificată în mod direct şi indiscutabil valoarea Consumului Total Trimestrial (CTt), valoare folosită pentru determinarea procentului P.

Aceste susţineri nu pot fi primite, deoarece anularea parţială a unui dintre elementele ce compun formula de calcul, nu poate conduce automat la nelegalitatea integrală a actului administrativ. Astfel, chiar şi în condiţiile în care, aşa cum a susţinut recurenta, elementul anulat parţial ar influenţa valoarea celorlalte elemente, operaţiunea de recalculare conform hotărârii definitive revine autorităţii emitente, fiind exclusiv o procedură de executare.

Aşadar, în mod legal prima instanţă a statuat că o atare împrejurare este de natură a atrage nelegalitatea parţială a notificării, instanţa neputând proceda la recalcularea contribuţiei, întrucât acest atribut se află şi rămâne în competenţa exclusivă a autorităţii pârâte.

Pe de altă parte, nici susţinerile referitoare la erorile de raportare a datelor nu sunt apte să infirme raţionamentul de mai sus, întrucât în lipsa unor motive concrete şi evidente de nelegalitate a întregului act administrativ, soluţia instanţei de anulare parţială este apreciată ca fiind legală.

De altfel, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, recurenta pârâtă a soluţionat punctual nelegalităţile constatate cu privire la raportările anterioare, dovadă fiind completarea răspunsului la contestaţie, urmare verificărilor efectuate de casele de asigurări de sănătate la furnizorii de servicii medicale care au raportat la nivelul T3_2015 consum de medicamente pentru codul CIM W10503002, pentru valoarea de 297,59 RON, constatându-se că furnizorii de servicii medicale au înregistrat corect în evidenţa cantitativ valorică şi implicit în datele de consum raportate la platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate codul CIM W10503002, aferent medicamentului ... 100 UI/ml, astfel încât valoarea aferentă acestui cod comunicată prin anexa la adresa x/20 octombrie 2015, în sumă de 317,12 RON se diminuează şi va fi în suma de 297,59 RON, valoarea rămasă fiind aferentă consumului medicamentului ... 100 UI/ml.

Totodată, susţinerile recurentei în sensul că sistemul de raportare pe care se bazează CNAS este defectuos, motiv pentru care Notificările x/2015 trebuie anulate şi sub aspectul valorilor consumurilor celorlalte medicamente A., astfel cum acestea au fost comunicate iniţial, reprezintă argumente generale care nu pot constitui o situaţie obiectivă în raport de care să se constate nelegalitatea, în integralitate, a unui act administrativ, aşa cum s-a solicitat.

Corelativ şi comunicatele de presă invocate atât în faţa instanţei de fond, dar şi în recurs, constituie poziţii ale unor reprezentanţi din cadrul sistemului, care nu se pot transpune în prezumţii absolute de nelegalitate ale unor notificări emise cu respectarea prevederilor legale, pentru care nu s-au indicat, în concret, alte motive de nulitate.

Acelaşi regim juridic îl au şi constatările Curţii de Conturi a României din cuprinsul Raportului privind evaluarea performanţelor unor Programe Naţionale de Sănătate derulate în perioada 2012 - 2014 la Ministerul Sănătăţii şi la CNAS, constatări prezentate în cadrul unui articol de presă depus la dosarul cauzei şi care au fost invocate cu titlu general de recurentă în susţinerea solicitării sale de anulare a Notificărilor.

Eventualele erori ale sistemului pot fi utilizate în scopul modificării legislaţiei incidente şi a sistemului de raportare, iar nu în faţa instanţei de judecată care nu poate fi chemată să constate o nerespectare a actului normativ în baza căruia actul atacat a fost emis.

3. Un alt motiv de nemulţumire exprimat în recursul reclamantei se referă la faptul că în mod greşit instanţa de fond a apreciat că motivul de nulitate privind faptul că procentul P a fost calculat, contrar dispoziţiilor legale, în baza unor valori ce includ TVA ar fi neîntemeiat.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Înalta Curte reţine că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011: "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă, contribuţie care începând cu data de 30 septembrie 2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA.

Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reţine că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback. Însă, Curtea Constituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţa de faţă recurentei reclamante, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificările contestate, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

Mai mult, dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceştia, din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligaţia de deducere a TVA îi revine recurentei reclamante şi nicidecum CNAS.

A susţinut recurenta că operaţiunea de excludere a TVA din valoarea BAt nici nu poate fi efectuată, BAt având o valoare fixă, expres stabilită de lege şi că nu există nicio dovadă a faptului că CNAS într-adevăr a exclus TVA din valoarea CTt folosită la calculul procentului P.

Aceste susţineri nu pot fi primite, deoarece aşa cum s-a statuat mai sus, legiuitorul a prevăzut expres că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar recurenta nu a produs vreo dovadă a faptului că aceste elemente ar include TVA, pârâta neputând fi ţinută să facă o dovadă negativă.

4. Un alt motiv de recurs invocat se referă la greşita analiză a argumentelor privind includerea adaosurile distribuitorilor angro şi a adaosurile farmaciilor în valoarea datelor comunicate.

