Gas market operator's challenge to inspection order routed to administrative section on jurisdictional split.

Şedinţa publică din data de 22 ianuarie 2020

Asupra recursului de faţă, constată următoarele:

Prin încheierea nr. 5/02.10.2019, pronunţată în dosarul nr. x/2019, Preşedintele Curţii de Apel Bucureşti a admis cererea formulată de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei şi a autorizat desfăşurarea unei inspecţii inopinate, în perioada 09.10.2019 - 11.10.2019, la sediul social al operatorului licenţiat care administrează piaţa centralizată a gazelor naturale, Bursa Română de Mărfuri S.A., având ca obiect şi scop modul de desfăşurare a activităţilor de tranzacţionare pe platformă aferente perioadei 01.08.2018 - 30.09.2019, ca urmare a tranzacţiilor efectuate de participanţii la piaţa angro de gaze naturale, utilizarea echipamentelor hardware şi software specifice, din dotarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei în spaţiul menţionat, precum şi a procedurilor aferente, pentru accesul la sistemul informatic sau la suporţi de stocare a datelor şi transferul de date din acestea, cu respectarea integrităţii datelor informatice, fiind indicate echipamentele utilizate.

Împotriva acestei încheieri, Bursa Română de Mărfuri S.A. a declarat recurs, solicitând casarea ei şi, în rejudecare, respingerea cererii de autorizare formulate de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei sau, în subsidiar, trimiterea cauzei spre o nouă judecată Curţii de Apel Bucureşti.

De asemenea, a solicitat sesizarea Curţii Constituţionale a României cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 187 alin. (2) din Legea nr. 123/2012.

În motivarea recursului, a reiterat situaţia de fapt şi a susţinut că încheierea atacată este nelegală, întrucât este nemotivată.

În cadrul acestui motiv de casare, pe care a înţeles să îl circumscrie art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta a arătat că întreaga motivare constă într-un singur paragraf, potrivit căruia "preşedintele Curţii de Apel constată că decizia de împuternicire emisă de preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei este autentică şi că măsurile coercitive solicitate nu sunt nici arbitrare, nici excesive prin raportare la gravitatea încălcării suspectate şi la importanţa elementelor de probe căutate".

În acest context, a evocat dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. şi art. 187 alin. (8) din Legea nr. 123/2012 şi a subliniat că, în speţă, este evident că instanţa de judecată, pe de o parte, nu a procedat la analiza niciuneia dintre condiţiile prevăzute de art. 187 alin. (8) din Legea nr. 123/2012, iar pe de altă parte nu a solicitat Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei explicaţii detaliate privind elementele care îi erau necesare pentru a-i permite să verifice proporţionalitatea măsurilor coercitive preconizate; simpla reluare de către Curtea de Apel Bucureşti a unora dintre condiţiile prevăzute de art. 187 din Legea nr. 123/2012 nu poate echivala cu o analiză a acestora sau cu respectarea rigorilor prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. şi art. 6 din C.E.D.O.

O altă critică, circumscrisă motivelor de recurs prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., vizează încălcarea normelor de procedură şi a Legii nr. 123/2012.

Concretizând, recurenta a susţinut că încheierea recurată este nelegală din perspectiva caracterului arbitrar şi excesiv al inspecţiei inopinate, precum şi a disproporţionalităţii măsurii autorizate şi a nerespectării prezumţiei de nevinovăţie.

Astfel, a arătat că potrivit art. 187 alin. (8) din Legea nr. 123/2012, "Preşedintele Curţii de Apel Bucureşti sau judecătorul delegat de acesta are competenţa să emită autorizaţia judiciară în vederea efectuării inspecţiei potrivit art. 186. Instanţa de judecată verifică dacă decizia de împuternicire emisă de către preşedintele ANRE este autentică şi dacă măsurile coercitive preconizate nu sunt nici arbitrare şi nici excesive, având în vedere, în special, gravitatea încălcării suspectate, importanţa elementelor de probă căutate, implicarea întreprinderii în cauză şi probabilitatea rezonabilă ca registrele şi documentele privind activitatea care au legătură cu obiectul inspecţiei să fie păstrate în incintele pentru care se solicită autorizaţia. Instanţa de judecată poate solicita ANRE explicaţii detaliate privind elementele care îi sunt necesare pentru a-i permite să verifice proporţionalitatea măsurilor coercitive preconizate."

