Abuse of office typicity: Constitutional limit to "defective performance" and non-retroactivity of civil procurement de-criminalization

Şedinţa publică din data de 14 mai 2019

Deliberând asupra recursului în casaţie de faţă, în baza actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 505 din data de 20 iunie 2013, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I Penală, în dosarul nr. x/2006, a fost respinsă, printre altele, cererea formulată de inculpatul A. de schimbare a încadrării juridice - potrivit art. 334 din C. proc. pen. anterior - din infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată prev. de art. 248 din C. pen. anterior rap. la art. 2481 din C. pen. anterior cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. anterior (după caz), în infracţiunea de neglijenţă în serviciu prev. de art. 249 din C. pen. anterior cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. anterior (după caz), ca neîntemeiată.

În temeiul art. 248 din C. pen. rap. la art. 2481 din C. pen. anterior, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. anterior, a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 9 (nouă) ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată.

S-a făcut aplic. art. 71 şi art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi lit. c) din C. pen. anterior, pedeapsă accesorie, pe durata executării pedepsei principale.

S-a făcut aplic. art. 65 şi art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi lit. c) din C. pen. anterior, pedeapsă complementară, pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei principale.

S-a constatat că inculpatul nu a fost reţinut şi/sau arestat preventiv în cauză.

S-a constatat că S.C. x S.R.L. ROMANIA (cu sediul în Bucureşti, Calea x, corp C, sector 6) nu a formulat nicio plângere prealabilă potrivit dispoziţiilor legale aplicabile în materie pentru persoana vătămată.

S-a constatat că persoana vătămată S.C. B. S.A. (cu sediul în Bucureşti, str. x, sector 2) nu a participat în procesul penal nici în calitate de parte vătămată, nici în calitate de parte civilă, învederând instanţei că - la data de 26.09.2006, în Consiliul de Administraţie - nu a înregistrat existenţa vreunui prejudiciu în ceea ce o priveşte.

S-a constatat că, la data de 07.11.2012, prin administrator judiciar C., persoana vătămată S.C. B. S.A. a învederat că se constituie parte civilă în cauză, dar - în raport de această manifestare de voinţă şi de momentul procesual la care ea a intervenit - instanţa a constatat nerespectarea dispoziţiilor art. 15 din C. proc. pen. anterior, astfel că nu a dispus citarea sa ca parte civilă.

În temeiul art. 14 şi art. 346 din C. proc. pen. anterior rap. la art. 998 din C. civ., a fost respinsă - ca neîntemeiată - acţiunea civilă formulată în raport de inculpat de către partea civilă x AKTIENGESELLSCHAFT, prin care s-a solicitat acordarea sumei de 1.000.000 euro, reprezentând daune materiale şi morale.

În temeiul art. 357 alin. (2) lit. c) din C. proc. pen. anterior, s-a menţinut sechestrul asigurător dispus prin ordonanţa nr. 90/P/2005 din data de 11.01.2006 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Bucureşti, asupra bunurilor imobile aflate în proprietatea inculpatului A., întrucât persoana vătămată S.C. B. S.A. se poate adresa instanţei civile pentru repararea pagubei materiale pricinuite prin infracţiune, potrivit art. 19 din C. proc. pen. anterior.

Împotriva sentinţei pronunţate de către instanţa de fond a declarat apel, printre alţii, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi inculpatul A..

Prin decizia penală nr. 1632/A din data de 22 noiembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a I-a penală, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., a admis, printre altele, apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, inculpatul A., şi alţii, împotriva sentinţei penale nr. 505 din data de 20 iunie 2013, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I Penală, în dosarul nr. x/2006.

A desfiinţat, în parte, sentinţa penală apelată şi, în fond, rejudecând:

În temeiul art. 386 alin. (1) din C. proc. pen., a schimbat încadrarea juridică a faptelor pentru care a fost trimis în judecată inculpatul A., din infracţiunea prev. de art. 248 din C. pen. anterior rap. la art. 2481 din C. pen. anterior, cu aplic. art. 41 alin. (2) din C. pen. anterior, în infracţiunea prev. de art. 297 alin. (1) din C. pen. în ref. la art. 309 din C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen.

În temeiul art. 396 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen., l-a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 6 (şase) ani închisoare pentru infracţiunea de abuz în serviciu în formă continuată şi cu consecinţe deosebit de grave, prev. de art. 297 alin. (1) din C. pen. în ref. la art. 309 din C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen.

