Validity of financial corrections for ISO qualification scope and warranty period discrepancies in EU-funded public procurement

Şedinţa publică din data de 14 ianuarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, reclamantul Judeţul Sibiu reprezentat prin Consiliul Judeţean Sibiu a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societate Informaţională -Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale anularea Deciziei nr. 2367/17.03.2016 şi a tuturor actelor care au stat la baza aplicării corecţiei financiare de 5%, respectiv a raportului de control nr. x/25.11.2015 şi a raportului de control nr. x/10.12.2015 în cadrul proiectului E-UAT, Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea şi creşterea eficientei serviciilor publice în judeţul Sibiu -SMIS 48403.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 238 din 14 octombrie 2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Judeţul Sibiu prin Consiliul Judeţean Sibiu în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societate Informaţională -Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a anulat Decizia nr. 2367/17.03.2016 şi toate actele care au stat la baza aplicării corecţiei financiare de 5%, respectiv a raportului de control nr. x/25.11.2015 şi a raportului de control nr. x/10.12.2015 în cadrul proiectului E-UAT, Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea si creşterea eficientei serviciilor publice în judeţul Sibiu -SMIS 48403.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională (actual Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor), criticând-o pentru nelegalitate prin prisma motivelor de casare prevzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. solicitând casarea hotărârii şi în rejudecare să se respingă acţiunea ca neîntemeiată pentru următoarele motive:

1. Sentinţa recurată nu cuprinde o analiză legată de rezultatele raportului de control raportat la obiectivele vizate, ci numai faţă de corecţia aplicată, element subsecvent actului de control şi neesenţial raportat la obiectivele acestuia.

În măsura în care, în urma analizei probelor existente la dosar, instanţa de fond ajungea la concluzia că măsura aplicării corecţiei de 5% nu era susţinută, consideră că avea posibilitatea legală de anulare a acestei măsuri, nu a actului administrativ în integralitatea sa.

Rapoartele de control desfiinţate de plano de către instanţă sunt elemente esenţiale ale cererii de rambursare.

Consideră că trebuia să analizeze rapoartele de control (nu numai corecţia aplicată) şi sub aspectul impactului acestei măsuri, soluţia fiind defavorabilă chiar şi pentru autoritatea contractantă care s-ar putea vedea pusă în situaţia de a restitui întreaga sumă, conform principiului accesorium seqitur principale.

Deşi a anulat în totalitate actele administrative, nu a făcut o analiză a acestora în raport cu obiectivele Raportului de control nr. x din 10.12.2015

În sentinţa recursată nu există nicio referire la eventuale motive de nelegalitate ale rezultatelor verificărilor afară de cele privind corecţia financiară aplicată.

Acelaşi lucru este valabil şi în cazul anulării Raportului de control nr. x/25.11.2015. De asemenea, nu s-a făcut o analiză a întregului act administrativ desfiinţat.

2. Consideră că nici anularea Deciziei nr. 2367/17.03.2016 privind menţinerea măsurii aplicării corecţiei financiare de 5 procente nu este justificată, instanţa de fond făcând o analiză a situaţiei numai prin prisma susţinerilor reclamantului.

Astfel, deşi sentinţa atacată dispune de o amplă motivare, în fapt, instanţa de fond şi-a însuşit punctele de vedere ale reclamantului fără a le corobora cu apărările recurentei pârâte.

În fapt, între Ministerul pentru Societatea Informaţională, prin intermediul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI), în numele şi pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management (AM) pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice (POS CCE)", pe de o parte şi Judeţul Sibiu, prin Consiliul Judeţean Sibiu s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/03.12.2013.

Obiectul acestui contract l-a reprezentat acordarea finanţării nerambursabile pentru mplementarea proiectului "E-UAT. Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea şi creşterea eficienţei serviciilor publice în Judeţul Sibiu" cod SMIS 48403.

În vederea realizării proiectului, Consiliul Judeţean Sibiu, a încheiat contractul de furnizare nr. x/24.09.2014 cu Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. având ca obiect Furnizare de echipamente, implementarea sistemului informatic integrat şi realizarea instruirii în cadrul proiectului.

În urma verificării documentelor referitoare la desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, echipele de control din cadrul MCSI-OIPSI au reţinut o serie de abateri de la legislaţia achiziţiilor publice în sarcina beneficiarului prin rapoartele de control nr. x/25.11.2015 şi nr. y/10.12.2015, respectiv:

- declararea ofertei depuse de Asocierea A. S.A. - B. S.R.L. ca fiind acceptabilă, în condiţiile în care A. S.A. nu a îndeplinit cerinţa de calificare privind standardul de asigurare a calităţii;

- încheierea contractului de achiziţie nr. x/24.09.2014 s-a făcut cu încălcarea principiilor transparenţei şi al tratamentului legal.