În acest context, a evocat jurisprudenţa C.E.D.O. şi C.J.U.E. şi a subliniat că, în speţă, au fost nesocotite principiile conturate de acestea, atât timp cât intimata nu a indicat în decizia nr. 84589/01.10.2019 de declanşare a investigaţiei care este piaţa pe care s-ar fi produs tranzacţiile suspecte şi a procedat la ridicarea documentelor privind tranzacţii încheiate pe toate sub-pieţele administrate de Bursa Română de Mărfuri S.A., inclusiv tranzacţiile de tip retail încheiate în 2018, care sunt excluse în mod expres din sfera de investigare a Ordinului nr. 25/2017; perioada de timp pentru care au fost ridicate documente este una de 13 luni, deşi indiciile prezentate în faţa curţii de apel nu relevă existenţa unor tranzacţii suspecte în perioada septembrie- octombrie 2018; intimata a ridicat documente cu privire la toate tranzacţiile din perioada 01.08.2018 - 30.09.2019, între toţi participanţii, cu toate că a precizat că are indicii cu privire la tranzacţii suspecte între A. S.A. şi B. S.A.; intimata deţine deja toate raportările tranzacţiilor realizate pe platformele Bursei Române de Mărfuri S.A., acestea fiind transmise în temeiul art. 21 din Regulile aprobate prin Ordinul nr. 105/2018, astfel că nu se impunea ridicarea lor prin mijloace coercitive şi, mai mult, nu a indicat în decizia nr. 84589/01.10.2019 care ar fi aportul sau implicarea Bursei Române de Mărfuri S.A. la încălcarea legii, pentru a se justifica măsuri coercitive.

Conchizând, a susţinut că măsura inspecţiei inopinate este excesivă, disproporţionată şi arbitrară, fiind contrară garanţiilor prevăzute de lege.

Potrivit recurentei, lipsa unei indicări clare a faptelor imputate investigate conduce la imposibilitatea de a-şi exercita dreptul la apărare şi de a distinge documentele pe care intimata are dreptul de a le consulta sau copia, de a distinge informaţiile şi declaraţiile pe care este obligată să le furnizeze, în raport cu indiciile pe care le-ar avea cu privire la încălcarea legii, de celelalte documente şi informaţii cu privire la care nu trebuie sa suporte o astfel de ingerinţă în sfera activităţii sale private; totodată, îi încalcă dreptul de a nu se autoincrimina, prevăzut de jurisprudenţa C.J.U.E.

În final, a arătat că, potrivit art. 184 din Legea nr. 123/2012, intimata avea dreptul de a-i solicita informaţiile şi documentele necesare, menţionând baza legală şi scopul solicitării, şi putea stabili termene până la care aceste informaţii şi documente să-i fie furnizate, nerespectarea acestei obligaţii de către operatorul economic putând constitui chiar contravenţie, conform art. 195 din Legea nr. 123/2012.

Or, intimata nu a înţeles să se folosească, în prealabil, de procedura solicitării documentelor necesare, cu acordarea unui termen pentru furnizarea acestora, ci a trecut la efectuarea unei inspecţii inopinate.

Aşa fiind, în opinia recurentei, măsura autorizată de Curtea de Apel Bucureşti este disproporţionată, inclusiv în condiţiile în care îi revenea, oricum, obligaţia raportării tranzacţiilor efectuate, în conformitate cu Ordinul A.N.R.E. nr. 105/2018 şi, mai mult, nesocoteşte prezumţia de nevinovăţie.

La 04.11.2019 intimata a depus întâmpinare, prin care a invocat excepţia inadmisibilităţii recursului.

Astăzi, în şedinţă publică, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă a invocat din oficiu excepţia necompetenţei sale materiale de atribuţiune, asupra căreia, cu prioritate, reţine următoarele:

Potrivit art. 187 alin. (1) din Titlul II al Legii nr. 123/2012, modificată, personalul A.N.R.E. efectuează inspecţii numai în baza deciziei de împuternicire emise de către preşedintele autorităţii competente şi cu autorizarea judiciară dată prin încheiere de către preşedintele Curţii de Apel Bucureşti sau de către un judecător delegat de acesta.

