Quarterly clawback tax calculation: challenge to CNAS notification based on illegality of presidential order and inclusion of distribution margins in the tax base

Şedinţa publică din data de 26 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 22 noiembrie 2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, astfel cum a fost precizată şi completată prin cererile depuse la data de 14 decembrie 2016 şi 27 aprilie 2017, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate ("CNAS"), a solicitat anularea adresei nr. x/27.04.2016, emisă de pârâtă, atât cu privire la valoarea procentului "p", cât şi cu privire la consumul individual al DAPP în trimestrul I 2016, inclusiv ca urmare a efectuării controlului judiciar asupra Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 227/26.04.2016, prin care a fost stabilit şi aprobat procentul "p", în baza căruia s-a calculat contribuţia trimestrială aferentă trimestrului I 2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1941 din 25 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost completată, formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1941 din 25 mai 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în principal, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, iar în subsidiar, trimiterea cauzei spre rejudecare.

În motivarea recursului, reclamanta a invocat excepţia de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 227/26.04.2016, solicitând instanţei de control judiciar ca, făcând aplicarea dispoziţiilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, să constate inexistenţa unui procent "p" legal stabilit pentru trimestrul I 2016.

A arătat recurenta-reclamantă că, potrivit art. 291 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 si art. 17 alin. (5) din Statutul Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în exercitarea atribuţiilor ce îi revin, preşedintele CNAS emite ordine care devin executorii după ce sunt aduse la cunoştinţa persoanelor interesate, iar ordinele cu caracter normativ se publica in Monitorul Oficial al României, Partea I. Prin urmare, preşedintele CNAS emite atât ordine cu caracter normativ, care necesită publicarea în Monitorul Oficial al României pentru a-si putea produce efectele, cât şi ordine cu caracter individual care, pentru a-şi putea produce efectele, trebuie aduse la cunoştinţa persoanelor interesate.

Prin urmare, a susţinut recurenta, Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 227/26.04.2016 are natura unui act administrativ cu caracter individual deoarece, pe de-o parte, se adresează unui număr determinat de subiecte de drept, respectiv Deţinătorilor de Autorizaţii de Punere pe Piaţa, iar pe de alta parte, acesta nu a fost publicat în Monitorul Oficial al României.

În raport de aceste aspecte, recurenta a invocat următoarele motive de nelegalitate a ordinului atacat:

- actul administrativ cu caracter individual nu a fost comunicat persoanelor cărora li se adresează, în speţă DAPP-urilor, pentru a putea deveni executoriu şi a produce efecte juridice;

- neregulile referitoare la lipsa motivării actului administrativ şi la lipsa documentaţiei administrative impuse de lege fac imposibilă, până la sesizarea instanţei, evaluarea completă a actului în cauza, precum şi analiza, prin prisma interesului personal al destinatarului vizat de o asemenea decizie, a acurateţii, a legalităţii şi temeiniciei datelor comunicate;

- deşi în cuprinsul Ordinului nr. 227/26.04.2017 este menţionat temeiul emiterii sale, reprezentat de art. 291 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 si art. 17 alin. (5) din Statutul Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, niciuna dintre aceste dispoziţii de lege si nicio altă dispoziţie din O.U.G. nr. 77/2011 nu instituie competenţa Preşedintelui CNAS de a calcula şi aproba procentul "p" şi elementele acestuia;

- deşi în cuprinsul art. 1 din acest act administrativ individual este menţionat trimestrul pentru care a fost aprobat procentul "p", în formula de calcul pentru obţinerea acestui procent a fost utilizat un element, respectiv CTt - consumul total de medicamente - aferent unui alt trimestru.

Sub acest ultim aspecte de nelegalitate, recurenta-reclamantă a considerat nelegală şi contrară dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 utilizarea elementului CTt aferent trimestrului IV 2015 pentru calcularea si stabilirea procentului "p" aferent trimestrului I 2016. Totodată, a apreciat că instanţa de fond a analizat sumar şi superficial acest motiv de nelegalitate al Ordinului nr. 227/26.04.2016, ca, de altfel, şi celelalte motive de nelegalitate invocate, preluând susţinerea complet neîntemeiată şi nedovedită de către pârâta CNAS în sensul că aceasta menţiune ar reprezenta o eroare materială.

Recurenta-reclamantă a învederat că sunt dovedite şi condiţiile de invocare a excepţiei de nelegalitate prevăzute de art. 4 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 554/2004, respectiv existenţa unui act administrativ individual şi cerinţa ca de actul administrativ contestat pe calea excepţiei de nelegalitate să depindă soluţionarea litigiului pe fond.