2.1. Referitor la declararea ofertei depuse de Asocierea A. S.A. - B. S.R.L. ca fiind acceptabilă, în condiţiile în care A. S.A. nu a îndeplinit cerinţa de calificare privind standardul de asigurare a calităţii.

În cadrul ofertei reprezentantul împuternicit al A. S.A. declară în Formularul nr. 12b - Declaraţie privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de asociaţi şi specializarea acestora că asociatul B. S.R.L. va presta serviciile de implementare în cazul declarării ofertei ca fiind câştigătoare. Astfel, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei, asociatul B. S.R.L. trebuia să deţină certificatul ISO 9001 sau echivalent pentru implementarea sistemului informatic integrat, iar A. S.A. pentru restul obiectului contractului. Conform celor specificate mai jos, A. S.A. nu a prezentat un certificat ISO 9001 sau echivalent pentru furnizare de echipamente.

A. S.A. a prezentat certificatul nr. x emis la data de 11.07.2011, valabil până la data de 10.07.2014.

În concluzie, prin declararea ofertei depuse de Asocierea A. S.A. - B. S.R.L. ca acceptabilă, deşi A. S.A. nu îndeplineşte cerinţa de calificare privind standardul de asigurare a calităţii (certificatul nr. x nu confirmă implementarea şi menţinerea unui sistem de management al calităţii conform condiţiilor din standardul ISO 9001:2008 pentru domeniul furnizare de echipamente, care reprezintă obiectul contractului conform celor menţionate la punctul 11.1.1 din anunţul de participare), s-a constatat încălcarea prevederilor art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: "Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele: (...) b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire şi a prevederilor art. 81 din H.G. nr. 925/2006 Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme de către comisia de evaluare".

Atât reclamantul, cât şi instanţa de fond nu au fundamentat din punct de vedere tehnic şi legal motive pentru care au respins constatările făcute de către echipa de control.

2.2 Referitor la faptul că încheierea contractului de achiziţie nr. x/24.09.2014 s-a făcut cu cu diminuarea perioadei de garanţie acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect de la 2 ani la 12 luni şi încălcarea principiilor transparenţei şi al tratamentului legal, precizează:

Deşi, instanţa a constatat existenţa unor neconcordanţe de ordin formal în documentaţia de atribuire şi modelul de contract reţine numai alegaţiile reclamantului constatând faptul că neconcordanţele au fost înlăturate prin încheierea unui act adiţional, fiind confirmată perioada de garanţie de 2 ani şi că neconcordanţele în cauză nu ar constitui elemente suficiente pentru constatarea unei nereguli.

Actul adiţional invocat de către reclamantă şi reţinut de către instanţă ca motiv de remediere a "neconcordantei" a fost întocmit însă ulterior efectuării misiunii de control.

Aceasta a avut loc în perioada 07.10.2015 şi 08.10.2015, în urma controlului fiind întocmit Proiectul de Raport de Control nr. x din data de 12.10.2015 prin care se face o primă fixare a neregulii constatate pentru a-i da posibilitatea achizitorului să aducă eventuale obiecţiuni în vederea redactării raportului final.

După încheierea proiectului de raport reclamanta a încheiat actul adiţional nr. x, înregistrat sub nr. x din data de 03.11.2015, prin care modifică perioada de garanţie pentru soluţia implementată de la 12 luni cât s-a prevăzut în contractul iniţial, la 24 de luni.

Acest act adiţional a fost întocmit tocmai ca urmare a constatărilor făcute de către echipa de control.

În fapt, în cadrul anunţului de participare nr. x/12.03.2014, punctul VI.3 Alte informaţii, autoritatea contractantă a precizat perioada de garanţie pentru soluţia implementată ca fiind de 2 ani începând cu data semnării Acceptanţei Finale. La art. 18.2 alin. (1) din contractul de furnizare, anexat Documentaţiei de Atribuire publicată în SEAP, se menţionează Perioada de garanţie pentru soluţia implementată este de 2 ani începând cu data semnării Acceptanţei Finale.

Ulterior declarării ofertei câştigătoare, autoritatea contractantă încheie contractul de achiziţie x/24.09.2014 cu Asocierea A. S.A. - B. S.R.L.. La art. 18.2 alin. (1) din contractul de furnizare se menţionează Perioada de garanţie pentru implementarea sistemului informatic integrat este de 12 luni începând cu data semnării Acceptanţei Finale.

Se constată astfel că s-a încheiat contractul de achiziţie x/24.09.2014 cu diminuarea perioadei de garanţie acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect de la 2 ani la 12 luni.