Concret, în opinia recurentei, prin interpretarea corectă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, anume a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) O.U.G. nr. 77/2011 potrivit cărora "Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se ajunge la concluzia că adaosurile terţilor distribuitori angro şi/sau ale farmaciilor trebuie excluse de către CNAS din valoarea vânzărilor de medicamente luate în calcul pentru determinarea contribuţiei, respectiv din datele comunicate.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Recurenta a subliniat că nu a contestat niciodată aspecte legate de entitatea care are obligaţia de a plăti contribuţia, ci a contestat doar chestiuni legate de nelegalitatea includerii adaosurilor distribuitorilor angro şi ale farmaciilor în datele prevăzute în notificările contestate, or aceste susţineri nu pot fi primite, dată fiind aşezarea normelor ce reglementează calculul şi stabilirea taxei, aşa cum au fost redate mai sus.

Aşadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, iar a accepta poziţia procesuală a recurentei ar însemna ca instanţa de judecată să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

În plus, în cauza de faţă, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu şi în principal un control de constituţionalitate, operaţiune ce nu intră însă în competenţa instanţei de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituţia României revizuită.

Pe de altă parte, trebuie amintit că, în mod constant, Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susţinerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, art. 3 şi art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29 ianuarie 2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

5. Au mai fost invocate critici cu privire la nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale.

În primul rând, Înalta Curte reaminteşte că mecanismul claw-back, astfel cum este reglementat în legislaţia aplicabilă, a fost conceput ca o sarcină fiscală suplimentară în sarcina anumitor contribuabili şi presupune întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanţator, fiind adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi la bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente.

În plus, aşa cum s-a constatat mai sus, datele comunicate au fost transmise de CNAS conform prevederilor legale în vigoare, astfel încât recurenta, cunoscând procentul "p" şi consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent portofoliului acesteia să poată stabili, declara şi calcula contribuţia.

Astfel fiind conceput mecanismul de taxare de către legiuitor, nu se poate statua că încalcă principiul predictibilităţii fiscale, având în vedere că acesta se referă la certitudinea impunerii şi presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite.

Or, în speţă, nu se poate aprecia contrariul în condiţiile în care plata contribuţiei claw back este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Mai mult, se observă că nemulţumirile recurentei în legătură cu sistemul de raportare se referă la însăşi modalitatea de reglementare a taxei de clawback, ceea ce, în mod cert, excede atribuţiilor instanţei de judecată, aşa cum corect a dispus şi instanţa de fond.

5. Recurenta a mai criticat soluţia primei instanţe de respingere a capătului de cerere privind restituirea sumelor achitate cu titlu de contribuţie clawback aferentă Trimestrului III/2015, precum şi de diminuare a cheltuielilor de judecată acordate pentru admiterea parţială a cererii de chemare în judecată, însă aceste aspecte vor fi analizate după soluţionarea recursului CNAS care contestă tocmai soluţia de admitere în parte a acţiunii.

1.2 Recursul pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate

Criticile recurentei se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi se referă la soluţia de anulare parţială a Notificărilor pentru codului CIM W10503002 (317,12 RON).

Înalta Curte reţine că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, persoane juridice române, au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Persoanele juridice menţionate la alin. (1) şi (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia."

În aplicarea acestor prevederi, intimata a transmis instituţiei recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului III 2015.

Din textele de lege incidente în cauză, rezultă că existenţa unor valori eronate cuprinse în consumul individual comunicat unui deţinător de autorizaţie, nu afectează procentul "p", care intră în formula de calcul. Mai mult, elementele de calcul sunt BAt care este dat prin legea bugetului, deci nu are legătură cu consumul fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă, iar CTt este calculat prin raportarea datelor care sunt transmise de consumatorii de medicamente suportate din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (case de asigurări, spitale, farmacii), deci nu are cum să fie afectat de existenţa unor valori eronate cuprinse în consumul individual al trimestrului III 2015 al unui deţinător de autorizaţie.

Aşadar, nu poate fi ignorată împrejurarea că pentru codul reţinut de instanţa de fond, ca nemaifiind pus pe piaţă, acesta a fost declarat de recurenta reclamantă în "lista actualizata a medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestriala", documente depuse la CNAS în temeiul art. 4 alin. (21) din O.U.G. nr. 77/2011, asumându-şi corectitudinea datelor transmise.

Ca atare, nu poate fi primită apărarea recurentei, în sensul că declaraţia depusă art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 nu poate reprezenta în niciun caz dovada comercializării efective şi a valorilor consumului indicat de CNAS, având în vedere că între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum ale medicamentelor există în mod obişnuit un decalaj de timp iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie (distribuitori en-gros, farmacii de circuit deschis şi/sau farmacii de circuit închis).

De asemenea, consumul de medicamente raportat de canalele de eliberare poate proveni din stocurile anterioare, din achiziţia curenta sau din achiziţia curenta şi stocurile anterioare.

Prima instanţă a reţinut că reclamanta a retras de pe piaţă un medicament începând cu data de întâi aprilie 2014, astfel încât acesta nu mai putea fi folosit în cursul trimestrului al treilea al anului 2015.