În ceea ce priveşte criticile aduse sentinţei recurate, subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. recurenta-reclamantă a susţinut că prima instanţă a înlăturat, fără a motiva, critica de nelegalitate referitoare la modul netransparent în care CNAS a determinat datele comunicate. Instanţa de fond s-a rezumat la a cita în cuprinsul sentinţei recurate o serie de decizii ale Curţii Constituţionale, fără a face o corelare a acestora cu argumentele reclamantei. Procedând astfel, prima instanţă nu a analizat în mod efectiv susţinerile reclamantei, respectiv nu a înlăturat, motivat şi argumentat, în mod explicit, criticile din acţiune şi nici nu a prezentat, în concret, motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei.

A arătat recurenta că, datorită modului în care a fost emis actul contestat şi refuzului pârâtei de depunere a unei documentaţii complete, s-a aflat în imposibilitate de a efectua verificări asupra modalităţii de calcul abordate de pârâtă, fiind, astfel, încălcate principiile transparentei, predictibilităţii fiscale si certitudinii fiscale, precum şi dreptul la apărare al reclamantei şi fiind împiedicat exerciţiul unui control judecătoresc real.

Reclamanta consideră că nu a criticat însăşi legea care reglementează contribuţia trimestrială, ci împrejurarea că autoritatea publică a emis un act a cărui legalitate nu poate fi verificată în contextul lipsei datelor primare pe care s-a fundamentat, deşi obligativitatea existenţei lor este expres prevăzuta de lege. Instanţa de fond ar fi trebuit sa reţină că efectuarea unei verificări reale se impune ca garanţie împotriva arbitrariului. Notificarea nr. x/27.04.2016 nu cuprinde nicio menţiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, astfel încât reclamanta este în imposibilitate de a verifica realitatea şi corectitudinea valorii rezultat a calculului, respectiv valoarea procentului "p", element indispensabil în calculul contribuţiei clawback.

În ceea ce priveşte cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a reiterat aspectele de nelegalitate referitoare la lipsa motivării actului administrativ, susţinând că raţionamentul instanţei de judecata, potrivit căruia conţinutul actului administrativ, care ar cuprinde exclusiv decizia unilaterală a autorităţii publice, stabilirea valorilor comunicate, reprezintă un substituent al motivării. În aceste condiţii, au fost încălcate dreptul la apărare şi dreptul efectiv de acces la justiţie al reclamantei, vătămarea fiind evidentă, reclamanta neavând posibilitatea de a evalua, nici măcar în faţa instanţei de judecată, acurateţea, legalitatea şi temeinicia datelor comunicate.

În ceea ce priveşte documentaţia administrativă, făcând trimitere la dispoziţiile art. 5 alin. (4), (5) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011, recurenta-reclamantă a învederat că, deşi pârâta CNAS a susţinut că raportările comunicate de farmacii, unităţile sanitare şi centrele de dializă sunt în format electronic, la dosarul cauzei nu s-a depus vreo dovadă de comunicare către reclamantă a consumului individual rezultat din aceste raportări, nici în format scriptic, nici în format electronic. La dosarul cauzei au fost depuse exclusiv extrase actuale din sistemul informatic unic integrat, care nu îndeplinesc condiţiile de forma ale unui înscris în formă electronică, prevăzute de Legea specială nr. 455/2001 şi de dreptul comun - art. 266-268 C. proc. civ. şi cu privire la care nu poate fi identificată sursa şi modul de prelucrare a informaţiilor.

În aceste condiţii, recurenta-reclamantă a apreciat că înscrisurile depuse la dosarul cauzei de către pârâta CNAS nu au forţă probantă cu privire la conţinutul raportărilor. Atâta vreme cat pârâta CNAS nu a respectat condiţiile de fond şi formă ale procedurile legale ce reglementează modul de raportare, stabilire şi decontare a consumului comunicat trimestrial, actele administrative atacate nu pot fi prezumate ca fiind valide. Transmiterea către reclamantă a unui consum centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate, fără a permite verificarea realităţii informaţiilor pe baza cărora a fost stabilit acesta reprezintă o încălcare flagrantă a dreptului de contestare a actului, precum şi a tuturor principiilor aplicabile în cauză - justeţea impunerii, certitudinea impunerii, proporţionalitatea impunerii şi realitatea impunerii.