În concluzie, încheierea contractului de achiziţie cu diminuarea perioadei de garanţie acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect de la 2 ani la 12 luni, are drept consecinţă încălcarea principiului transparenţei şi a tratamentului egal, deoarece contractul nu respectă prevederile documentaţiei de atribuire, aduse la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi prin publicarea acestora în SEAP în data de 12.03.2014 şi determină obţinerea unui avantaj de către furnizor.

2.3 Referitor la inexistenţa unui prejudiciu care să atragă aplicarea de corecţii financiare, învederează că atât în legislaţia naţională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi în legislaţia comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 dau abaterii/neregulii/neregularităţii semnificaţia de încălcare a unei dispoziţii care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" - art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 "care poate sau ar putea prejudicia" - art. 1 alin. (2) Regulamentul (CE) nr. 2988/95 "care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora.

În consecinţă, toate faptele au condus la emiterea actelor contestate şi constituie "nereguli" şi "neregularităţi" în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 14 din Contractul de finanţare.

Constatarea unei abateri/nereguli nu este condiţionată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere şi potenţialitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorităţii cu competenţe în domeniu să producă un prejudiciu.

În acest sens invocă Hotărârea pronunţată de CJUE în cauza C-465/10.

În drept, invocă dispoziţiile art. 483 din C. proc. civ. precum şi actele normative precizate în cuprinsul cererii de recurs.

Solicită judecarea cauzei şi în lipsă, în conformitate cu prevederile art. 223 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul reclamant Judeţul Sibiu prin Consilul Judeţean Sibiu a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, considerând că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

A prezentat următoarele apărări:

În fapt, la data de 03.12.2013 a fost semnat contractul de finanţare nr. x între Consiliul Judeţean Sibiu, în calitate de Beneficiar, şi Ministerul pentru Societatea Informaţională, în calitate de Organism Intermediar, în numele şi pentru Ministerul Economiei în calitate de Autoritate de Management, pentru realizarea Proiectului "E-UAT, Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea şi creşterea eficientei serviciilor publice în judeţul SIBIU" - SMIS 48403. Proiectul este finanţat din fonduri aferente Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", Axa III Tehnologia Informaţiei şi Comunicaţiilor pentru sectoarele privat şi public", Domeniul Major de Intervenţie 2 "Dezvoltarea şi creşterea serviciilor publice electronice", Operaţiunea 1 "Susţinerea implementării de soluţii de e-guvernare".

În cadrul proiectului, prin anunţul de participare nr. 149.751/12.03.2014 Autoritatea Contractantă Judeţul Sibiu a iniţiat procedura de achiziţie publică prin licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect: Furnizare de echipamente, implementarea sistemului informatic integrat şi realizarea instruirii în cadrul Proiectului "E- UAT. Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea si creşterea eficientei serviciilor publice in judeţul SIBIU", având o valoare estimată de 5.274.260 RON fără TVA.

Şedinţa de deschidere a avut loc în data de 27.05.2014, în cadrul procedurii fiind depuse 2 oferte, din partea următorilor operatori economici:

- Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. SRL

- Asocierea C. S.R.L. - D. S.R.L. - E. S.R.L. - F. S.R.L..

În urma evaluării propunerilor tehnice depuse de ofertanţi şi în baza Raportului tehnic al expertului extern cooptat înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. x/24.06.2014, comisia de evaluare a declarat neconforme ofertele celor doi ofertanţi din cadrul procedurii şi a dispus anularea procedurii de achiziţie publică în baza art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, întrucât au fost depuse doar oferte neconfonne.

La data de 14 iulie 2014, sub nr. x/15.07.2014 a fost înregistrată la autoritatea contractantă contestaţia Asocierii S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. împotriva rezultatului procedurii de licitaţie deschisă organizată de Consiliul Judeţean Sibiu.

Prin Decizia CNSC nr. 2353/260C10/2775/07.08.2014 a fost admisă contestaţia şi s-a dispus anularea deciziei de declarare ca neconformă a ofertei depusă de Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L., anularea deciziei de anulare a procedurii, anularea raportului procedurii nr. 9866/01.07.2014 şi a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia. Consiliul a dispus, de asemenea, continuarea procedurii (...) prin organizarea sesiunii demonstrative (...) potrivit celor cuprinse în motivare.

În vederea punerii în aplicare a deciziei CNSC anterior menţionate, autoritatea contractantă a continuat procedura de achiziţie prin organizarea sesiunii demonstrative, şi ulterior, a fazei finale de licitaţie electronică, doar cu ofertantul implicat în procedură, respectiv Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L..

Ulterior, a fost întocmit un nou raport al procedurii, sub nr. x/17.09.2014 prin care s- a consemnat succint toate etapele parcurse, iar Asocierea A. S.A. - S.C. B. S.R.L. a fost declarată câştigătoare.

