Applicability of capital markets concerted action presumptions to non-commercial cooperative entities and statutory decision-making barriers to control

Şedinţa publică din data de 25 februarie 2020

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 20.12.2016, la nr. x/2016, reclamantele A. şi B. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziei nr. 923/20 aprilie 2016, Deciziei nr. 924/20 aprilie 2016, Deciziei nr. 925/20 aprilie 2016 şi a Deciziei nr. 1372/8 iulie 2016 privind respingerea contestaţiei administrative formulate împotriva primelor tei decizii.

II sentinţa pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa civilă nr. 1350 din 12.04.2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea formulată de reclamantele A. şi B., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamante

3. Împotriva sentinţei civile atacate au formulat recurs reclamantele A. şi B., cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., au solicitat casarea în tot a hotărârii atacate şi, în rejudecare admiterea cererii de chemare în judecată şi anularea următoarelor acte administrative emise de către pârâtp: Decizia nr. 923/20 aprilie 2016, Decizia nr. 924/20 aprilie 2016, Decizia nr. 925/20 aprilie 2016 şi Decizia nr. 1372/8 iulie 2016 privind respingerea contestaţiei administrative.

4. În motivarea recursului, au arătat că decizia instanţei este nelegală, întrucât argumentele pentru care aceasta a respins susţinerile părţilor dovedesc o greşită interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale în materia acţionării concertate pe piaţa de capital.

5. În ceea ce priveşte poziţia instanţei referitoare la incidenţa dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 asupra recurentelor-reclamante, au arătat că nu sunt societăţi comerciale, astfel încât este exclusă existenţa unui control asupra acestora, în sensul Legii nr. 297/2004. Considerentele primei instanţe se bazează pe o interpretare nelegală a dispoziţiilor legale incidente, art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea 297/2004, care definesc prezumţia legală referitoare la existenţa controlului în această materie. Această premisă rezultă din chiar prevederile legii, care defineşte la art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) ce înseamnă "control" în materia raporturilor specifice pieţei de capital:

"relaţia dintre societatea-mamă si o filială sau o relaţie similară între orice persoană fizică sau juridică şi o societate comercială; [...]", iar potrivit art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, "filiala" este definită drept societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acţionar aflat într-una dintre situaţiile prevăzute la pct. 27. Prin urmare, în sensul dispoziţiilor Legii nr. 297/2004, numai entităţile organizate ca societăţi comerciale pot intra sub incidenţa prezumţiei de acţionare în mod concertat.

6. Considerentele primei instanţe în sensul că forma juridică a entităţilor implicate nu este de esenţa relaţiei de control sunt vădit superficiale şi dovedesc o aplicare a legii dincolo de limitele acesteia. Astfel, instanţa a reţinut că entităţile de tip cooperatief ar trebui să se supună aceloraşi restricţii individuale ca societăţile mamă, fără ca pentru aceasta să existe un temei expres. Raţionamentul primei instanţe se bazează, practic, pe interpretarea normei juridice în baza principiului ubi eadem est ratio, ibi eadem solutio esse debet. Ceea ce a pierdut, însă, din vedere, este că argumentul de analogie în interpretarea legii nu poate fi aplicat împotriva regulilor de interpretare logică, exprimate prin următoarele adagii: exceptio est strictissimae interpretationis - când este vorba despre aplicarea unui text legal care implică o restricţie (şi, aşa cum este cazul în speţă, o sancţiune) legea nu poate fi aplicată în mod extensiv, dincolo de limitele expres stipulate de către legiuitor; ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus - în speţă, interdicţia nu se aplică unei sfere nedeterminate de entităţi juridice, ci unor subiecte de drept special determinate, este vorba despre societăţile comerciale.

7. O cerinţă fundamentală a oricăror dispoziţii legale este ca acestea să fie clare si predictibile, în speţă singurul lucru clar şi de necontestat fiind că Legea nr. 297/2004 se aplică societăţilor comerciale. Legea nu se referă nici în mod expres şi nici măcar implicit la alte entităţi juridice care nu sunt constituite ca societăţi comerciale, ceea ce înseamnă că nu este deloc predictibil că asemenea subiecte ar putea intra sub incidenţa restricţiilor în discuţie. De altfel, atunci când legiuitorul a dorit ca o anumită prezumţie să fie extinsă şi asupra altor entităţi juridice decât societăţile comerciale, a reglementat acest lucru în mod expres, ca în situaţia fondurilor de pensie şi a societăţilor de administrare a acestora (art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004).

8. În mod artificial instanţa a lărgit sfera de aplicare a legii şi faţă de alte subiecte de drept. În concret, A. şi B. Olanda sunt entităţi de drept olandez, fiind organizate drept cooperative" (cooperatiefs) şi având o natură civilă (cooperativă). Aceste entităţi nu sunt incluse în conceptul de "societate comercială" recunoscut la nivel U.E., prin Directiva 2009/101/CE fiind menţionate, pentru fiecare jurisdicţie, care sunt entităţile ce intră în sfera pestei noţiuni. în concret: pentru România - intră în categoria "societăţilor comerciale" societatea pe acţiuni, societatea cu răspundere limitată şi societatea în comandită pe acţiuni; pentru Olanda - se califică drept "societăţi comerciale" următoarele entităţi:

"naamloze vennootschap" (N.V.- societate anonimă) şi "besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid" (B.V. - societate cu răspundere limitată). Asocierea de drept olandez de tipul cooperativei este supusă unor reguli de funcţionare diferite de cele aplicabile unei societăţi comerciale.

9. Pentru aceste motive, cu aplicarea greşită a normelor de drept material incidente în această materie, prima instanţă a reţinut incidenţa prezumţiei legale reglementate de art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea 297/2004 faţă de A. şi B. Olanda.

10. În ceea ce priveşte argumentarea instanţei referitoare la inexistenţa unui control în relaţiile dintre C. şi cele două reclamante, recurentele au arătat că în mod nelegal instanţa a respins şi motivul de nelegalitate invocat şi susţinut pe larg de către recurentele-reclamante referitor la inexistenţa unui control în relaţiile dintre acestea şi C. şi a făcut o nelegală aplicare a instituţiei prezumţiilor legale.