În temeiul art. 67 alin. (2) din C. pen. rap. la art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen., a interzis inculpatului exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat şi de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, pe o perioadă de 4 ani după executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii.

În temeiul art. 65 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen., a interzis inculpatului ca pedeapsă accesorie pe durata executării pedepsei închisorii exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat şi de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii.

În temeiul art. 19 alin. (1) şi art. 20 alin. (1) şi (4) din C. proc. pen., a respins, ca tardivă, acţiunea civilă formulată de persoana vătămată S.C. B. S.A. prin administrator judiciar C., în faţa instanţei de fond, la termenul de judecată din data de 07.11.2012.

A menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate cu privire la inculpatul A., şi alţii.

Împotriva hotărârii instanţei de apel a formulat prezentul recurs în casaţie inculpatul A., invocând cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

În motivarea recursului în casaţie, inculpatul A. a susţinut că fapta concretă de a nu îndeplini unele acte referitoare la efectuarea a două achiziţii publice de aparataj electric de joasă tensiune contrafăcut sub marca x şi de aparataj electric de joasă tensiune marca x, iar pe altele le-a îndeplinit în mod defectuos, care a cauzat o pagubă autorităţii contractante S.C. B. S.A. în valoare de 71.797.868.666 ROL nu este prevăzută de lege, întrucât acţiunile şi inacţiunile ilicite care i se impută nu se circumscriu elementelor de tipicitate prevăzute de norma legală de incriminare a infracţiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (1) din C. pen., cu referire la decizia nr. 405 din 15.06.2016 a Curţii Constituţionale şi la prevederile art. 19 din Convenţia de la New York împotriva corupţiei din 31.10.2003.

Astfel, Curtea Constituţională, prin decizia nr. 405 din 15.06.2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 517 din 08.07.2016, a constatat că dispoziţiile art. 246 din C. pen. anterior şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii", respectiv prin încălcarea unei legi, ordonanţe sau ordonanţe de urgenţă ale Guvernului, aşa cum se arată la parag. 61 şi 65 din decizie.

Potrivit art. 147 alin. (1) din Constituţie, constatarea de către Curtea Constituţională a neconstituţionalităţii unei legi sau ordonanţe are ca efect încetarea aplicării normei în cauza la 45 zile de la publicarea în Monitorul Oficial a deciziei Curţii Constituţionale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun în acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei, aceasta prevedere din Constituţie fiind preluată de art. 31 alin. (3) teza I din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale.

O alta normă constituţională importantă este cea prevăzută la art. 147 alin. (4) din Constituţie, care stabileşte că deciziile Curţii Constituţionale sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor.

Decizia nr. 405 din 15.06.2016 a Curţii Constituţionale, a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 517 din 08.07.2016.

Parlamentul avea obligaţia ca în termen de 45 zile de la publicarea deciziei nr. 405 din 15.06.2016 a Curţii Constituţionale, respectiv de la data de 08.07.2016, să pună de acord prevederile neconstituţionale constatate la art. 297 alin. (1) din C. pen. privind infracţiunea de abuz în serviciu.

Potrivit prevederilor art. 31 alin. (3) teza a 11-a din Legea nr. 47/1992, pe perioada celor 45 zile, respectiv de la 08.07.2016 la 22.08.2016, dispoziţiile art. 246 din C. pen. anterior şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. au fost suspendate de drept.

A susţinut că, întrucât Parlamentul sau Guvernul nu au intervenit, în cele 45 zile de la publicarea deciziei nr. 405 din 15.06.2016 a Curţii Constituţionale, efectele acestor norme penale au încetat din acel moment, astfel că în conţinutul infracţiunii de abuz în serviciu, prev. art. 297 alin. (1) din C. pen., a intervenit o modificare a elementelor constitutive ale acestei infracţiuni, sub aspectul laturii obiective, fiind limitat domeniul de aplicare al acestei infracţiuni prin excluderea tuturor cazurilor în care norma a cărei încălcare este imputată subiectului activ al infracţiunii nu este o lege, o ordonanţă sau o ordonanţă de urgenţă ale Guvernului.

Mai mult, Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31.10.2003, prevede la art. 19 denumit "Abuzul în funcţie" că:

"Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracţiune, în cazul în care actele au fost săvârşite cu intenţie, faptei unui agent public de a abuza de funcţiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abţine să îndeplinească, în exerciţiul funcţiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obţine un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate".