Prin urmare, în mod greşit a considerat prima instanţă a fi suficientă proba cu înscrisurile depuse de pârâta CNAS, înscrisuri care nu pot fi considerate documente justificative ale emiterii actului administrativ contestat.

Totodată, reclamanta a subliniat că sistemul informatic nu asigură securitatea datelor introduse, acestea putând fi modificate, fie cu intenţie, fie din eroare, de către toţi cei care au acces la aceste informaţii, respectiv casele judeţene de asigurări de sănătate, CNAS, dar şi furnizorii (deci angajaţii farmaciilor, unităţilor sanitare cu paturi şi centrelor de dializa) şi, nu de puţine ori, CNAS a recunoscut existenţa erorilor ce se produc în sistem.

O altă critică formulată de recurenta-reclamantă priveşte înlăturarea greşită a motivului de nelegalitate privind caracterul excesiv al contribuţiei, ca efect al calculării acesteia nu asupra veniturilor efective ale reclamantei, ci asupra unei sume care include adaosurile entităţilor de pe lanţul de distribuţie.

A arătat recurenta că instanţa de fond a reţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestriala se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătăţii, fără a avea în vedere ultima teză a aceluiaşi articol, care prevede că aplicarea procentului trebuie sa aibă în vedere consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de medicamente. Prin această interpretare gramaticală eronată, în opinia recurentei, instanţa de fond a adăugat la lege, statuând că ceea ce este aferent vânzărilor fiecărui plătitor de medicamente este consumul iar nu valoarea acestui consum.

Pe de altă parte, instanţa de fond a considerat în mod greşit ca aceste critici, privind includerea adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor în valoarea consumului comunicat, exced controlului efectuat de instanţa de contencios administrativ şi poate fi "valorificat" doar în cadrul unei excepţii de neconstituţionalitate. Prima instanţă a reţinut, fără legătură cu motivul de nelegalitate invocat de reclamantă, argumentele invocate de pârâta CNAS prin întâmpinare, respectiv argumentele Curţii Constituţionale din decizia nr. 484/22.09.2014, care analizează exclusiv critici cu privire la discriminarea rezultată din lipsa instituirii unei taxe similare şi pentru ceilalţi agenţi economici care acţionează în domeniu, cum sunt distribuitorii şi farmaciile. Prin aceasta decizie, Curtea Constituţională nu s-a pronunţat cu privire la includerea în mod legal/nelegal a adaosurilor distribuitorilor angro şi a adaosurilor farmaciilor în datele comunicate de CNAS.

A arătat reclamanta că valorile consumului menţionate în cuprinsul notificării pentru Trimestrul I 2016 au fost calculate luând în considerare preţurile la care au fost compensate medicamentele, respectiv cele care au fost suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Aceste preţuri sunt semnificativ mai mari decât sumele încasate de DAPP deoarece acestea includ nu numai sumele încasate de DAPP din vânzarea respectivelor medicamente, ci şi adaosurile distribuitorilor angro, adaosurile farmaciilor şi taxa pe valoarea adăugată aplicabilă. În condiţiile în care O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede în mod expres faptul ca adaosurile terţilor distribuitori angro şi/sau adaosurile farmaciilor ar trebui luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor sau a consumului de medicamente folosite pentru calcularea contribuţiei, pârâta CNAS nu a avut niciun temei legal pentru a include asemenea adaosuri în datele comunicate pentru Trimestrul I 2016, iar reclamanta nu putea supune controlului de constituţionalitate prevederi inexistente.

Printr-un alt set de critici, recurenta a susţinut înlăturarea greşită a motivului de nelegalitate referitor la discrepanţa dintre vânzările sale şi consumurile comunicate de pârâta CNAS. Aceste neconcordanţe nu au fost analizate şi valorificate de instanţa de fond, însă ele confirmă susţinerile reclamantei referitoare la erorile existente în sistemul CNAS şi, în lipsa oricăror documente justificative, nu au putut fi clarificate. Instanţa de fond nu a considerat necesar sa solicite documente suplimentare, respectiv fişierele de raportare a datelor primare şi a machetelor raport solicitate de reclamantă şi nici nu a încuviinţat administrarea probei cu expertiza, reţinând ca aceste probe nu sunt utile pentru soluţionarea cauzei.