11. Referitor la existenta relaţiei de control, instanţa a pornit de la premisa că "mecanismul de adoptare a deciziilor este lipsit de relevanţă", în condiţiile în care acesta este unul dintre punctele cheie pe care trebuia să le aibă în vedere în analiza sa. Instanţa a înlăturat fără niciun argument concret susţinerile recurentelor şi nu a făcut decât să valideze poziţia exprimată de ASF, fără a se dovedi în concret existenţa raportului de control. Pentru corecta soluţionare a speţei, instanţa trebuia să verifice în concret în virtutea participaţiei deţinute de EGB, dacă există şi raportul de control care implică în mod concret capacitatea EGB de a direcţiona activitatea celor două entităţi. Instanţa nu a făcut o astfel de verificare concretă, astfel încât în mod nelegal a reţinut că ASF a dovedit "faptul vecin şi conex" pe care se sprijină prezumţia de concertare

12. Instanţa trebuia să aibă în vedere în analiza sa, referitoare la majoritatea decizională în Adunarea Generală a Membrilor (General Members feeting), că Statutele B. Olanda şi A. prevăd că, pentru a se putea adopta hotărâri în mod valid la Adunarea Generală a Membrilor, în fiecare dintre cele două entităţi reclamante, este necesar să fie întrunite două elemente, o condiţie de cvorum - să participe 75% din numărul Membrilor (la B. Olanda), respectiv 85% din numărul Membrilor (la A.), iar nu din capitalul social sau din numărul de voturi, o condiţie de majoritate a votului - orice decizie se poate lua cu peste 97% din voturile exprimate (atât în cadrul B. Olanda cât şi în cadrul A.).

13. Prima instanţă nu a înţeles acest mecanism decizional implementat în cadrul B. şi A. şi a făcut confuzie între cele trei noţiuni cu care acest mecanism operează: majoritatea participaţiei la capitalul social; cvorumul necesar pentru adoptarea deciziilor şi majoritatea voturilor exprimate. În primul rând, pentru întrunirea cvorumului statutar de 75% (respectiv 85%) din numărul Membrilor, este în fiecare caz nevoie ca ambii membri să fie prezenţi la luarea deciziilor, cu alte cuvinte, EGB singur nu ar putea lua decizii în mod valabil întrucât ar reprezenta doar 50% din numărul Membrilor, iar nu 75 % (respectiv 85%), potrivit cerinţei statutare; în al doilea rând, având în vedere că orice decizie se poate lua cu peste 97% din voturi şi că EGB deţine numai 77,43% din acestea, în mod clar EGB nu poate controla deciziile Adunării Generale, fiind necesar, în orice situaţie, şi votul favorabil al D.. In concluzie, raportat la mecanismul de luare a deciziilor în cadrul Adunării Generale prevăzut de art. 21.3 din statutele B. Olanda şi A., participaţia majoritară a EGB nu îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot în B. Olanda şi A., pentru adoptarea deciziilor în Adunarea Generală fiind întotdeauna nevoie şi de votul D..

14. În lumina acestor considerente, niciuna dintre ipotezele reglementate la art. 2 pct. 27 lit. a)-c), nu se verifică, contrar considerentelor primei instanţe: participaţia majoritară; posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare - această posibilitate pe de o parte nu poate fi una pur teoretică, iar pe de altă parte în speţă oricum nu există, deoarece EGB nu are posibilitatea (nici măcar teoretică) de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare a B. Olanda şi A. (în concret, există un singur organ de administrare, Management Board/Consiliul de Administraţie care este şi Fond Manager/Administrator de Fond, numit la propunerea şi cu votul decisiv al D., aşadar fără nicio legătură cu C. - pentru adoptarea unei atare decizii fiind necesar întotdeauna votul D., potrivit art. 21.3 din statutele B. Olanda şi A.); posibilitatea de a exercita o influentă semnificativă asupra respectivei entităţi raportat la competenţele statutare generale ale membrilor acestor entităţi, competenţele speciale ale membrilor minoritari, precum şi la mecanismul de luare a deciziilor în cadrul Adunării Generale a membrilor, coroborat cu structura capitalului B. Olanda şi A., rezultă că EGB nu poate direcţiona comportamentul (inclusiv investiţional) al B. Olanda şi A., neexercitând deci o "influenţă semnificativă" asupra acestor entităţi.

15. Pentru toate considerentele detaliate, rezultă că soluţia primei instanţe este vădit nelegală, deoarece EGB nu exercită, prin participaţiile deţinute, controlul asupra B. Olanda şi A.. În particular, EGB nu are posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare a B. Olanda şi A. şi nici de a exercita o influenţă semnificativă asupra acestor entităţi, astfel încât prezumţia de concertare nu poate fi reţinută pentru niciuna dintre relaţiile EGB/B. Olanda şi EGB/A.,

16. Referitor la aplicarea instituţiei prezumţiei legale, în primul rând, independent de modul în care instanţa a analizat pe fond existenţa relaţiei de control dintre EGB şi fiecare dintre cele două entităţi recurente, aceasta a dovedit şi o gravă aplicare a instituţiei prezumţiei legale, transformând în fapt o prezumţie relativă într-o prezumţie absolută

17. Ceea ce este esenţial de reţinut este faptul că în cazul prezumţiilor legale relative este permisă proba contrară. În concret, toate înscrisurile depuse în sprijinul contestaţiei administrative, în principal actele constitutive ale celor două entităţi recurente, fac pe deplin dovada contrară şi răstoarnă prezumţia reţinută de ASF şi constituie prin ele însele dovezi în sensul că nu putea exista o concertare cu C., având în vedere modul concret de funcţionare si de luare a deciziilor în cadrul celor două entităţi reclamante. Soluţia primei instanţe a fost întemeiată în mod facil pe reglementarea unor prezumţii legale, deşi aceasta trebuia să manifeste o maximă prudenţă în aprecierea susţinerilor şi a probelor furnizate de către cele două entităţi recurente, tocmai pentru a nu încălca prevederile legale care permit expres proba contrară.

18. Instanţa a înlăturat în mod neîntemeiat susţinerile recurentelor referitoare la inadmisibilitatea cumulării prezumţiilor de concertare, deoarece extinde în mod abuziv aplicarea unei prezumţii la toţi membrii grupului.