Prin efectul ratificării de către Parlament, prin Legea nr. 365/2004, această Convenţie face parte din dreptul intern şi, potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (2) din Constituţie, creează drepturi şi obligaţii în sarcina persoanelor fizice şi juridice, fiind aplicata în mod nemijlocit de către instanţele de judecată.

Potrivit principiului legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), prevăzut de art. 23 alin. (12) din Constituţie şi de art. 2 alin. (2) din C. pen., nicio fapta nu poate fi considerată infracţiune dacă nu există o lege care să prevadă acest lucru şi nicio sancţiune penală nu poate fi aplicată dacă ea nu era prevăzută de lege pentru fapta comisă.

Acelaşi principiu al legalităţii incriminării şi pedepsei este reglementat şi de art. 7 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, iar potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a stabilit că se interzice aplicarea normelor penale, atât prin extinderea conţinutului infracţiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, cât şi prin interpretarea şi aplicarea în mod extensiv în defavoarea acuzatului.

Din analiza comparativă a conţinutului constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu, prev. art. 297 alin. (1) din C. pen. şi cel al infracţiunii de abuz în funcţie prev. de art. 19 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei din 31.10.2003, se constată neconcordanţe în ce priveşte comportamentul subiectului activ (elementul material al laturii obiective a infracţiunii) ce poate avea semnificaţie penală. Dacă în cazul infracţiunii de abuz în serviciu acţiunea sau inacţiunea constă într-un act îndeplinit în mod defectuos nedefinit, în celălalt caz al infracţiunii de abuz în funcţie acţiunea sau inacţiunea constă doar într-un act îndeplinit cu încălcarea legii.

În caz de neconcordanţă între norma penală din dreptul intern prev. de art. 297 alin. (1) din C. pen. - şi norma din dreptul internaţional art. 19 din Convenţia de la New York împotriva corupţiei din 31.10.2003 (care consacră principiul legalităţii incriminării), care privesc aspecte legate de protecţia drepturilor omului, vor avea prioritate de aplicare prevederile internaţionale, conform art. 20 alin. (2) din Constituţie.

A susţinut că fapta concretă de a iniţia procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de aparataj electric de joasă tensiune marca x şi marca x, deşi contractul nu era cuprins în programul anual al achiziţiilor publice şi nici nu era determinat obiectul contractului de apariţia unei situaţii de forţa majoră sau a unor situaţii care impuneau acoperirea urgentă a unor necesităţi neprevăzute, nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă prevăzute de norma de incriminare, întrucât recurentul condamnat a încălcat dispoziţiile art. 23 lit. a) din H.G. nr. 461/2001 pentru aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 60/2001 privind achiziţiile publice, act normativ care are putere inferioară unei legi, unei ordonanţe sau ordonanţe de urgenţă ale Guvernului, situaţie pe care instanţa de apel a omis să o analizeze.

Fapta concretă de a nu îndeplini unele acte referitoare la efectuarea a două achiziţii publice de aparataj electric de joasă tensiune contrafăcut sub marca x şi de aparataj electric de joasă tensiune marca x sau de a le îndeplini în mod defectuos, care a cauzat o pagubă autorităţii contractante S.C. B. S.A. în valoare de 71.797.868.666 ROL nu este prevăzută de lege, întrucât nu s-a realizat urmarea imediată cerută de forma tipică a infracţiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (1) din C. pen., respectiv autoritatea contractantă B. S.A. nu a suferit niciun prejudiciu de pe urma celor doua proceduri de achiziţii publice de aparataj electric de joasă tensiune marca x şi marca x, motiv pentru care nu s-a constituit parte civilă în procesul penal.

Prejudiciul de 51.517.470.147 ROL stabilit în Raportul de constatare tehnico-ştiintifică financiar contabilă nu este real, întrucât pentru determinarea acestui prejudiciu specialiştii Direcţiei Naţionale Anticorupţie au folosit ca bază de comparaţie preţurile de fabrică sau de catalog pentru aparataj electric de joasă tensiune marca x, menţionate în anexele la adresa din data de 18.11.2005 emisă de x D. S.R.L. la solicitarea DNA şi nu preţurile de piaţă stabilite pe principiul cererii şi ofertei, aşa cum erau tranzacţionate aceste bunuri pe piaţa liberă din România sau pe Bursa Română de Mărfuri .

La instanţa de apel a depus la dosar adresa din 01.06.2016 emisă de Bursa Română de Mărfuri S.A., cu preţuri de tranzacţionare pentru aparataj electric de joasă tensiune marca x, identic cu cel achiziţionat de B. S.A. de la furnizorul C.F.R.-S.S.V.M. S.A., pentru aceeaşi perioadă, din care rezultă un preţ de tranzacţionare cu 20% mai mare decât preţul de achiziţie plătit de B. S.A..