Chiar şi în lipsa accesului la bazele de date ale CNAS, a arătat recurenta că, din analiza pe care a făcut-o, a rezultat că vânzările trimestriale ale unui DAPP şi consumul individual de medicamente ale aceluiaşi DAPP nu sunt superpozabile integral, întrucât consumul poate cuprinde medicamente care provin şi din stocuri anterioare este real. Dar atunci când, în fiecare trimestru, DAPP-urilor li se comunica consumuri superioare vânzărilor realizate ori există variaţii nefireşti, care nu se reflecta în niciun alt indice, devine evident faptul ca aceste consumuri sunt majorate artificial, fără a se reflecta în veniturile obţinute de reclamantă.

A mai susţinut recurenta că, odată puse la îndoială, pârâta trebuia sa facă dovada faptului ca aceste cantităţi/valori au fost într-adevăr eliberate/compensate, acesta reprezentând tocmai obiectul acţiunii formulate. Prima instanţă s-a rezumat la a înlătura acest motiv de nelegalitate, fără a analiza motivul acestor neconcordanţe, fără a aprecia necesar a se dovedi din ce provine mai exact consumul aferent Trimestrului I 2016 si dacă, într-adevăr, au existat stocuri din trimestrele anterioare, vândute în perioada de referinţă.

În mod greşit a reţinut instanţa de fond faptul ca pârâta a indicat că valoarea consumului este cea suportată efectiv de la FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, rolul său fiind doar de informare a contribuabilului asupra acestei valori, îmbrăţişând astfel opinia pârâtei CNAS, potrivit căreia aceasta nu este decât un simplu centralizator al datelor raportate de furnizori şi de casele judeţene, fără a putea fi considerată răspunzătoare pentru legalitatea lor. Procedând într-o astfel de manieră, instanţa de fond a încălcat dreptul de acces la justiţie al reclamantei, întrucât singura cale de contestare a acestor date, prevăzută expres de O.U.G. nr. 77/2011, ar rămâne la stadiul de formalitate.

Faptul ca pârâta CNAS este răspunzătoare de datele raportate de furnizori şi de casele judeţene de asigurări de sănătate rezultă în mod expres şi din Contractul cadru din 27 decembrie 2010 privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011-2012, aprobat prin H.G. nr. 1389/2010, obligaţie preluată şi de Contractul cadru din 27 martie 2013 privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014, aprobat prin H.G. nr. 117/2013.

În fine, o ultimă critică formulată de recurentă a vizat greşita înlăturare a motivului de nelegalitate privind includerea în notificare a unor medicamente care nu se afla pe lista medicamentelor compensate şi nici în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia. Instanţa de fond a procedat la înlăturarea acestui motiv de nelegalitate, preluând simplele susţineri ale pârâtei CNAS din întâmpinare, fără a pune în vedere acestei părţi să indice modalitatea efectivă prin care medicamentele Aulin - cod W04552009 si Aulin 100 mg - cod W04553001 au fost consumate în trimestrul 1 2016 de către pacienţi, fără nicio contribuţie din partea acestora.

A arătat recurenta că, din probele administrate în cauză, nu reiese faptul ca aceste medicamente au fost raportate de unităţile sanitare cu paturi sau de centrele de dializă şi, deşi instanţa de fond retine ca acestea au fost consumate fără ca pacientul sa achite contravaloarea lor, la dosarul cauzei nu se regăseşte o dovadă în acest sens.

Recurenta-reclamantă a argumentat în sensul că instanţa de fond nu a luat în considerare faptul că furnizorii achiziţionează atât medicamente care se află pe lista medicamentelor compensate, cât şi medicamente care se vând la liber, fără nicio legătura cu statul sau cu contribuţia acestuia la plata lor. Însă, în consumul realizat din Fondul Unic de Asigurări Sociale de Sănătate pot fi incluse numai acele produse care sunt compensate potrivit legii şi pentru care, din acest fond, se suportă fie o parte, fie integral preţul produselor, la momentul la care ele sunt eliberate pacienţilor (iar nu achiziţionate de la furnizori).

În consecinţa, a apreciat reclamanta că instanţa de fond a înlăturat în mod greşit motivul de nelegalitate privind includerea in notificare a unor medicamente care nu se afla pe lista medicamentelor compensate si nici in lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a depus întâmpinare în cauză.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente:

II. 1. Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile formulate de reclamantă cu privire la greşita respingere a cererii în anularea Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 227/26.04.2016.