19. Ceea ce prima instanţă a ignorat în mod complet, este faptul că art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 o situaţie în care legiuitorul a specificat expres că se prezumă, până la proba contrară, că acţionează în mod concertat o societate comercială cu membrii consiliului de administraţie şi cu persoanele implicate, precum si aceste persoane între ele. Aşadar, atunci când legiuitorul a urmărit extinderea/aplicabilitatea unei prezumţii de acţiune în mod concertat la toţi membrii grupului în contextul existenţei unei verigi comune, a indicat acest lucru în mod expres. Or, instanţa în mod inadmisibil a apreciat că un astfel de raţionament este posibil în oricare altă situaţie, prin asimilare.

20. Pe de o parte, tehnica de motivare a Actelor ASF, prin "cumularea" prezumţiilor de concertare, considerând EGB drept "verigă comună" nu este legală. O atare "cumulare" de prezumţii legale de acţionare în mod concertat nu este posibilă conform legii, prezumţiile putând fi incidente strict subiecţilor vizaţi de relaţia relevantă. Astfel, dacă A este prezumat a acţiona concertat cu B în baza prezumţiei X, iar B este prezumat a acţiona în mod concertat cu C în baza prezumţiei Y (B fiind "elementul de legătură" dintre A şi C), NU există temei legal pentru a considera şi că A ar fi prezumat a acţiona în mod concertat cu C. pen. de altă parte, imposibilitatea naşterii unei prezumţii de concertare implicită prin "cumulul" a două sau mai multe prezumţii rezultă inclusiv din maniera de reglementare a prezumţiilor legale de acţionare în mod concertat. Pentru toate aceste argumente, se impune admiterea recursului, întrucât prima instanţă a procedat la o nelegală aplicare şi interpretare a dispoziţiilor cuprinse în legea nr. 297/2004 referitoare la prezumţiile de acţionare în mod concertat pe piaţa de capital.

IV. Întâmpinarea formulată de intimata pârâtă

21. Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

22. A arătat că motivul de casare invocate de recurente nu poate fi reţinut. instanţa de fond a interpretat în mod corect textele legale incidente în cauza de faţă şi a făcut o aplicare corectă atât a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor şi investiţiilor financiare cât şi a normelor generale prevăzute în materie administrativă.

23. Referitor la aplicarea prezumţiei de acţiune concertată consacrată prin Deciziile nr. 923-925/20.04.2016, a prezentat Decizia nr. 923, a arătat că se poate observa că de esenţa relaţiei dintre societatea-mamă şi filialele acesteia nu este forma juridică a acestora din urmă, ci relaţia de control exercitată de cea dintâi şi concretizată în modalităţile alternative prevăzute mai sus.

24. În acelaşi sens sunt şi reglementările europene care definesc instituţia juridică a controlului. Deşi Directiva nr. 2004/25/CE nu conţine o definiţie a acestei instituţii, elementele definitorii pot fi analizate pornind de la textul unui alt act normativ al Uniunii Europene, de egală forţă juridică, respectiv art. 2 alin. (1) lit. f) din Directiva Parlamentului şi Consiliului European nr. 109/2004/CE referitoare la armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ceea ce priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată şi de modificare a Directivei nr. 2001/34/CE.

25. În legislaţia română, art. 2 alin. (1) pct. 16 din Legea nr. 297/2004 defineşte instituţia controlului, în ceea ce priveşte conţinutul instituţiei juridice a filialei, acesta excede cadrul determinat de dispoziţiile legii române a societăţilor comerciale, căpătând înţelesul conturat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 6 raportate la cele ale art. 2 alin. (1) pct. 27 din Legea nr. 297/2004.

26. În acest context, şi având în vedere prevederile actelor constitutive ale celor două entităţi, dar şi deţinerile grupului C. în capitalul social al acestora, nu se poate reţine interpretarea propusă de recurente pornind de la forma juridică (alta decât cea de filiale, potrivit legii române a societăţilor comerciale) sau de modalitatea de adoptare a hotărârilor.

27. Legea organică nr. 297/2004 interzice deţinerea individuală sau în mod concertat de acţiuni peste pragul de 5% şi prevede că drepturile de vot aferente deţinerilor care depăşesc acest prag sunt suspendate ope legis, la fel cum tot legea prevede obligaţia de vânzare a acţiunilor care depăşesc acest prag de deţinere.

28. Intimata pârâtă a mai arătat că, pentru a facilita sarcina probei în situaţia în care două sau mai multe persoane acţionează în mod concertat în legătură cu un emitent, legiuitorul a instituit la art. 2 alin. (1), pct. 23 din Legea nr. 297/2004 o serie de prezumţii în această materie, detaliate în cuprinsul Avizului A.S.F. nr. 54/2013, a prezentat dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 16 din Legea nr. 297/2004, art. 2 alin. (1) pct. 22, art. 2 alin. (1) pct. 23, art. 2 alin. (1) pct. 27. A arătat că introducerea definiţiei persoanelor care acţionează în mod concertat la nivelul Legii privind piaţa de capital s-a realizat ca urmare a procesului de armonizare a legislaţiei naţionale specifice cu normele europene comunitare, prin implementarea prevederilor Directivei nr. 2004/25/EC şi Directivei nr. 2004/109/EC. Directiva nr. 2004/25/EC conţine o definiţie a persoanelor care acţionează în mod concertat [art. 2 alin. (1) lit. d)], apreciate exclusiv prin raportare la ofertele publice de preluare. În acest context, menţionăm că definiţia persoanelor care acţionează în mod concertat are înţelesul din directivă pentru scopul acestui act comunitar. De asemenea, referiri la exercitarea concertată a drepturilor de vot se regăsesc la art. 10 lit. a) din Directiva 2004/109/EC privind transparenţa.