I. În urma controlului planificat efectuat de echipa de control în perioada 07.10 - 08.10.2015 la sediul Beneficiarului Consiliul Judeţean Sibiu, cu ocazia verificării procedurii de achiziţie publică deschisă organizată pentru atribuirea contractului de furnizare nr. x/24.09.2014 încheiat între Judeţul Sibiu şi Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.A., prin Proiectul Raportului de control echipa de control a constatat următoarele:

1. încălcarea prevederilor art. 72 alin. (2) şi a art. 81 din H.G. nr. 925/2006, prin declararea ofertei depuse de Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. ca acceptabilă, deşi dacă cerinţa din Fişa de date a Achiziţiei referitoare la standardele de calitate ar fi fost respectată, aceasta ar fi fost respinsă deoarece nici unul dintre certificatele prezentate de asociaţi nu acoperă furnizarea de echipamente care face parte din obiectul contractului.

2. încălcarea principiului transparenţei şi a tratamentului egal prin semnarea contractului de achiziţie cu diminuarea perioadei de garanţie acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect de la 2 ani, cum a fost publicat în anunţul de participare nr. x/12.03.2014, punctul VI.3 Alte informaţii, la 12 luni începând cu data semnării acceptanţei finale, cum se precizează la art. 18.2 alin. (1) din contractul de furnizare nr. x/24.09.2014.

Prin adresa nr. ad. 10.926/13.10.2015, beneficiarul a transmis punctul de vedere cu privire aspectele reţinute în proiectul Raportului de control, solicitând anularea deciziei (măsurii) de aplicarea a corecţiei financiare şi constatarea întrunirii tuturor cerinţelor legale în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică în baza căreia s-a încheiat contractul de furnizare.

În data de 15 decembrie 2015, sub nr. x a fost înregistrat la beneficiar Raportul de control privind Contractul de finanţare nr. x/03.12.2013, prin care echipa de control îşi menţine constatările consemnate în Proiect.

După primirea Raportului de control, Consiliul Judeţean Sibiu a solicitat prin adresa nr. x/29.12.2015 anularea corecţiei.

II. În urma altui control, efectuat la sesizare în perioada 07.05 - 30.09.2015 la sediul MSI - OIPSI de o altă echipă de control, cu ocazia verificării procedurii de achiziţie publică deschisă organizată pentru atribuirea contractului de furnizare nr. x/24.09.2014 încheiat între Judeţul Sibiu şi Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.A., prin Proiectul Raportului de control, s-a reţinut faptul că autoritatea contractantă a aplicat în mod eronat decizia CNSC nr. 2353/260/C10/2775 din 07.08.2014, interpretare eronată care a dus la nerespectarea tratamentului egal în derularea procedurii de achiziţie şi a propus aplicarea unei corecţii financiare în cuantum de 25% din valoarea contractului.

Prin adresa nr. x/04.11.2015, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire aspectele reţinute în proiectul Raportului de control, solicitând anularea deciziei (măsurii) de aplicarea a corecţiei financiare şi constatarea întrunirii tuturor cerinţelor legale în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică în baza căreia s-a încheiat contractul de furnizare.

În data de 2 decembrie, sub nr. x a fost înregistrat la autoritatea contractantă Raportul de control privind Contractul de finanţare nr. x/03.12.2013.

În cuprinsul raportului de control se menţionează faptul că, analizând punctul de vedere al beneficiarului, echipa de control constată că:

- beneficiarul în mod corect a pus în aplicare Decizia CNSC nr. 2353/260/C10/2775 din 07.08.2014 şi

- autoritatea contractantă a interpretat corect prevederile ari. 206 alin. (1) şi alin. (1)1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece singurul operator economic implicat în procedură la data emiterii deciziei CNSC era Asocierea A. S.A. - B. S.R.L..

Astfel, în cuprinsul Raportului de control este menţionat expres faptul că echipa de control acceptă punctul de vedere al beneficiarului cu privire la corecta aplicare a Deciziei CNSC.

Deşi, echipa de control a acceptat punctul de vedere al beneficiarului cu privire la corecta aplicare a deciziei CNSC, totuşi, după reanalizarea dosarului achiziţiei a apreciat că autoritatea contractantă Judeţul Sibiu a încălcat alte prevederi legale referitoare la procedura de achiziţie publică şi anume:

1. Ofertantul Asocierea A. S.A. -B. S.R.L. nu îndeplineşte cerinţa de calificare privind standardul de asigurare a calităţii;

2. Contractul de furnizare a fost încheiat cu diminuarea perioadei de garanţie acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect de la 2 ani la 12 luni.

După primirea Raportului de control, Consiliul Judeţean Sibiu a solicitat prin adresa nr. x/08.12.2015 anularea corecţiei.

