Public procurement deadlines: validity of shortened tender period where pre-notice of intended procurement lacked all required information

Şedinţa publică din data de 26 februarie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, la data de 03.02.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă a chemat în judecată pe pârâţii Ministerul Fondurilor Europene şi Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea, precum şi suspendarea executării Raportului de conformitate nr. x/19.07.2016 şi a Deciziei nr. 74189/30.08.2016 prin care a fost soluţionată contestaţia formulată împotriva Raportului anterior menţionat.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 1401 din 14.04.2017, a respins acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., recurentul a formulat următoarele critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată:

3.1. Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nu este motivată, aspect care nu a fost sancţionat de către instanţa de fond.

3.2. Concluzia instanţei în sensul că nu au fost îndeplinite condiţiile impuse de art. 75 alin. (2) - (6) din O.U.G. nr. 34/2006 este eronată, fiind contrazisă chiar de aspectele reţinute de Comisia de soluţionare a contestaţiei administrative în cuprinsul deciziei emise de aceasta.

Din analiza prevederilor art. 50 din O.U.G. nr. 34/2006 reiese că singura împrejurare reglementată privind prelungirea perioadelor, datorate unor corecţii a datelor de achiziţie prin intermediul unei erate la anunţ, apare numai în situaţia în care organizatorul procedurii modifică/completează criteriile de calificare şi selecţie, intervenţie pe care IGSU nu a operat-o, acesta fiind în fapt şi motivul pentru care ANRMAP a validat anunţul de participare în coordonatele propuse de autoritatea contractantă.

3.3. Aprecierile instanţei conform cărora anunţul de intenţie ar fi fost modificat "substanţial" prin cele trei erate succesive, iar între data publicării ultimei erate la anunţul de intenţie în JOUE şi data anunţului de participare nu sunt 52 de zile, după cum prevăd dispoziţiile art. 75 alin. (3) nu pot fi primite. Textul anterior nominalizat instituie condiţionarea publicării tuturor informaţiilor din anunţul de intenţie de "măsura în care acestea sunt cunoscute la data anunţului de intenţie." Or, în speţa de faţă, proiectul nu era integral conturat la momentul exprimării intenţiei de achiziţie de către autoritatea contractantă, iar operaţiunile ulterioare de completare cu informaţii nu au modificat/alterat sub nicio formă criteriile de calificare şi selecţie, în sensul reglementat de lege.

3.4. Alegaţiile curţii de apel cu privire la faptul că nu prezintă relevanţă împrejurarea potrivit căreia echipa de control nu a dovedit în niciun mod prejudiciul creat de beneficiar bugetului Uniunii Europene sunt în contradicţie cu prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011. În plus de aceasta, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie ca abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate să fie rezultatul acţiunii sau inacţiunii beneficiarului.

Atât documentaţia de atribuire cât şi anunţurile/ratele la anunţ nu au fost contestate de niciun potenţial ofertant în ceea ce priveşte menţiunile statuate în Rapoartele de neconformitate cu privire la nerespectarea de către instituţia recurentă a prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006.

Este nejustificată susţinerea primei instanţe în sensul că prezumtiva "nerespectare a termenului minim între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în JOUE şi data limită de depunere a ofertelor generează în mod evident un posibil prejudiciu" şi determină încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru angajarea răspunderii civile delictuale este necesar ca prejudiciul să fie cert, direct, personal şi să rezulte din încălcarea sau lezarea unui drept sau interes legitim.

3.5. Prima instanţă nu a ţinut seama de faptul că pragul corecţiei a fost stabilit cu nerespectarea principiului proporţionalităţii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, precum şi a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Aşa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de faţă, recurentul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Raportul de conformitate nr. x/19.07.2016 emis de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu şi Decizia nr. 74189/30.08.2016 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva acestuia.