29. Din analiza prevederilor directivelor anterior menţionate, rezultă că, deşi definiţia "persoanelor care acţionează în mod concertat" cuprinsă în Directiva nr. 2004/25/EC include, printre altele, şi "persoanele controlate de o altă persoană, precum şi aceste persoane între ele", din analiza sistematică a prevederilor acestor directive rezultă că noţiunea de "persoane care acţionează în mod concertat" are un conţinut mai larg, putând include şi alte situaţii care nu sunt enumerate expres. Totodată, din interpretarea Directivei nr. 2004/109/EC se poate trage concluzia că noţiunea de exercitare concertată a drepturilor de vot cuprinde o multitudine de situaţii care nu sunt enumerate expres în cadrul actului normativ european, care doar creionează cadrul general şi pe care fiecare stat membru trebuie să le transpună în dreptul naţional prin norme juridice imperative.

30. În ceea ce priveşte modul de determinare a situaţiilor de acţiune concertată, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital prevede la art. 2 alin. (1) pct. 23 o definiţie generală a noţiunii de "persoane care acţionează în mod concertat", are în actuala redactare legală o aplicabilitate generală, fiind incidentă pentru determinarea cazurilor de acţiune concertată în cadrul tuturor operaţiunilor sau interdicţiilor reglementate de Legea nr. 297/2004. Precizarea prin lege a unor situaţii în care se consideră că anumite persoane acţionează în mod concertat a fost necesară pentru a facilita aplicarea în practică a dispoziţiilor privind acţiunea concertată, astfel că devin incidente prezumţiile legale pe care legiuitorul le-a instituit la art. 2 alin. (1) pct. 23 coroborat cu pct. 22 din Legea nr. 297/2004, pentru a facilita sarcina probei în situaţia unei acţiuni concertate.

31. În continuare, recurenta a prezentat Avizul nr. x/02.12.2013, prin care a oferit interpretarea oficială privind modul de aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 în ceea ce priveşte deţinerile organismelor de plasament colectiv, fondurilor de pensii şi societăţilor de administrare ale acestor entităţi, în scopul evitării unor interpretări şi aplicării neadecvate ale textelor legale prin care au fost instituite prezumţiile de acţiune concertată.

32. A arătat că se află în prezenţa unor prezumţii legale relative, care pot fi combătute prin orice mijloc de probă admis de lege. Deoarece obiectul prezumţiei îl constituie faptul că persoanele care acţionează în mod concertat, astfel cum sunt acestea definite de pct. 23 al art. 2 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent, considerăm că proba contrară nu poate consta într-o simplă declaraţie în sens contrar textului de lege care stabileşte prezumţia legală, ci, aceasta ar trebui să fie coroborată cu o conduită care să dovedească faptul că acţionarii respectivi nu înfăptuiesc o politică comună.

33. Susţinerile recurentelor potrivit căreia nu acţionează în mod concert în ceea ce priveşte emitentul E. S.A. nu reprezintă mijloace de probă de natură a răsturna prezumţiile în cauză, ci constituie o simplă negare a acestor prezumţii instituite de legiuitor în lipsa altor elemente doveditoare. S-a reţinut în doctrina de specialitate că, în principiu, faptele negative (cum este în cazul de faţă), faptul că persoanele implicate, respectiv societatea mamă, nu sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent), pot forma obiect al probaţiunii, iar într-o atare împrejurare "dovada faptului negativ se face printr-un fapt pozitiv contrar sau printr-un fapt vecin şi conex". Or, recurentele nu au înţeles să producă nici o probă care să răstoarne prezumţia legală. Totodată, arată că prin Avizul nr. x/02.12.2013, a oferit interpretarea oficială privind modul de aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 în ceea ce priveşte deţinerile organismelor de plasament colectiv, fondurilor de pensii şi societăţilor de administrare ale acestor entităţi.

34. În continuare, a prezentat şi aspecte privind F. Fond de Pensii şi F. Plus Fond Pensii, FDI C. Balanced RON şi FDI C. Equity Romania, sunt fonduri de investiţii care, potrivit art. 2 alin. (1) pct. 7 din Legea nr. 297/2004, sunt organisme de plasament colectiv fără personalitate juridică, neputând fi calificate societăţi comerciale, având natura unor societăţi civile, cu precizarea că legislaţia pieţei de capital se raportează la aceste entităţi fără personalitate juridică în mod similar entităţilor cu personalitate juridică în materia acţiunii concertate. Pentru exemplificare invocă prevederile art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. d) din Legea nr. 297/2004, în sprijinul acestei interpretări fiind şi prevederile Avizului nr. x/2013.

35. Pentru identitate de raţiune, o entitate de tip cooperatief care funcţionează după principiile unui vehicul de investiţii şi care se află sub controlul unei societăţi/grup inclusiv din perspectiva posibilităţii stabilirii strategiilor de investiţii, ar trebui să se supună aceloraşi restricţii individuale şi de grup ca şi entitatea-mamă. La introducerea acţionarilor A. şi B. în grupul de acţiune concertată s-au avut în vedere informaţiile cuprinse în statutele celor două entităţi referitoare la majoritatea de vot cu care se adoptă deciziile în cadrul adunărilor generale ale membrilor acestora, aflate în cadrul ASF la momentul analizei, iar modificarea majorităţii de adoptare a deciziilor adunărilor generale ale membrilor B. Olanda şi A. nu este un eveniment de natură a contrazice concluziile rezultate în urma analizei efectuate şi de a înlătura, pe cale de consecinţă, incidenţa prezumţiilor de concertare în cazul celor doi acţionari ai E.., întrucât, în speţă, s-a reţinut faptul că participaţia C. îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot, posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare, precum şi de a exercita o influenţă semnificativă asupra respectivei entităţi, fiind astfel aplicabile prevederile art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004.

36. Cele trei ipoteze prevăzute de art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004 sunt întrunite în persoana C., astfel: participaţie majoritară, C. deţine o participaţie majoritară de 77,4% din B. for B.. şi o participaţie majoritară de 77,4% din A.; posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare, textul legal se referă la o posibilitate teoretică iar nu la prerogativa de a impune desemnarea sau revocarea majorităţii membrilor organului de administrare, o participaţie de 77,4% îi conferă acestui membru posibilitatea de a influenţa; posibilitatea de a exercita o influenţă semnificativă asupra respectivei entităţi, deţinerea C. a participaţiei de 77,4% din B. Olanda şi A. îi conferă acesteia nu doar posibilitatea de a exercita o influenţă semnificativă asupra acestor entităţi, ci chiar o prerogativă în acest sens, putând chiar bloca cu voturile sale adoptarea de către ceilalţi membri a oricărei decizii pe care nu o agreează.