În aceste condiţii, hotărârea instanţei de apel este nelegală, întrucât paguba tipică infracţiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (1) din C. pen. nu există în patrimoniul B. S.A.., recurentul A. fiind condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

A susţinut că fapta concretă de a nu îndeplini unele acte referitoare la efectuarea a două achiziţii publice de aparataj electric de joasă tensiune contrafăcut sub marca x şi de aparataj electric de joasă tensiune marca x, iar pe altele le-a îndeplinit în mod defectuos, care a cauzat o pagubă autorităţii contractante S.C. B. S.A. în valoare de 71.797.868.666 ROL, prin încălcarea dispoziţiilor art. 15 alin. (1) din O.U.G. nr. 60/2001, art. 12 lit. b) şi lit. h) din O.U.G. nr. 60/2001 şi art. 23 lit. a) din H.G. nr. 461/2001 a fost dezincriminata prin adoptarea Legii nr. 193/2013 privind aprobarea O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi a Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, acte normative complinitorii normei penale reprezentate de art. 297 alin. (1) din C. pen. privind infracţiunea de abuz în serviciu.

La data săvârşirii faptei concrete reţinute recurentului condamnat A. era în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 privind achiziţiile publice.

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 şi Hotărârea de Guvern nr. 461/2001 au fost abrogate prin intrarea în vigoare, la data de 30.06.2006, a O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 418/15.05.2006.

B. S.A. nu are calitate de entitate contractantă şi este exceptată de a aplica procedurile de achiziţie publică şi achiziţii sectoriale prevăzute de Legea nr. 98/2016 şi de Legea nr. 99/2016, fiind legi cadru care se aplică în completarea legii penale, iar din punct de vedere penal echivalează cu dezincriminarea faptelor.

A arătat că, în aceste condiţii, hotărârea instanţei de apel este nelegală, întrucât fapta concretă reţinută, care a constat în exercitarea atribuţiilor de serviciu prin încălcarea dispoziţiilor art. 15 alin. (1) din O.U.G. nr. 60/2001, art. 12 lit. b) şi lit. h) din O.U.G. nr. 60/2001 şi art. 23 lit. a) din H.G. nr. 461/2001, a fost dezincriminată prin intrarea în vigoare, succesiv, a O.U.G. nr. 34/2004, a Legii nr. 193/2013, a Legii nr. 98/1916 şi a Legii nr. 99/2016.

Prin încheierea nr. 436/RC din 4 decembrie 2018, pronunţată în dosarul nr. x/2006, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 1632/A din 22 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală, pronunţată în dosarul nr. x/2006.

Înalta Curte, analizând pe fond recursul în casaţie declarat de inculpatul A., constată că acesta este nefondat, având în vedere următoarele considerente:

Conform dispoziţiilor art. 433 C. proc. pen., în calea extraordinară a recursului în casaţie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este obligată să verifice, în condiţiile legii, conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar conform art. 447 C. proc. pen., pe această cale se verifică exclusiv legalitatea deciziei prin prisma cazurilor de recurs în casaţie expres şi limitativ prevăzute de lege.

Aşadar, se constată că potrivit noului C. proc. pen. recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac, prin care sunt supuse verificării hotărâri definitive care au autoritate de lucru judecat, însă, numai în cazuri expres şi limitativ prevăzute de lege şi doar pentru motive de nelegalitate. Drept urmare, chestiunile de fapt analizate de instanţa de fond şi de apel (situaţia de fapt rezultată din coroborarea probelor), intră în puterea lucrului judecat şi excedează cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie.

Prin limitarea cazurilor în care poate fi exercitată, această cale extraordinară de atac tinde să asigure echilibrul între principiul legalităţii şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, precum şi stabilitatea situaţiilor juridice rezultate din hotărârile judecătoreşti definitive, legalitatea hotărârilor definitive putând fi verificată doar pentru motivele expres şi limitativ prevăzute, aşa cum s-a arătat anterior, fără ca pe calea recursului în casaţie să poată fi invocate şi, corespunzător, să poată fi analizate de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie orice încălcări ale legii, ci numai cele pe care legiuitorul le-a apreciat ca având consecinţe grave, excluzând reexaminarea faptelor şi probelor deoarece, în acest mod, s-ar ajunge la transformarea recursului în casaţie într-un al doilea apel.