În cuprinsul Raportului de conformitate nr. x/19.07.2016, s-a reţinut existenţa unor abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi, în conformitate cu pct. 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2015, s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea Acordului Cadru nr. 49124/29.09.2015, încheiat între Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă şi S.C. A. S.A. Mai precis, s-a stabilit faptul că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 71 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare. Pentru a ajunge la o astfel de concluzie, autoritatea de management a avut în vedere faptul că de la data publicării ultimei erate la anunţul de intenţie (28.04.2015) şi până la data publicării anunţului de participare nr. x (09. 05.2015) sunt 26 de zile, împrejurare care lipseşte publicarea prealabilă a anunţului de intenţie de semnificaţia conferită de art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2004. Drept consecinţă a acestei situaţii, respectiv împrejurarea că publicarea prealabilă a anunţului de intenţie nu s-a făcut cu respectarea termenelor prevăzute de ordonanţă, ceea ce echivala, practic, cu inexistenţa anunţului de intenţie, autoritatea contractantă nu putea beneficia de reducerea perioadei dintre momentul publicării anunţului de participare şi data limită de depunere a ofertei, prevăzută de art. 75 din ordonanţa menţionată. În atare condiţii, existenţa unui interval de 26 de zile între publicarea anunţului de participare (09.05.2015) şi data limită de depunere a ofertelor (05.06.2015) nu satisfăcea exigenţele art. 71 din ordonanţa de urgenţă.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză. (sn)

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinţei atacate, subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine:

5.1. Critica referitoare la faptul că Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nu este motivată este nefondată.

Din cuprinsul contestaţiei administrative existente la dosar fond rezultă faptul că recurentul a formulat două motive de nelegalitate cu privire la Raportul de conformitate nr. x/19.07.2016, respectiv:

a) întreaga documentaţie de atribuire a fost validată de ANRMAP şi UCVAP - MFP, fără obiecţiuni (inclusiv anunţurile şi eratele la anunţuri), acestea fiind şi organele administrative cu competenţa de a o sancţiona;

b) potrivit dispoziţiilor art. 501 din O.U.G. nr. 34/2004, unica situaţie în care se impune prelungirea perioadelor dintre data publicării anunţului de intenţie, data publicării anunţului de participare şi data limită a depunerii ofertelor, este aceea când organizatorul procedurii modifică, după publicarea anunţului de intenţie, criteriile de calificare şi selecţie.

În urma verificării conţinutului Deciziei nr. 74189/30.08.2016 existente la dosar fond reiese faptul că organul de soluţionare a contestaţiei administrative a răspuns la acele două motive de nelegalitate anterior individualizate. Astfel, în privinţa primului motiv, emitentul deciziei a arătat faptul că sunt incidente dispoziţiile art. 322 din H.G. nr. 457/2008, care prevăd că autoritatea de management este cea care stabileşte şi aplică corecţiile financiare, nefiind condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP. În legătură cu cel de-al doilea motiv, emitentul deciziei a menţionat că reducerea succesivă a numărului operatorilor economici cu care se va încheia acordul cadru de la 5 la 2, iar, apoi, la 1, prin cele două erate publicate la datele de 04.04.2015 şi 28.04.2015, i-a privat pe operatorii economici de timpul necesar pentru obţinerea unor preţuri competitive de la furnizori sau producători. În atare situaţie, concluzia primei instanţe în sensul că decizia de soluţionare a contestaţiei administrative este motivată corespunzător în fapt şi în drept este corectă.

5.2. Criticile recurentului prezentate la pct. 3.2 şi 3.3 sunt nefondate.

Procedura în discuţie a fost iniţiată prin publicarea unui anunţ de intenţie în JOUE (2015/x şi în SEAP cu nr. x ambele din data de 13.03.2015).

Ulterior, acest anunţ de intenţie a fost modificat prin 2 erate succesive, respectiv cele din data de 04.04.2015 şi de 28.04.2015. Modificările introduse prin cele 2 erate se refereau la reducerea numărului operatorilor economici cu care Autoritatea Contractantă va încheia acordul cadru.