37. Consideră că din definiţia prezumţiei de acţiune concertată prevăzută de art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 nu rezultă imposibilitatea de a uzita, în cadrul analizei de concertare efectuată cu privire la un emitent, două sau mai multe dintre prezumţiile limitativ enumerate, dacă persoanele dintr-o categorie apar şi în altă categorie de persoane care sunt prezumate a acţiona în mod concertat în legătură cu respectivul emitent.

38. Recurenţii-reclamanţi au formulat răspuns la întâmpinare prin care au solicitat respingerea apărărilor formulate şi admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

V Considerentele instanţei de recurs

39. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, art. 488 pct. 8) C. proc. civ., hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

40. Reclamantele A. şi B. au solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziilor nr. 923/20 aprilie 2016, nr. 924/20 aprilie 2016, nr. 925/20 aprilie 2016 emise de pârâtă, în ceea ce le priveşte pe reclamante, şi a Deciziei nr. 1372/8 iulie 2016 privind respingerea contestaţiei administrative formulate de reclamantă împotriva celor trei decizii, emisă de aceeaşi pârâtă.

41. Prin Decizia nr. 923/20.04.2016 s-a dispus în sarcina grupului format din C., B. for B.., A.., Fondul de Pensii Administrat Privat F., Fondul de Pensii Facultative F. PLUS, FDI C. BALANCED RON şi FDI C. EQUITY ROMANIA, prezumat că acţionează în mod concertat în legătură cu emitentul E. S.A., obligaţia de a se încadra în prevederile art. 2861alin. (4) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare, precum şi ale Instrucţiunii C.N.V.M. nr. 6/2012, în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual.

42. Prin Decizia nr. 924/20.04.2016 s-a dispus în sarcina Consiliului de administraţie al E. S.A., obligaţia de a adopta măsurile necesare în cadrul adunării generale a acţionarilor convocată pentru data de 25/26.04.2016, astfel încât grupul format din acţionarii menţionaţi anterior, prezumaţi că acţionează în mod concertat în legătură cu emitentul E. S.A., să nu poată exercita drepturile de vot aferente poziţiei deţinute cu nerespectarea art. 2861alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare.

43. Prin Decizia nr. 925/20.04.2016 s-a dispus în sarcina Depozitarului Central S.A. obligaţia de a dispune măsurile necesare pentru a înregistra în evidenţele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acţiunile emise de E. A S.A. ce depăşesc 5% din drepturile de vot şi care sunt deţinute de acţionarii menţionaţi.

44. Prin adresa nr. x/25.05.2016, recurentele au formulat plângere prealabilă împotriva celor trei decizii emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

45. Prin Decizia nr. 1372/08.07.2016 a fost respinsă plângerea prealabilă formulată de către recurente împotriva Deciziilor nr. 923-925/20.04.2016.

46. Este de menţionat şi faptul că, prin Decizia nr. 1935/05.10.2016, s-a luat act de faptul că grupului reţinut în deciziile contestate nu îi mai sunt incidente dispoziţiile art. 2861alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare şi s-a dispus în sarcina Depozitarului Central S.A. obligaţia de a adopta măsurile care se impun în vederea ridicării suspendării exercitării drepturilor de vot dispuse prin Decizia A.S.F. nr. 925/20.04.2016 în ceea ce priveşte grupul anterior menţionat şi prezumat că acţionează în mod concertat în legătură cu emitentul E. S.A. S-a avut în vedere că grupul de acţionari identificat prin actul individual menţionat şi-a redus deţinerea sub pragul legal de 5% din capitalul social al E. S.A.

47. Motivele de recurs referitoare la soluţia instanţei de fond privind incidenţa dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 asupra recurentelor-reclamante, care nu au calitatea de societăţi comerciale, sunt fondate, fiind corecte susţinerile privind faptul au fost aplicate greşit normele de drept material incidente, că prima instanţă a reţinut greşit incidenţa prezumţiei legale reglementate de art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) coroborat cu art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) din Legea 297/2004, faţă de A. şi B..

48. Intimata pârâtă a constatat, prin Decizia nr. 923/20.04.2016, în temeiul art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b), pct. 22 lit. a), pct. 23 lit. a) şi b) şi pct. 27 lit. d) din Legea nr. 297/2004 şi art. 1-3 din Avizul A.S.F. nr. 54/02.12.2013, că FDI C. BALANCED RON, FDI C. EQUITY ROMÂNIA împreună cu B. for B.., A.., Fondul de Pensii Administrat Privat F., Fondul de Pensii Facultative F. PLUS şi C. sunt prezumate că acţionează în mod concertat în legătură cu emitentul E. S.A., că acestea deţin împreună 6,309376 % din capitalul social al E. S.A., depăşind astfel limita de deţinere de 5% din capitalul social, prevăzută de art. 2861alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare.

49. Conform dispoziţiilor art. 2861din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de caoital, "(1) Orice persoană poate dobândi cu orice titlu sau poate deţine, singură ori împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, acţiuni emise de către societăţile de investiţii financiare rezultate din transformarea fondurilor proprietăţii private, dar nu mai mult de 5% din capitalul social al societăţilor de investiţii financiare. (2) Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru acţiunile deţinute de acţionarii care depăşesc limitele prevăzute la alin. (1). (3) Persoanele menţionate la alin. (1) au obligaţia ca la atingerea pragului de 5% să informeze în maximum 3 zile lucrătoare societatea de investiţii financiare, C.N.V.M. şi piaţa reglementată pe care sunt tranzacţionate respectivele acţiuni. (4) În termen de 3 luni de la data depăşirii limitei de 5% din capitalul social al societăţilor de investiţii financiare, acţionarii aflaţi în această situaţie sunt obligaţi să vândă acţiunile care depăşesc limita de deţinere".