La data de 22 martie 2016, a fost înregistrată la Consiliul Judeţean Sibiu sub nr. x/22.03.2016 - Decizia privind soluţionarea contestaţiei (punct de vedere) formulată de către Consiliul Judeţean Sibiu împotriva actelor administrative prin care s-a propus aplicarea unei corecţii financiare în procent de 5% din valoarea contractului de furnizare nr. x/24.09.2014 înregistrată la Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională (MCSI-OIPSI) sub nr. x/05.01.2015.

Prin decizia sus-amintită, Organismul Intermediar a soluţionat atât punctul de vedere formulat de Consiliul Judeţean Sibiu împotriva Raportului nr. 13.572/08.12.2015, cât şi punctul de vedere formulat împotriva Raportului nr. 16.098/25.11.2015 şi a menţinut măsura de aplicare a unei corecţii de 5% din contractul de furnizare, pentru motivele descrise pe larg în rapoartele de control

Consideră că nu este legală aplicarea unei corecţii autorităţii contractante, pentru următoarele motive:

A. Nerespectarea cerinţei minime referitoare la standardele de calitate deoarece nici unul dintre certificatele prezentate de asociaţi nu acoperă furnizarea de echipamente care face parte din obiectul contractului.

În cadrul documentelor de calificare S.C. A. S.A. a depus Certificatul ISO nr. x din 11.07.2011, valabil până la 10.07.2014 emis pentru următoarele activităţi: Proiectare, dezvoltare şi întreţinere produse pentru planificarea resurselor întreprinderii (ERP), sisteme de suport decizional (DSS), sisteme multimedia, produse e-learning, e-commerce, e-bussiness, e-health, e-agriculture, e-government şi produse pentru domeniul nuclear, dezvoltare de intrumente software pentru managementul afacerilor, servicii în domeniul tehnologiei informaţiilor, management de proiect, dezvoltare aplicaţii software, formare profesională continuă, implementarea intrumentelor e-learning pentru proiectele finanţate din fonduri structurale.

După cum se poate observa, activităţile pentru care S.C. A. S.A. deţine standardul de calitate ISO 9000 sunt numeroase şi deosebit de vaste, motiv pentru care comisia de evaluare a apreciat că în cuprinsul acestora este inclusă activitatea de furnizare echipamente. Astfel, în ciuda faptului că printre activităţile enumerate în certificat nu se regăseşte expresis verbis cuvântul furnizare, nu înseamnă că această activitate nu este acoperită de certificatul ISO deţinut de S.C. A. S.A.. Consideră că activităţile menţionate în certificatul ISO depus de S.C. A. S.A. pentru sisteme multimedia, produse e-learning, e-commerce, e-bussiness, e-health, e-agriculture, e-government şi produse pentru domeniul nuclear, servicii în domeniul tehnologiei informaţiilor includ şi activitatea de furnizare echipamente.

De altfel, nici măcar codurile CPV aferente proiectului "E-UAT Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea si creşterea eficientei serviciilor publice in judeţul SIBIU" - SMIS 48403, respectiv: 48000000-8 Pachete software şi sisteme informatice (Rev. 2); 72000000-5 Servicii IT: consultanţă, dezvoltare de software, internet şi asistenţă (Rev. 2); 80533100-0 Servicii de formare în informatică (Rev. 2); 48820000-2 Servere (Rev. 2); 51611100-9 Servicii de instalare de hardware (Rev. 2), nu includ sintagma furnizare echipamente, deşi este evident că implică si această activitate.

Mai mult, după comunicarea Proiectului Raportului de control, prin adresa nr. x/16.10.2015 autoritatea contractantă a transmis S.C. A. S.A., liderul Asocierii, solicitarea de a se adresa organismului de certificare care a emis certificatul ISO pentru a confirma domeniul de activitate în care este certificat S.C. A. S.A..

Prin adresa nr. x/22.10.2015, S.C. A. S.A. i-a comunicat faptul că certificatul ISO 9001:2008 acoperă toate activităţile desfăşurate de A. în domeniul IT, inclusiv furnizarea de echipamente hardware. De asemenea, prin aceeaşi adresă, i-a înaintat Răspunsul nr. x/21.10.2015 al organismului de certificare emitent al certificatului ISO deţinut de S.C. A. S.A. - G., care atestă faptul că "activitatea de furnizare de echipamente este cuprinsă în certificat sub forma servicii în domeniul tehnologiei informaţiei".

În aceste condiţii, apreciază că în mod corect comisia de evaluare a luat în considerare Certificatul ISO depus de S.C. A. S.A. la stabilirea îndeplinirii cerinţelor de calificare stabilite prin Fişa de date.

În raport de cele anterior precizate apreciază că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru a fi reţinută o neregulă în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Susţine şi că, potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora".