Cu caracter prealabil, Înalta Curte reţine că, prin cererea de recurs, reclamanta a invocat excepţia de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 227/26.04.2016, pentru ca, ulterior, în faţa instanţei de control judiciar, la termenul de judecată din 26.02.2020, să precizeze că nu mai susţine această excepţie, formulată în condiţiile art. 4 din Legea nr. 554/2001. Totodată, reprezentantul reclamantei a solicitat ca argumentele expuse în susţinerea excepţiei de nelegalitate să fie avute în vedere drept critici aduse sentinţei de fond, vizând soluţia de respingere a capătului de cerere privind anularea ordinului anterior menţionat.

Din această perspectivă, Înalta Curte reţine că motivele de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 227/26.04.2016, expuse de reclamantă în cuprinsul cererii de recurs, exced celor invocate în faţa instanţei de fond.

Astfel, prin cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost precizată la data de 14.12.2016 şi la data de 27.04.2017, reclamanta a susţinut două motive de nelegalitate a ordinului, şi anume nerespectarea cerinţei de publicare în Monitorul Oficial şi calcularea procentului "p" şi, implicit, a contribuţiei trimestriale aferente trimestrului I 2016, prin luarea în considerare a consumului total de medicamente aferent trimestrului IV 2015, iar nu cel aferent trimestrului I 2016, analizat în speţă.

Pe de altă parte, prin recurs s-au invocat motive suplimentare de nelegalitate, respectiv lipsa motivării actului administrativ şi a documentaţiei pe care se întemeiază emiterea ordinului, precum şi depăşirea competenţelor legale ale Preşedintelui CNAS.

Totodată, recurenta-reclamantă a invocat un motiv de nelegalitate referitor la necomunicarea ordinului, pe care îl apreciază a fi un act administrativ individual, către destinatarii săi, respectiv deţinătorilor de autorizaţii pentru punere pe piaţă a medicamentelor, categorie în care se încadrează şi reclamanta.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nu se pot formula pretenţii noi.", iar potrivit art. 494 din acelaşi act normativ:

"Dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secţiune.". Înalta Curte va avea în vedere şi dispoziţiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora, prin recurs se examinează conformitatea hotărârii pronunţate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilităţii formulării unor pretenţii noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Formularea unei astfel de cereri contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum şi principiului contradictorialităţii reglementat de art. 14 din acelaşi cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări şi a administra probe faţă de pretenţiile reclamantului.

Pe cale de consecinţă, instanţa de control judiciar nu poate proceda la analizarea unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în faţa instanţei de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la analizarea legalităţii hotărârii de fond, în raport de pretenţiile din cererea de chemare în judecată şi de argumentele şi apărările formulate de părţi în faza procesuală a fondului.

Aşadar, motivele de nelegalitate invocate de recurentă, referitoare la lipsa motivării actului administrativ şi nerespectarea competenţelor legale ale Preşedintelui CNAS la emiterea ordinului, nefăcând obiectul cererii de chemare în judecată şi nici a precizărilor ulterioare, nu pot fi analizate pentru prima dată, în calea de atac a recursului.

În ceea ce priveşte motivul referitor la necomunicarea actului administrativ individual, de asemenea, instanţa de control judiciar constată că un astfel de motiv a fost invocat pentru prima dată în calea de atac. Mai exact, în faţa instanţei de fond, reclamanta a susţinut că ordinul atacat are caracter normativ, fiind supus cerinţei de publicare în Monitorul Oficial. Prin sentinţa recurată, prima instanţă a reţinut caracterul de act administrativ individual al ordinului şi, corelativ, inexistenţa cerinţei de publicare în Monitorul Oficial, iar urmare a acestei hotărâri judecătoreşti, reclamanta a formulat un motiv de recurs prin care, susţinând că ordinul atacat este un act administrativ individual (astfel cum a reţinut instanţa de fond), a reclamat nerespectarea obligaţiei autorităţii de a comunica actul destinatarilor săi.

În acest context, este evident că, prin cererea de recurs, reclamanta a înlocuit critica de nelegalitate referitoare la nepublicarea Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 227/26.04.2016 în Monitorul Oficial cu cea privind necomunicarea actului. Deşi ambele cerinţe de legalitate invocate de recurentă (comunicarea actului, respectiv publicarea lui în Monitorul Oficial) sunt întemeiate pe principiile publicităţii şi transparenţei actelor administrative, totuşi ele privesc acte de natură diferite (individual, respectiv normativ) şi se adresează unor subiecţi de drept diferiţi, astfel încât cele două motive de nelegalitate nu se suprapun şi nu sunt interschimbabile.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte constată că singurul motiv de nelegalitate a ordinului atacat, expus atât în faţa instanţei de fond, cât şi a instanţei de recurs, se referă la calcularea procentului "p" şi, implicit, a contribuţiei trimestriale aferente trimestrului I 2016, prin luarea în considerare a consumului total de medicamente aferent trimestrului IV 2015, iar nu cel aferent trimestrului I 2016, analizat în speţă.