50. Cu privire la recurentele reclamante B. şi A., în temeiul art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b), pct. 22 lit. a) şi pct. 23 lit. a) din Legea nr. 297/2004 s-a constatat faptul că sunt prezumate că acţionează în mod concertat în legătură cu emitentul E. S.A. Concret, s-a reţinut că C. deţine 77,4% din B. for B.. şi 77,4% din A.. Urmărind deţinerile directe/indirecte ale C. în cele două entităţi, s-a reţinut faptul că acestea sunt controlate de C.:

- în ceea ce priveşte B. Olanda, potrivit clauzelor statutare, dacă nu se prevede altfel în Statut, toate hotărârile Adunării Generale a Membrilor vor fi adoptate cu peste optzeci şi cinci de procente (85%) din voturile exprimate în cadrul unei adunări unde cel puţin saptezeci şi cinci la sută (75%) din Membri sunt prezenţi sau reprezentaţi, urmând a fi supuse dezbaterii, printre altele, şi ocuparea oricăror locuri vacante şi propunerile Consiliului de Administraţie sau ale Membrilor, aşa cum au fost anunţate în convocatorul adunării;

- în ceea ce priveşte A., potrivit clauzelor statutare, dacă nu se prevede altfel în Statut sau în legea olandeză, toate hotărârile Adunării Generale a Membrilor vor fi adoptate cu o majoritate de peste şaptezeci şi cinci de procente (75%) din voturile exprimate, reprezentând cel puţin saptezeci şi cinci la sută (75%) din voturile ce pot fi exprimate de întreaga Adunare Generală a Membrilor, urmând a fi supuse dezbaterii, printre altele, şi ocuparea oricăror locuri vacante şi propunerile Consiliului de Administraţie sau ale Membrilor, aşa cum au fost anunţate în convocatorul adunării.

51. S-a constatat că participaţia C. îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot, posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare, precum şi de a exercita o influenţă semnificativă asupra respectivei entităţi, fiind astfel incidente prevederile art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004.

52. Instanţa de fond a înlăturat în mod greşit susţinerea reclamantelor potrivit căreia acestea nu sunt societăţi comerciale, motiv pentru care nu li se aplică prevederile Legii 297/2004.

53. A constatat, în raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a), art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a), art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea 297/2004, că de esenţa relaţiei de control dintre societatea - mamă şi filialele acesteia nu este forma juridică a celor din urmă, ci relaţia de control exercitată de cea dintâi şi concretizată într-una dintre modalităţile alternative prevăzute de lege, că instituţia juridică a controlului nu poate fi reţinută exclusiv în contextul filialelor, astfel cum sunt definite de legea română, având în vedere prevederile actelor constitutive ale celor două reclamante şi deţinerile C. din capitalul social al acestora, astfel că entităţile de tip cooperatief care funcţionează după principiile unui vehicul de investiţii şi care se află sub controlul unei societăţi/grup inclusiv din perspectiva posibilităţii stabilirii strategiilor de investiţii ar trebui să se supună aceloraşi restricţii individuale de grup ca şi entitatea mamă, o interpretare contrară putând conduce la eludarea restricţiei prevăzute de art. 2861din Legea 297/2004. Apărările intimatei pârâte în acest sens sunt nefondate.

54. A. şi B. nu sunt societăţi comerciale. Cu privire la societăţile comerciale, Directiva 2009/101/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 septembrie 2009 de coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în înţelesul articolului 48 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor, prevede, în Capitolul 1 - Domeniul de aplicare, Articolul 1, că "Măsurile de coordonare prevăzute de prezenta directivă se aplică actelor cu putere de lege şi actelor administrative ale statelor membre cu privire la următoarele forme de societăţi comerciale: "(...) în România: - societate pe acţiuni, societate cu răspundere limitată, societate în comandită pe acţiuni; (..) în Ţările de Jos - naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid;".

55. A. şi B. sunt entităţi de drept olandez, organizate drept "cooperative" (cooperatiefs), şi nu sunt incluse în conceptul de "societate comercială", în care sunt incluse, pentru Olanda, "naamloze vennootschap" (N.V.) şi "besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid" (B.V.).

56. Dispoziţiile art. 2861din Legea nr. 297/2004 prevăd că "(1) Orice persoană poate dobândi cu orice titlu sau poate deţine, singură ori împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, acţiuni emise de către societăţile de investiţii financiare rezultate din transformarea fondurilor proprietăţii private, dar nu mai mult de 5% din capitalul social al societăţilor de investiţii financiare.". Se referă, aşadar, la orice persoană, singură ori împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat.

57. În ceea ce priveşte acţionarea în mod concertat, potrivit art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004, "persoane care acţionează în mod concertat" reprezintă "două sau mai multe persoane, legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent. Până la proba contrară, următoarele persoane sunt prezumate că acţionează în mod concertat: a) persoanele implicate; b) societatea-mamă împreună cu filialele sale, precum şi oricare dintre filialele aceleiaşi societăţi-mamă între ele; c) o societate comercială cu membrii consiliului său de administraţie şi cu persoanele implicate, precum şi aceste persoane între ele; d) o societate comercială cu fondurile ei de pensii şi cu societatea de administrare a acestor fonduri".

58. Este necesar, aşadar, pentru a impune măsuri menite să conducă la limitarea deţinerilor, să se constate că două sau mai multe persoane sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent. Dacă se constată că între două sau mai multe persoane s-a realizat un astfel de acord, respectivele persoane vor fi considerate ca fiind persoane care acţionează în mod concertat, chiar dacă nu se află în vreuna din situaţiile menţionate la punctele a-d din articolul citat. Sarcina probei unui astfel de acord revine celui care o invocă.

59. Dispoziţiile art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 prevăd şi situaţii în care este prezumat, până la proba contrară, că anumite persoane acţionează în mod concertat, fără a fi necesar a fi efectuată dovada unui acord expres sau taci, şi anume: a) persoanele implicate; b) societatea-mamă împreună cu filialele sale, precum şi oricare dintre filialele aceleiaşi societăţi-mamă între ele; c) o societate comercială cu membrii consiliului său de administraţie şi cu persoanele implicate, precum şi aceste persoane între ele; d) o societate comercială cu fondurile ei de pensii şi cu societatea de administrare a acestor fonduri.