Or, în speţă procedura de achiziţie publică a mai fost verificată anterior, fiind întocmite în acest sens Notificarea nr. x/06.03.2015 şi Raportul nr. x/03.06.2015, şi nu se poate reţine faptul că au apărut date suplimentare necunoscute la data efectuării controlului anterior, care să justifice întocmirea unui nou act de control prin care autoritatea contractantă să fie sancţionată pentru fapte care mai au fost verificate. Datele referitoare la Certificatul ISO al asociatului S.C. A. S.A. au fost consemnate clar şi detaliat în Raportul procedurii, care a fost comunicat - împreună cu tot dosarul procedurii, Organismului Intermediar şi a fost verificat de acesta.

B. Încălcarea principiului transparentei şi a tratamentului egal prin semnarea contractului de achiziţie cu diminuarea perioadei de garanţie acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect.

Referitor la acest aspect arată că între prevederile caietului de sarcini şi ale Fişei de date şi modelul de contract postat pe SEAP există o neconcordanţă, în sensul că perioada de garanţie pentru soluţia implementată din cuprinsul caietului de sarcini este de 1 an, iar în cuprinsul Fişei de date şi în modelul de contract perioada de garanţie pentru soluţia implementată este de 2 ani.

Având în vedere necorelarea dintre prevederile caietului de sarcini şi ale Fişei de date, prin Actul adiţional nr. x înregistrat sub nr. x/03.11.2015 a fost modificată perioada de garanţie pentru soluţia implementată de la 12 luni cât s-a prevăzut în contractul iniţial, la 24 de luni începând cu data semnării acceptantei finale.

În consecinţă susţine că autoritatea contractantă nu a încălcat principiul transparenţei şi al tratamentului egal, situaţia consemnată de echipa de control fiind generată strict de o necorelarea a documentelor ce fac parte din documentaţia de atribuire, iar în prezent perioada de garanţie pentru soluţia implementată este de 2 ani de la data semnării Acceptantei Finale, conform cerinţelor din caietul de sarcini.

Subliniază şi faptul că potrivit art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplica reduceri procentuale.", iar potrivit art. 27 alin. (3) din acelaşi act normativ, "(3) Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplica corecţii financiare."

5. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile Înalta Curte constată că recursul este nefondat potrivit considerentelor ce urmează.

Referitor la susţinerea recurentului pârât în sensul că prin sentinţa recurată s-au anulat în tot rapoartele de control nr. 16.098/25.11.2015 şi nr. 19.417/10.12.2015, Înalta Curte reţine că această susţinere este nefondată, fiind bazată pe o interpretare eronată dată dispozitivului sentinţei recurate.

Astfel, prin acţiunea introductivă, reclamantul a solicitat în principal anularea Deciziei nr. 2367/17.03.2016 emisă de Ministerul Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi a tuturor actelor care au stat la baza aplicării corecţiei financiare de 5% dispusă de pârât, respectiv a Raportului de control nr. 16.098/25.11.2015 şi Raportului de control nr. 19.417/10.12.2015. Cu alte cuvinte reclamantul a stabilit obiectul litigiului la corecţia financiară pe care a înţeles să o conteste.

Pronunţându-se în limita investirii, cu privire la corecţia financiară contestată de reclamant, prin dispozitivul sentinţei recurate instanţa a dispus anularea rapoartelor de control ca acte care au stat la baza corecţiei financiare contestate, iar nu în ce priveşte celelalte aspecte consemnate în acestea. Altfel spus, rapaortele de control analizate în cauză nu au fost anulate în tot, aşa cum se susţine de recurentul pârât, ci în măsura în care prin acestea se propune şi se justifică corecţia financiară ce face obiectul cauzei.

Nu poate fi reţinută ca fiind fondată nici susţinerea recurentului pârât în sensul că decizia prin care s-a soluţionat contestaţia administrativă a reclamantului a fost analizată de instanţa de fond doar prin prisma susţinerilor acesuia din urmă deoarece, analizându-se considerentele sentinţei recurate din această perspectivă se reţine că instanţa de fond a avut în vedere susţinerile şi apărările părţilor în raport cu toate actele supuse controlului judecătoresc.

Înalta Curte subliniază că se impune a se face distincţia între situaţia în care se analizează doar susţinerile uneia dintre părţile litigiului şi situaţia în care analizându-se susţinerile şi apărările tuturor părţilor, unele dintre acestea sunt reţinute ca fiind întemeiate. În această ipoteză, pentru considerente care ţin de concizia motivării hotărârii judecătoreşti, instanţa poate să nu mai reia argumentele pentru care unele din susţineri sau apărări nu au fost reţinute ca întemeiate când acestea rezultă per a contrario şi în mod direct din considerentele pentru care susţinerile contrare ale uneia din părţi au fost reţinute ca întemeiate.