Or, analizând această critică a reclamantei, Înalta Curte constată a fi corecte considerentele primei instanţe, prin care s-a reţinut existenţa unei erori materiale în cuprinsul ordinului contestat, eroare care nu poate constitui un motiv de nelegalitate a actului administrativ. Mai exact, eroarea constă în menţionarea în cuprinsul ordinului a valorii CTt aferentă trimestrului IV 2015, deşi toate celelalte menţiuni din cuprinsul ordinului confirmă că actul administrativ priveşte trimestrul I 2016, dar această eroare nu are niciun fel de efect asupra indicatorilor în raport de care s-a calculat contribuţia datorată de reclamantă, atât timp cât, în art. 2 alin. (1) din acelaşi ordin se menţionează valoarea corectă a consumului centralizat de medicamente care include TVA, iar această valoare a fost comunicată reclamantei prin adresa nr. x/27.04.2016.

Pentru aceste considerente, nefiind decelat niciun motiv de nelegalitate a actului administrativ, din cele invocate de reclamantă, respectiv nefiind incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile referitoare la Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 227/26.04.2016.

II.2. Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile formulate de reclamantă referitoare la greşita respingere a motivelor de nelegalitate privitoare la adresa nr. x/27.04.2016.

II.2.1. În ceea ce priveşte criticile subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a invocat o pretinsă nemotivare a sentinţei recurate, atât din perspectiva prezentării unor argumente succinte cu privire la o serie de motive de nelegalitate, sau chiar a inexistenţei unor astfel de argumente, cât şi din perspectiva unei greşite reţineri a contestării, de către reclamantă, a legii în temeiul căreia se calculează contribuţia trimestrială.

Referitor la acest din urmă argument, Înalta Curte constată că acesta nu se circumscrie cazului de casare reglementat de pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., ci de pct. 8 al aceluiaşi articol, urmând a fi analizat sub acest aspect.

Referitor la caracterul succint/inexistent al considerentelor, Înalta Curte apreciază a fi nefondată această critică de nelegalitate, constatând că prima instanţă a respectat rigorile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., sentinţa recurată cuprinzând argumente care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat argumentele expuse de părţi, precum şi elementele de fapt şi de drept ale cauzei, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut că cererea cu soluţionarea căreia a fost învestit, este neîntemeiată.

Împrejurarea că argumentele expuse în considerentele sentinţei recurate corespund poziţiei procesuale exprimate de pârâtă, sau că, în sprijinul soluţiei pronunţate, instanţa de fond a invocat argumente din cuprinsul unor decizii pronunţate de instanţa de contencios constituţional nu reprezintă o necercetare a cauzei în sensul neprezentării argumentelor proprii instanţei şi a neanalizării apărărilor reclamantei, în condiţiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu uşurinţă din lecturarea hotărârii, iar din considerentele sentinţei reiese că au fost avute în vedere susţinerile părţilor.

Totodată, instanţa de control judiciar reţine că hotărârea nu trebuie să cuprindă un răspuns exhaustiv dat fiecărei susţineri formulate de părţile în proces, fiind suficient a se răspunde argumentelor fundamentale, de natură a susţine soluţia pronunţată în cauză, obligaţie îndeplinită în prezenta speţă.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge, ca nefondat, motivul de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

II.2.2. Pentru a răspunde criticilor de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă cu privire la sentinţa atacată, subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că acestea pot fi sintetizate după cum urmează:

- critici referitoare la nemotivarea adresei/notificării prin care intimata-pârâtă a comunicat datele necesare calculării contribuţiei clawback aferentă trimestrului I 2016;

- critici referitoare la caracterul excesiv al contribuţiei, ca efect al calculării acesteia asupra unei sume care include adaosurile entităţilor de pe lanţul de distribuţie;

- critici referitoare la înlăturarea motivului de nelegalitate privitor la includerea în baza de calcul a contribuţiei a unor medicamente care nu se află incluse în lista medicamentelor compensate şi nici în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia; în acest set de critici se includ şi cele privitoare la neconcordanţele dintre vânzările înregistrate de reclamantă şi consumul comunicat de pârâta CNAS.

A. Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile prin care se reiterează nemotivarea actului administrativ şi lipsa documentaţiei administrative avute în vedere la emiterea sa.

Din cuprinsul adresei nr. x din 27.04.2016 rezultă că autoritatea intimată-pârâtă a comunicat recurentei-reclamante elementele prevăzute de art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă, cât şi elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Prin motivele de recurs, recurenta-reclamantă recunoaşte că actul administrativ atacat este motivat în drept, însă pretinde că nu există şi o motivare în fapt a acesteia, deoarece nu există nicio pârghie de control a informaţiilor primite în vederea calculării contribuţiei clawback.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu invocă, în realitate, lipsa unei motivări a actului administrativ contestat, ci imposibilitatea verificării datelor comunicate centralizat de intimata-pârâtă CNAS, prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, reclamanta susţinând că, astfel, nu există un mijloc de control a informaţiilor primite în vederea calculării contribuţiei clawback.

Or, criticile reclamantei cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu unor argumente de neconstituţionalitate a normei, vizând lipsa de transparenţă fiscală şi nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancţionabile de către instanţa de contencios administrativ, în condiţiile în care notificarea respectă întru totul conţinutul stabilit prin dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

În realitate, recurenta-reclamantă solicită să i se comunice raportările transmise de casele de asigurări de sănătate judeţene, raportări ce au fost ulterior centralizate în ceea ce se numeşte "consumul centralizat de medicamente", dar şi raportările primare efectuate de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă, în condiţiile în care în cuprinsul O.U.G. nr. 77/2011 nu există nicio dispoziţie legală în acest sens. Reclamanta urmăreşte, astfel, obţinerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă CNAS în aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011. Prin urmare şi argumentele referitoare la nerespectarea dispoziţiilor Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică, prin raportare la extrasele din sistemul informatic integrat, sunt nerelevante în soluţionarea cauzei, neputând fi calificate drept criterii de nelegalitate a adresei de notificare a contribuţiei.

Este de necontestat că motivarea este de esenţa actului administrativ, dar îndeplinirea acestei cerinţe se raportează la textul de lege care reglementează regimul juridic al actului în speţă, conţinutul motivării trebuind să respecte această normă. În aceste condiţii, nemulţumirile reclamantei referitoare la reglementarea de către legiuitor a unui conţinut mult prea succint al motivării pe care trebuie să o cuprindă notificarea priveşte, într-adevăr, neconstituţionalitatea normei şi nu nelegalitatea actului administrativ emis în temeiul acesteia, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond.

B. Referitor la criticile reiterate ale reclamantei vizând modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback prin includerea adaosurilor enităţilor aflate în lanţul de distribuţie.

În esenţă, recurenta-reclamantă a susţinut că taxa trimestrială este calculată în mod greşit asupra valorii la care au fost vândute medicamentele pe canalele de distribuţie, care include atât preţul medicamentului, cât şi adaosurile distribuitorilor, apreciind că aplicarea procentului "p" trebuie raportat la vânzările aferente fiecărui plătitor de contribuţie.

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, aceste susţineri, instanţa de fond reţinând corect că, în raport cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii şi distribuitori către CNAS sunt incluse şi adaosurile comerciale practicate de agenţii economici de pe lanţul de distribuţie (adaosul comercial de distribuţie şi adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 şi 21 din Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuşi modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curţii Constituţionale, iar nu al controlului instanţei de contencios administrativ. În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susţinerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie şi nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justeţea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Criticile referitoare la greşita aplicare a considerentelor deciziei Curţii Constituţionale nr. 484 din 25.09.2014 sunt, de asemenea, neîntemeiate, fiind datorate unei lecturări incomplete a argumentaţiei forului constituţional, care a reţinut următoarele:

"În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.".

Totodată, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje.