Aceste statuări sunt însă infirmate de înscrisurile aflate la filele x dos fond, constând în adresele emise chiar de recurentă şi din care rezultă că medicamentul ... 100 UI/ml (cod CIM W10503002) nu a fost retras de pe piaţă, aşa cum s-a reţinut, ci s-a încetat punerea acestuia pe piaţă.

Prin urmare, este evident că, în fapt, medicamentul în discuţie putea fi prescris şi eliberat pacienţilor în trimestrul III 2015 din stocurile anterioare, cu atât mai mult cu cât această posibilitate este acceptată chiar de recurentă, aşa cum rezultă din adresa aflată la fila x din care rezultă că:

"deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă al medicamentului va asigura cantităţi suficiente din acest medicament către distribuitorii autorizaţi şi către farmacii astfel încât nevoile pacienţilor din România sa fie acoperite ..."

Cum diferenţa între terminologia de retragere de pe piaţă şi încetare de punere pe piaţă, este evidentă, nu poate fi confirmată poziţia adoptată de instanţa de fond, cu atât mai mult cu cât însăşi recurenta a efectuat anumite studii în urma cărora a stabilit numărul de pacienţi aflaţi în tratament cu acest produs şi faţă de care s-a obligat să asigure în continuare stocuri suficiente.

Aşadar, nu se poate accepta că simpla încetare de comercializare a medicamentului cu codul de mai sus în luna aprilie 2014 conduce la prezumţia legală că acesta nu mai putea fi eliberat ulterior, fiind evidentă distincţia între încetarea comercializării şi retragerea de pe piaţă.

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate, Codul CIM W10503002 - ... 100 UI/ml figurează ca fiind raportat de către canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, la casele de asigurări de sănătate ca medicament eliberat pacienţilor la nivelul T 3_ 2015, iar simpla incertidudine la care se referă prima instanţă, nu poate conduce la anularea actului administrativ în lipsa altor elemente care să confirme nelegalitatea acestuia.

În consecinţă, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtei CNAS este fondat, urmând a fi admis cu consecinţa respingerii în tot a cererii de chemare în judecată.

Raportat la această soluţie, criticile recurentei reclamante referitoare la greşita respingere a capătului de cerere privind restituirea sumelor achitate cu titlu de contribuţie clawback aferentă Trimestrului III/2015, precum şi greşita diminuare a cheltuielilor de judecată acordate pentru admiterea parţială a cererii, sunt rămase fără obiect în contextul soluţiei de respingere în totalitate a acţiunii.

1.3 Recursul incident al pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală

Recurenta pârâtă ANAF a criticat soluţia de respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive pe capătul de cerere având ca obiect restituirea sumei plătite de reclamantă cu titlu de contribuţie claw-back aferentă trimestrului III 2015, împreună cu dobânda legală.

Astfel cum a reţinut şi instanţa de fond, ANAF are sarcina administrării creanţelor, iar aceasta are în subordine organisme teritoriale, cu privire la care împărţirea competenţelor de administrare se face de către această instituţie.

Aşa cum reiese din cuprinsul Ordinului nr. 3675 din 22 decembrie 2016 emis de ANAF, aflat pe site-ul instituţiei pârâte la categoria informaţiilor publice, recurenta reclamanta se află la poziţia 4939 pe lista contribuabililor mijlocii administraţi de Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti, astfel că nu pot fi primite susţinerile conform cărora recurenta nu se află în competenţa acestei autorităţi.

Mai mult, faptul că recurenta pârâtă nu este emitentul actelor contestate de nu are relevanţă, în contextul calităţii procesuale doar pe capătul de cerere având ca obiect restituirea contribuţiei achitate.

Aşadar, recursul incident este apreciat ca nefondat şi va fi respins.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În raport de toate considerentele expuse, în dezacord cu opinia primei instanţe, Înalta Curte constată că actul administrativ contestat nu este afectat de vicii de nelegalitate, astfel încât în temeiul prevederilor art. 496 C. proc. civ., va fi admis recursul declarat de pârâtă şi pe cale de consecinţă, va casa în parte, hotărârea recurată şi în rejudecare va respinge în tot acţiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată. Totodată, vor fi menţinute dispoziţiile privind respingerea excepţiilor lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti şi a inadmisibilităţii cererii de restituire a contribuţiei, invocată de pârâta ANAF.

Corelativ, vor fi respinse ca nefondate recursurile declarate de reclamanta A. SRL dar şi recursul incident formulat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală ambele declarate împotriva Sentinţei civile nr. 976 din 21 martie 2017 şi a Încheierii din 6 decembrie 2016.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 976 din 21 martie 2017 şi a Încheierii din 6 decembrie 2016 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul incident formulat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală împotriva Sentinţei civile nr. 976 din 21 martie 2017 şi a Încheierii din 6 decembrie 2016 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinţei civile nr. 976 din 21 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa atacată şi în rejudecare respinge în tot acţiunea reclamantului ca neîntemeiată.

Menţine în rest dispoziţiile sentinţei atacate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 martie 2020.

GGC - CL