Analizând celelalte susţineri ale recurentului pârât din recurs se reţine că pentru a aplica corecţia financiară ce face obiectul prezentei cauze s-au reţinut următoarele nereguli:

1) încălcarea prevederilor art. 72 alin. (2) şi a art. 81 din H.G. nr. 925/2006, prin declararea ofertei depuse de Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. ca acceptabilă, deoarece dacă cerinţa din Fişa de date a Achiziţiei referitoare la standardele de calitate ar fi fost respectată, aceasta ar fi fost respinsă, certificatele prezentate de asociaţi nu acoperă furnizarea de echipamente care face parte din obiectul contractului.

2) încălcarea principiului transparenţei şi a tratamentului egal prin semnarea contractului de achiziţie cu diminuarea perioadei de garanţie acordată sistemului informatic integrat implementat prin proiect de la 2 ani, cum a fost publicat în anunţul de participare nr. x/12.03.2014, punctul VI.3 Alte informaţii, la 12 luni începând cu data semnării acceptanţei finale, cum se precizează la art. 18.2 alin. (1) din contractul de furnizare nr. x/24.09.2014.

În raport cu prima abatere reţinută în sarcina intimatului reclamant se constată că aceasta derivă din faptul că A. S.A., lider al asocierii desemnată câştigătoare a procedurii de achiziţie publică analizată, a depus Certificatul ISO nr. x din 11.07.2011, valabil până la data de 10.07.2014, emis pentru activităţile de proiectare, dezvoltare şi întreţinere produse pentru planificarea resurselor întreprinderii (ERP), sisteme de suport decizional (DSS), sisteme multimedia, produse e- learning, e-commerce, e-bussiness, e-health, e-agriculture, e-government şi produse pentru domeniul nuclear, dezvoltare de intrumente software pentru managementul afacerilor, servicii în domeniul tehnologiei informaţiilor, management de proiect, dezvoltare aplicaţii software, formare profesională continuă, implementarea intrumentelor e-leaming pentru proiectele finanţate din fonduri structurale.

Referitor la acest certificat recurentul pârât a apreciat că nu acopera cerinţele din caietul de sarcini referitoare la obiectul contractului, şi anume aceea de furnizare de echipament, implementarea sistemului informatic integrat şi realizarea instruirii in cadrul proiectului.

Cu privire la neregula analizată Înalta Curte are în primul rând în vedere faptul că iniţial, în cadrul procedurii de atribuire a contractului, în urma evaluării propunerilor tehnice depuse de ofertanţi, comisia de evaluare a declarat neconforme ofertele celor doi ofertanţi din cadrul procedurii şi a dispus anularea procedurii de achiziţie publică în baza art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, întrucât au fost depuse doar oferte neconfonne.

Rezultatul procedurii a fost contestat de Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. iar prin Decizia CNSC nr. 2353/260C10/2775/07.08.2014 a fost admisă contestaţia şi s-a dispus anularea deciziei de declarare ca neconformă a ofertei depusă de Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L., anularea deciziei de anulare a procedurii, anularea raportului procedurii nr. 9866/01.07.2014 şi a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia, precum şi continuarea procedurii prin organizarea sesiunii demonstrative pentru evaluarea cerinţelor funcţionale solicitate.

În vederea punerii în aplicare a deciziei CNSC anterior menţionate şi cu interpretarea corectă a acesteia, autoritatea contractantă a continuat procedura de achiziţie prin organizarea sesiunii demonstrative şi ulterior a fazei finale de licitaţie electronică, cu ofertantul implicat încă procedură, respectiv Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L..

Se reţine şi de către instanţa de recurs faptul că decizia CNSC anterior menţionată dispunea continuarea procedurii, ca urmare nu îl mai îndreptăţea pe intimatul reclamant să reia etapa evaluării tehnice a ofertei asocierii contestatoare şi eventual să o declare neconformă.

Pe de altă parte se reţine despre certificatul ISO prezentat de S.C. A. S.A. că acoperă un domeniu vast, respectiv sisteme multimedia, produse e-leaming, e-commerce, e-bussiness, e-health, e-agriculture, e-government şi produse pentru domeniul nuclear, servicii în domeniul tehnologiei informaţiilor, astfel ca în mod corect a apreciat comisia de evaluare împrejurarea ca certificatul acoperă activitatea de furnizare echipamente iar în speţă, după comunicarea Proiectului Raportului de control, prin adresa nr. x/16.10.2015 intimatul reclamant a transmis S.C. A. S.A., liderul Asocierii, solicitarea de a se adresa organismului de certificare care a emis certificatul ISO pentru a confirma domeniul de activitate în care este certificat S.C. A. S.A.. Prin adresa nr. x/22.10.2015, S.C. A. S.A. i-a comunicat faptul că certificatul ISO 9001:2008 acoperă toate activităţile desfăşurate de A. în domeniul IT, inclusiv furnizarea de echipamente hardware. Prin aceeaşi adresă, i-a înaintat Răspunsul nr. x/21.10.2015 al organismului de certificare emitent al certificatului ISO deţinut de S.C. A. S.A. - G., care atestă faptul că "activitatea de furnizare de echipamente este cuprinsă în certificat sub forma servicii în domeniul tehnologiei informaţiei".