Atât prin cererea de chemare judecată cât şi prin memoriul de recurs, partea a susţinut faptul că datele cuprinse în cele două anunţuri de tip erate nu reprezintă o modificare sau o completare a criteriilor de calificare şi selecţie, în sensul art. 501 din O.U.G. nr. 34/2004, motiv pentru care nu se impunea prelungirea perioadei pentru depunerea ofertelor.

Într-adevăr, după cum a arătat şi prima instanţă, în condiţiile în care nu se regăseşte în enumerarea cuprinsă în art. 176 din O.U.G. nr. 34/2004, numărul operatorilor economici cu care urma să se încheie acordul cadru nu reprezintă un criteriu de calificare şi selecţie. Însă, problema în discuţie nu trebuie privită prin prisma dispoziţiilor art. 501 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2004. În speţă, prezintă relevanţă prevederile art. 75 din acelaşi normativ, conform cărora:

"(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziţie publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puţin 52 de zile.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunţ de intenţie referitor la contractul de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile.

(3) Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie - şi a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni şi cu cel puţin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunţului de participare.

(4) În cazul în care anunţul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, alin. (2), se poate reduce cu 7 zile.

(5) În cazul în care autoritatea contractantă publică în SEAP întreaga documentaţie de atribuire şi permite, începând cu data publicării anunţului de participare, accesul direct şi nerestricţionat al operatorilor economici la această documentaţie, atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), precum şi cele rezultate în urma aplicării prevederilor alin. (4) cu 5 zile. (6) Reducerea prevăzută la alin. (5) este permisă numai în cazul în care anunţul de participare conţine precizări privind adresa de Internet la care documentaţia de atribuire este disponibilă."

Este de observat faptul că, în raport de dispoziţiile art. 75 alin. (2) şi (3), anterior citate, reducerea termenelor poate avea loc doar în situaţia în care anunţul de intenţie cuprinde toate elementele (şi nu doar criteriile de selecţie sau calificare, după cum menţionează recurentul) care sunt prevăzute pentru anunţul de participare în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie. Aşadar, autoritatea contractantă nu trebuia să se limiteze la îndeplinirea obligaţiei de a transmite anunţul de intenţie doar la nivel formal, ci trebuia să respecte obligaţia conform căreia conţinutul anunţului de intenţie să aibă toate informaţiile care sunt prevăzute în cadrul anunţului de participare.

În raport de împrejurarea că în anunţul de intenţie s-a prevăzut, la momentul iniţial, un număr de 5 operatori cu care urma să se încheie acordul cadru, iar anunţul de participare, în urma reducerii succesive a numărului acestora, ulterior publicării anunţului de intenţie, se referea doar la un singur operator economic, în mod evident cele două anunţuri nu aveau un conţinut similar.

Susţinerea recurentului în sensul că elementele modificate nu erau cunoscute la data publicării anunţului de intenţie, deoarece proiectul nu era integral conturat la momentul exprimării intenţiei de achiziţie de către autoritatea contractantă, nu prezintă relevanţă juridică. În atare situaţie, recurentul nu trebuia să se prevaleze de dispoziţiile art. 75 alin. (2) şi (3) şi să procedeze la reducerea termenelor.

5.3. Criticile recurentului prezentate la pct. 3.4 şi 3.5 din decizie sunt nefondate.

În mod corect, instanţa de fond a apreciat că nu se poate investi cu analizarea acestor motive de nelegalitate al actului administrativ contestat în condiţiile în care recurentul nu a formulat aceste motive în cadrul contestaţiei administrative.

5.4. Instanţa de control judiciar constată faptul că recurentul a indicat doar formal ca temei de drept al prezentei căi de atac dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., deoarece nu au formulat critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată care să poată fi subsumate acestui motiv de casare.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă împotriva sentinţei civile nr. 1401 din 14 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 februarie 2020.