Aceste considerente au fost reiterate şi prin deciziile Curţii Constituţionale nr. 668/2014, nr. 665/2014 şi nr. 789/2015, motiv pentru care Înalta Curte este obligată să valideze interpretarea dispoziţiile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, nemaiputând să aplice textul analizat în sens contrar celor constatate prin deciziile Curţii Constituţionale. În deciziile sus-menţionate, Curtea Constituţională s-a referit şi la faptul că o atare interpretare nu încalcă principiul certitudinii fiscale, echităţii, proporţionalităţii, rezonabilităţii şi nediscriminării, deoarece DAPP beneficiază de un real avantaj, are certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor, iar măsurile instituite sunt în acord cu prevederile constituţionale cu privire la garantarea dreptului la ocrotirea sănătăţii şi nu aduce atingere prevederilor din art. 1 par. 2 din Primul Protocol Adiţional la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Aşadar, susţinerile recurentei-reclamante, în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deţinătorii DAPP, ci de distribuitori şi farmacii, nu poate fi reţinută, întrucât, la introducerea pe piaţă a unui medicament, titularii contribuţiei cunoşteau condiţiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuţie raportată doar la preţul de producător.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă CNAS a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, chiar dacă preţul final include şi eventuale adaosuri practicate de agenţii economici interpuşi în lanţul de distribuţie, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală or ca având caracter discriminatoriu.

C. În ceea ce priveşte criticile referitoare la includerea în baza de calcul a contribuţiei a unor medicamente care nu sunt incluse în lista medicamentelor compensate şi nici în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia, precum şi a celor privitoare la neconcordanţele dintre vânzările înregistrate de reclamantă şi consumul comunicat de pârâta CNAS.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a soluţionat în mod corect motivul de nelegalitate referitor la neconcordanţele dintre vânzările înregistrate de reclamantă şi consumul comunicat de pârâta CNAS, având în vedere că, între momentul vânzării de către deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă şi momentul eliberării medicamentelor, prin canalele de distribuţie, către consumatorul final, intervine un interval de timp, astfel încât valoarea consumului comunicat de pârâtă în cauză poate include şi valori ale medicamentelor pe care reclamanta le-a pus în vânzare anterior trimestrului I 2016, dar care au fost consumate în acest trimestru.

Prin urmare, având în vedere decalajul de timp existent între data achiziţionării şi data eliberării către pacienţi a medicamentelor de către furnizorii de produse sau servicii medicale, acestea nefiind retrase din circuitul terapeutic, obligaţia de plată a contribuţiei de către reclamantă nu este înlăturată, nefiind împiedicată eliberarea respectivelor medicamente către pacienţi, chiar dacă pentru respectivele medicamente au intervenit situaţii precum expirarea sau retragerea autorizaţiei de punere pe piaţă. În egală măsură, nici diferenţele înregistrate de reclamantă în volumul vânzărilor acestor medicamente nu este relevant, atât timp cât momentul vânzărilor efectuate de reclamantă nu coincide cu momentul punerii medicamentelor la dispoziţia pacienţilor.

Totodată, Înalta Curte are în vedere împrejurarea că legalitatea unui act administrativ se analizează în funcţie de normele în vigoare, care prevăd modul de calcul al contribuţiei în raport de datele puse la dispoziţie de canalele prevăzute în cuprinsul O.U.G. nr. 77/2011, instanţa de judecată neputând să ia în considerare date statistice sau evidenţe interne ale reclamantei în detrimentul datelor oficiale, raportate în conformitate cu prevederile legale şi a căror nerealitate nu a fost dovedită.

În ceea ce priveşte medicamentele Aulin - cod W04552009 si Aulin 100 mg - cod W04553001, Înalta Curte are în vedere că art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 prevăd că plata trimestrială este datorată pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, contribuţiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanţe de urgenţă. Aşadar, nu este necesar ca medicamentele să fie incluse în lista medicamentelor compensate aprobată prin H.G. nr. 720/2008, ci este suficient ca acestea să fie înscrise într-una dintre categoriile menţionate de textul de lege anterior citat şi contravaloarea lor să fie suportată din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii.

În cauză, intimata-pârâtă a arătat că cele două medicamente au fost raportate drept consumate de către canalele de eliberare prevăzute de lege, astfel încât în mod corect au fost incluse în consumul aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie. Argumentele recurentei-reclamante, referitoare la nedovedirea raportării consumului acestor medicamente de către unităţile sanitare cu paturi sau de centrele de dializă nu fac altceva decât să reitereze criticile referitoare la imposibilitatea verificării datelor comunicate centralizat de intimata-pârâtă CNAS, prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, care au fost respinse, ca nefondate, în cuprinsul prezentei decizii. Astfel cum s-a arătat anterior, în sarcina intimatei-pârâte nu subzistă o obligaţie de punere la dispoziţia DAPP a raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate judeţene şi a raportărilor primare efectuate de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă, în baza cărora s-a calculat valoarea consumului de medicamente pentru medicamentele cuprinse în Anexa 1 la notificare.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1941 din 25 mai 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 februarie 2020.