Or, în circumstanţele anterior precizate este evident că prima neregulă reţinută în sarcina intimatei reclamant nu poate fi confirmată, neputându-se reţine o "abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii" în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care să fi existat în derularea procedurii de achiziţie publică analizată referitor la îndeplinirea cerinţelor de calificare de către asocierea declarată câştigătoare.

Cu privire la cea de-a doua neregulă reţinută se reţine şi de către instanţa de recurs că situaţia avută în vedere de recurentul pârât pentru constatarea acesteia derivă dintr-o neconcordanţă între prevederile caietului de sarcini şi ale Fişei de date şi modelul de contract postat în SEAP, în sensul că perioada de garanţie pentru soluţia implementată din cuprinsul caietului de sarcini era de 1 an, iar în cuprinsul Fişei de date şi în modelul de contract perioada de garanţie pentru soluţia implementată era prevăzută ca fiind de 2 ani.

În aceste condiţii autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziţie x/24.09.2014 cu Asocierea A. S.A. - B. S.R.L., având în vedere cele precizate în caietul de sarcini, la art. 18.2 alin. (1) din contract menţionându-se că "Perioada de garanţie pentru implementarea sistemului informatic integrat este de 12 luni începând cu data semnării Acceptanţei Finale".

În condiţiile factuale precizate anterior Înalta Curte are în vedere că aşa cum a precizat CJUE în cauza T-50/05, Evropaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE "principiul transparenţei presupune ca toate informaţiile tehnice relevante pentru buna înţelegere a anunţului de participare sau a caietului de sarcini să fie puse, de îndată ce este posibil, la dispoziţia tuturor întreprinderilor participante la o procedură de achiziţii publice, astfel încât, pe de o parte, să permită tuturor ofertanţilor mediu informaţi şi care dau dovadă de o diligenţă normală să înţeleagă conţinutul exact al acestora şi să le interpreteze în acelaşi fel şi, pe de altă parte, să dea posibilitatea autorităţii contractante să verifice dacă ofertele ofertanţilor corespund efectiv criteriilor care guvernează contractul în cauză".

Or, raportat la cele reţinute de recurenta pârâtă prin actele supuse controlului judecătoresc în cauză, necorelarea existentă între caietul de sarcini pe de o parte şi fişa de date şi modelul de contract postate în SEAP nu poate aduce atingere principiului transparenţei având în vedere că toţi ofertanţii sau potenţialii ofertanţi au avut posibilitatea să ia conoştinţă de documentaţia de atribuire, inclusiv de necorelarea reţinută de recurenta pârâtă.

De asemenea potrivit aceleiaşi hotărâri a CJUE "Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziţii publice, impune ca toţi ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor şi presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii".

Necorelarea analizată, care putea fi observată de toţi participanţii la procedură sau potenţialii participanţi şi eventual înlăturată în situaţia în care s-ar fi solicitat clarificări, nu poate aduce principiul egalităţii de tratament aşa cum este acesta clarificat ca noţiune în jurisprudenţa CJUE, deoarece tuturor participanţiilor li s-au oferit de către intimatul reclamant în calitate de autoritate contractantă aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor.

Mai mult, prin Actul adiţional nr. x înregistrat sub nr. x/03.11.2015 a fost modificată perioada de garanţie pentru soluţia implementată de la 12 luni cât s-a prevăzut în contractul iniţial, la 24 de luni începând cu data semnării acceptantei finale ceea ce conduce la concluzia că şi în situaţia ipotetică în care s-ar reţine o eventuală neregulă generată de neconcordanţa din documentaţia de atribuire, aceasta nu ar putea fi reţinută ca având un potenţial impact financiar, fiind aplicabile în consecinţă dispoziţiile art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora:

"Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplica reduceri procentuale."

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de pârât ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul MINISTERUL COMUNICAŢIILOR ŞI PENTRU SOCIETATEA INFORMAŢIONALĂ (actual MINISTERUL TRANSPORTURILOR, INFRASTRUCTURII ŞI COMUNICAŢIILOR) împotriva sentinţei nr. 238 din data de 14 octombrie 2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 ianuarie 2020.