60. Legislaţia incidentă instituie, astfel, prezumţii privind acţionarea în mod concertat, care nu pot fi extinse, însă, pe cale de interpretare, la alte situaţii şi subiecte de drept decât cele prevăzute în mod expres în cuprinsul normelor. În mod evident, fiind vorba de prezumţii, interpretarea acestor dispoziţii se realizează în mod restrictiv, prezumţiile fiind de strictă interpretare.

61. În ceea ce priveşte persoanele implicate, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. a) din Legea nr. 297/2004, reţinute prin deciziile contestate referitor la recurentele reclamante, art. 2 alin. (1) pct. 22 lit. a) prevede că prin "persoane implicate" se înţelege "persoane care controlează sau sunt controlate de către un emitent sau care se găsesc sub un control comun". Noţiunea de persoane implicate este legată de existenţa unor raporturi de control, persoane care controlează sau sunt controlate de către un emitent sau care se găsesc sub un control comun.

62. Noţiunea de "control" este definită la art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004, care prevede noţiunea de "legături strânse", în sensul că prin aceasta se înţelege "situaţia în care două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate prin: (...) b) control, care înseamnă relaţia dintre societatea-mamă şi o filială sau o relaţie similară între orice persoană fizică sau juridică şi o societate comercială; orice filială a unei filiale va fi considerată o filială a societăţii-mamă, care este în fapt entitatea care controlează aceste filiale; se consideră legătură strânsă şi situaţia în care două sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate permanent de una şi aceeaşi persoană printr-o relaţie de control".

63. Potrivit art. 2 alin. (1) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, "filiala" este definită drept:

"societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acţionar aflat într-una dintre situaţiile prevăzute la pct. 27;", iar art. 2 alin. (1) pct. 27 prevede că "societate-mamă" este "persoană juridică, acţionar sau asociat al unei societăţi comerciale care se află în una din următoarele situaţii: a) deţine direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta; b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă; c) poate exercita o influenţă semnificativă asupra entităţii la care este acţionar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entităţi; d) este acţionar sau asociat al unei entităţi şi: 1. a numit singur, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei în ultimele două exerciţii financiare, sau 2. controlează singur, în baza unui acord încheiat cu ceilalţi acţionari sau asociaţi, majoritatea drepturilor de vot;".

64. Control înseamnă relaţia dintre societatea-mamă (persoană juridică, acţionar sau asociat al unei societăţi comerciale care se află în una din situaţiile anterior menţionate de la pct. 27) şi o filială (societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acţionar aflat într-una dintre situaţiile prevăzute la pct. 27, care se referă la societatea mamă), sau o relaţie similară între orice persoană fizică sau juridică şi o societate comercială.

65. Controlul presupune posibilitatea entităţii care controlează de a direcţiona comportamentul entităţii controlate, fie prin deţinerea directă sau indirectă a majorităţii drepturilor de vot, fie prin numirea sau revocarea majorităţii membrilor organelor de administrare sau de control ori a altor persoane cu putere de decizie, fie prin exercitarea unei influenţe semnificative asupra entităţii la care este acţionar sau asociat, în baza unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu aceasta sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acesteia, fie, atunci când este acţionar sau asociat al unei entităţi, prin numirea, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, a majorităţii membrilor organelor de administrare sau de control ori a majorităţii conducătorilor filialei în ultimele două exerciţii financiare, sau prin controlul majorităţii drepturilor de vot, în baza unui acord încheiat cu ceilalţi acţionari sau asociaţi.

66. În aplicarea unor texte legale care implică prezumţii şi restricţii (şi, aşa cum este cazul în speţă, o sancţiune), dispoziţiile legale nu pot fi aplicate în mod extensiv, dincolo de limitele expres stipulate de către legiuitor, acestea fiind de strictă interpretare. Interdicţiile şi prezumţiile nu se aplică unei sfere nedeterminate de entităţi juridice, ci unor subiecte determinate, care îndeplinesc condiţiile prevăzute de dispoziţiile legale incidente în cauză.

67. În lipsa unor dispoziţii exprese, existenţa unor asemănări între situaţia recurentelor reclamante, entităţi de tip cooperatief, şi situaţia unor societăţi comerciale nu justifică interpretarea extensivă a normelor legale aplicabile. Nu se poate susţine că legea nu distinge, ci, dimpotrivă, legea distinge, şi se referă la societăţi comerciale.

68. Motivele de recurs referitoare la motivul de nelegalitate invocat privind inexistenţa unui control în relaţiile dintre C. şi recurentele reclamante Bank sunt, de asemenea, fondate. În mod greşit a reţinut instanţa de fond că sunt neîntemeiate susţinerile privind inexistenţa unui control în relaţiile dintre C. şi cele două recurente reclamante.

69. Potrivit dispoziţiile art. 2 alin 1 pct. 27 lit. a)-c) din Legea 297/2004, invocate, societatea-mamă este "persoană juridică, acţionar sau asociat al unei societăţi comerciale care se află în una din următoarele situaţii: a) deţine direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta; b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă; c) poate exercita o influenţă semnificativă asupra entităţii la care este acţionar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entităţi;".

70. În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. f) din Directiva 2004/109/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 15 decembrie 2004 privind armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ceea ce priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată şi de modificare a Directivei 2001/34/CE, privind noţiunea de "intreprindere controlată", invocate de intimata pârâtă, şi anume, "(i) în care o persoană fizică sau juridică deţine majoritatea drepturilor de vot sau (ii) în care o persoană fizică sau juridică are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administraţie, de conducere sau de supraveghere, fiind, în acelaşi timp, deţinătoare de acţiuni sau asociată a întreprinderii în cauză (...) sau (iv) asupra căreia o persoană fizică sau juridică are puterea de a exercita sau exercită efectiv o influenţă dominantă sau un control;".