Recursul are ca obiect încheierea nr. 5/02.10.2019, pronunţată în dosarul nr. x/2019, prin care preşedintele Curţii de Apel Bucureşti a admis cererea formulată de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei şi a autorizat desfăşurarea unei inspecţii inopinate, în perioada 09.10.2019 - 11.10.2019, la sediul social al operatorului licenţiat care administrează piaţa centralizată a gazelor naturale, Bursa Română de Mărfuri S.A.

Legea nr. 123/2012 cuprinde două titluri; dacă Titlul I stabileşte cadrul de reglementare pentru desfăşurarea activităţilor în sectorul energiei electrice şi al energiei termice produse în cogenerare, Titlul II reglementează cadrul pentru desfăşurarea activităţilor privind producţia, transportul, distribuţia, finalizarea şi înmagazinarea gazelor naturale şi a gazelor naturale lichefiate.

Potrivit art. 88 alin. (7) din Titlul I al Legii nr. 123/2012, încheierea de autorizare judiciară a inspecţiei efectuate de A.N.R.E. asupra operatorilor economici de pe piaţa energiei electrice poate fi atacată cu recurs la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie; în schimb, în art. 187 alin. (2) din Titlul II, calea de atac a recursului împotriva încheierii de autorizare judiciară a inspecţiei efectuate de A.N.R.E. asupra operatorilor economici de pe piaţa gazelor naturale a fost suprimată.

În speţă, Bursa Română de Mărfuri S.A. a declarat recurs, solicitând şi sesizarea Curţii Constituţionale a României cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 187 alin. (2) din Legea nr. 123/2012.

Conform art. 483 alin. (4) C. proc. civ., recursul se soluţionează de instanţa ierarhic superioară celei care a pronunţat hotărârea atacată.

Însă, în considerarea caracterului definitiv al încheierii recurate, nu a fost stabilită nicio normă de competenţă care să determine, din punct de vedere al competenţei materiale de atribuţiune, secţia căreia i-ar reveni atributul judecării recursurilor împotriva încheierilor de autorizare judiciară a inspecţiei.

Justa încadrare a naturii litigiului, necesară în vederea stabilirii competenţei funcţionale, presupune stabilirea naturii investigaţiei (care se încheie prin decizia de finalizare a investigaţiei), deoarece aceasta este operaţiunea autorizată prin încheierea atacată cu recurs.

Potrivit art. 24 alin. (3) din Regulamentul pentru organizarea şi desfăşurarea activităţii de investigaţie în domeniul energiei privind funcţionarea pieţei angro de energie, aprobat prin Ordinul nr. 25/2017 al preşedintelui A.N.R.E., modificat şi completat prin Ordinul nr. 168/2019 al preşedintelui A.N.R.E., aplicabil şi în domeniul gazelor naturale, aşa cum reiese din prevederile art. 2 alin. (2) din Regulament, "decizia de finalizare a investigaţiei se supune căilor de atac prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare."

Aşadar, decizia de finalizare a investigaţiei are natură administrativă, ceea ce impune concluzia că şi etapele premergătoare, inclusiv autorizarea judiciară a investigaţiei, au aceeaşi natură.

Într-o atare situaţie, în care legea nu indică în mod expres vreun criteriu care să determine secţia căreia i-ar reveni atributul judecării recursului, devine incident art. 5 alin. (3) C. proc. civ. şi, în lipsa unei dispoziţii legale şi a uzanţelor, instanţa competentă să soluţioneze prezentul recurs urmează să fie identificată şi prin prisma dispoziţiilor legale privitoare la situaţii asemănătoare.

În acest sens, instanţa supremă reţine că prevederile art. 38 alin. (6) şi cele ale art. 40 din Legea nr. 21/1996 relevă natura administrativă a contestării ordinelor de inspecţie ori a încheierii de autorizare, în materie de concurenţă; această natură juridică a fost confirmată şi prin decizia nr. 403/2018 a Curţii Constituţionale.

Aşadar, şi din această perspectivă natura litigiului este una administrativă.

Faţă de considerentele anterior expuse, competenţa soluţionării recursului aparţine secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţie în favoarea căreia urmează să fie declinată, în baza art. 132 alin. (3), cu aplicarea art. 136 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Declină în favoarea secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie competenţa de soluţionare a recursului declarat de Bursa Română de Mărfuri S.A. împotriva încheierii nr. 5/02.10.2019, pronunţată de Preşedintele Curţii de Apel Bucureşti, în dosarul nr. x/2019.

Fără nicio cale de atac.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 ianuarie 2020.