71. Instanţa de fond nu a înlăturat incidenţa prezumţiilor de concertare, apreciind că în mod corect pârâta a reţinut faptul că participaţia C. îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot, posibilitatea de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare, precum şi de a exercita o influenţă semnificativă asupra respectivei entităţi, fiind astfel aplicabile prevederile art. 2 alin. (1) pct. 16 lit. b) din Legea nr. 297/2004. A reţinut că C.: a) deţine direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot - deţine o participaţie de 77, 4 %, atât în B. Olanda, cât şi în A., mecanismul de adoptare a deciziilor fiind fără relevanţă; b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă - este evident, din deţinerea unei participaţii de 77,4 %, inclusiv din perspectiva mecanismulului de adoptare a deciziilor, că votul acesteia este determinant în numirea, respectiv revocarea membrilor organului de administrare; c) poate exercita o influenţă semnificativă asupra entităţii la care este acţionar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entităţi - deţinerea participaţiei de 77, 43% în cadrul celor două entităţi presupune faptul că orice decizie reclamă votul acesteia, putând bloca orice iniţiativă pe care nu o agreează.

72. Sunt corecte susţinerile recurentei privind nesocotirea mecanismului de adoptare a deciziilor în cadrul celor două entităţi recurente. Deşi instanţa a reţinut că mecanismul de adoptare a deciziilor este lipsit de relevanţă, acesta este relevant pentru a dovedi raportul de control, care implică în mod concret capacitatea de a direcţiona comportamentul entităţii controlate, aşadar capacitatea C. de a direcţiona activitatea celor două entităţi. Referitor la majoritatea decizională în Adunarea Generală a Membrilor, în structura capitalului celor două entităţi reclamante fiind doi membri, C. şi D., statutele prevăd următoarele: Statutul B. Olanda, 21.3 - în măsura în care nu există dispoziţii contrare, toate hotărârile Adunării Generale a Membrilor sunt adoptate cu peste nouăzeci şi şapte la sută (97%) din voturile exprimate în cadrul unei adunări, unde cel puţin şaptezeci şi cinci la sută (75%) din Membri sunt prezenţi sau reprezentaţi; Statutul A., 21.3 - în măsura în care nu există dispoziţii contrare toate hotărârile Adunării Generale a Membrilor sunt adoptate cu peste nouăzeci şi şapte la sută (97%) din voturile exprimate reprezentând cel puţin optzeci şi cinci la sută (85%) din voturile ce pot fi exprimate de întreaga Adunare Generală a Membrilor.

73. Aşadar, pentru a se putea adopta hotărâri în mod valid în Adunarea Generală a Membrilor, în fiecare dintre cele două entităţi, este necesar să fie întrunite două elemente: a) o condiţie de cvorum - să participe 75% din numărul Membrilor (la B. Olanda), respectiv 85% din numărul Membrilor (la A.); b) o condiţie de majoritate a votului - orice decizie se poate lua cu peste 97% din voturile exprimate (atât în cadrul B. Olanda cât şi în cadrul A.).

74. Rezultă că pentru întrunirea cvorumului statutar de 75% (respectiv 85%) din numărul Membrilor, este nevoie ca ambii membri să fie prezenţi la luarea deciziilor, C. nu ar putea lua decizii în mod valabil întrucât nu ar reprezenta 75 % (respectiv 85%), şi, având în vedere că orice decizie se poate lua cu peste 97% din voturile exprimate, C. nu poate controla deciziile Adunării Generale a Membrilor, fiind necesar şi votul favorabil al D..

75. Potrivit prevederilor statutare, participaţia majoritară a C. nu îi conferă acesteia majoritatea drepturilor de vot în B. Olanda şi A. (în sensul de majoritate decizională), nefiind suficientă pentru a-i oferi un control, prin direcţionarea comportamentului acestora. Participaţia majoritară a C. nu se reflectă şi în drepturile sale de vot, în majoritatea decizională. Nu are nici posibilitatea, având în vedere cerinţele de luare a deciziilor în cadrul Adunării Generale a Membrilor, de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control a B. Olanda şi A.. Consiliul de Administraţie constă în unul sau mai mulţi directori generali (număr stabilit în Adunarea Generală), numiţi de către Adunarea Generală în baza listei conţinând cel puţin două persoane pentru fiecare funcţie vacantă, listă întocmită în baza deciziei luate în cadrul adunării Membrilor B. Adunarea Generală poate hotărî şi asupra înfiinţării Consiliului de Supraveghere, membrii acestuia fiind numiţi de Adunarea Generală a Membrilor. Nu are posibilitatea de a exercita o influenţă semnificativă asupra respectivelor entităţi, raportat la competenţele statutare generale ale membrilor acestor entităţi, la mecanismul de luare a deciziilor în cadrul Adunării Generale a Membrilor, coroborat cu structura capitalului, nu poate direcţiona comportamentul B. Olanda şi A., neexercitând deci o influenţă semnificativă asupra acestor entităţi.

76. Pe cale de consecinţă, în cazul entităţilor în cauză, nu operează o prezumţie că acţionează în mod concertat, astfel cum în mod greşit a reţinut intimata pârâtă, pentru a se face dovada că acţionează în mod concertat era necesar ca autoritatea publică să invoce şi să facă dovada unui acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent, potrivit art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004.

77. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut cu aplicarea greşită a dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital legalitatea Deciziilor nr. 923/20 aprilie 2016, nr. 924/20 aprilie 2016, nr. 925/20 aprilie 2016 emise de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, în ceea ce le priveşte pe recurentele reclamante, şi a Deciziei nr. 1372/8 iulie 2016 privind respingerea contestaţiei administrative, emisă de aceeaşi pârâtă, motiv de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ.

VI Soluţia instanţei de recurs

78. Pentru aceste considerente, fiind incident motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va admite acţiunea şi va anula Deciziile nr. 923/20 aprilie 2016, nr. 924/20 aprilie 2016, nr. 925/20 aprilie 2016 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară, în ceea ce le priveşte pe reclamante, şi Decizia nr. 1372/8 iulie 2016 privind respingerea contestaţiei administrative, emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamantele A.. şi B.. împotriva sentinţei civile nr. 1350 din 12 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi în rejudecare: Admite acţiunea formulată de reclamantele A.. şi B..

Anulează Deciziile nr. 923/20 aprilie 2016, nr. 924/20 aprilie 2016, nr. 925/20 aprilie 2016, emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară, în ceea ce le priveşte pe reclamante, şi Decizia nr. 1372/8 iulie 2016 privind respingerea contestaţiei administrative, emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară. Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 februarie 2020.