Aceste consideraţii sunt valabile şi cu privire la cazul de recurs în casaţie invocat de inculpatul A., prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării "dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală" şi care se circumscrie situaţiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare ori când instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune. Dată fiind natura juridică a recursului în casaţie, de cale de atac exclusiv de drept, acest caz de casare nu poate fi invocat pentru a se obţine, de exemplu, schimbarea încadrării juridice a faptei sau pentru a se constata incidenţa unei cauze justificative sau de neimputabilitate, acesta fiind atributul exclusiv al instanţelor de fond şi de apel.

Pe de altă parte, raportat la modul de legiferare a celor două teze ale art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. (neprevederea în legea penală şi lipsa vinovăţiei prevăzute de lege) şi la dispoziţiile art. 15 alin. (1) C. pen., în conformitate cu care infracţiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârşită cu vinovăţie, nejustificată şi imputabilă persoanei care a săvârşit-o, se constată că doar neprevederea în legea penală, ce subsumează situaţiilor în care nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii din punct de vedere obiectiv, a fost avută în vedere de legiuitor atunci când a reglementat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. Ca atare, dispoziţiile ce reglementează acest caz de recurs în casaţie corespund prevederilor art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., conferind Înaltei Curţi posibilitatea de a examina în cadrul recursului în casaţie criticile prin care se invocă împrejurarea că fapta nu este prevăzută de legea penală şi cele referitoare la lipsa elementelor constitutive ale infracţiunii, cu excepţia celor ce vizează vinovăţia, adică doar din perspectiva tipicităţii obiective a infracţiunii.

Înalta Curte constată ca fiind neîntemeiată critica recurentului inculpat, în sensul că fapta sa nu este prevăzută de legea penală, întrucât acţiunile şi inacţiunile ilicite care i se impută nu se circumscriu condiţiilor de tipicitate obiectivă prevăzute de norma legală de incriminare a infracţiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297 alin. (1) din C. pen., în raport de situaţia de fapt stabilită definitiv în cauză prin sentinţa pronunţată de instanţa de fond, situaţie de fapt la care a achiesat şi instanţa de apel.

Aşadar, această critică nu este aptă a complini lipsa indicării unor chestiuni de nelegalitate de natură a atrage incidenţa cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., atâta timp cât faptele, aşa cum au fost ele reţinute în mod definitiv prin sentinţă şi decizie, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu în formă continuată şi cu consecinţe deosebit de grave, pentru care inculpatul a fost condamnat.

Cu titlu prealabil, se impune a fi precizat că, aşa cum s-a reţinut prin sentinţa penală nr. 505 din data de 20 iunie 2013, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I Penală, în dosarul nr. x/2006, atribuţiile de serviciu ale inculpatului A. erau reglementate de art. 20 pct. B, alin. (2), lit. a)-l), Anexa 4.1, privind Statutul Societăţii Comerciale de Producere a Energiei Electrice B. S.A. din H.G. nr. 627/2000, precum şi de Regulamentul de organizare şi funcţionare al aceleiaşi societăţi, aprobat prin H.C.A. nr. 7/2000.

Potrivit H.G. nr. 627/2000, directorul general are, în principal, printre altele, următoarele atribuţii: încheie acte juridice, în numele şi pe seama B. S.A., în limita împuternicirilor acordate de consiliul de administraţie; aprobă operaţiunile de vânzare şi cumpărare de bunuri potrivit competenţelor legale şi statutului; aprobă operaţiunile de încasări şi plăţi potrivit competenţelor legale şi statutului.

Totodată, Regulamentul de organizare şi funcţionare al B. S.A. stabileşte în sarcina directorului general, printre altele, ca atribuţii, responsabilităţi şi competenţe principale, următoarele atribuţii: asigurarea coordonării şi controlului asupra activităţilor societăţii, în ceea ce priveşte utilizarea resurselor financiare, materiale şi umane; gestionarea patrimoniului S.C. B. S.A., urmărirea şi controlul modului de gestionare a bunurilor aflate în patrimoniul acesteia, responsabilităţi: administrarea patrimoniului societăţii comerciale şi competenţe: coordonarea şi controlarea activităţilor S.C. B. S.A.; aprobarea operaţiunilor de încasări şi plăţi, potrivit competenţelor legale şi statutului societăţii comerciale; încheierea de contracte comerciale şi civile, în numele şi pe seama S.C. B. S.A., cu informarea Consiliului de Administraţie.

I. În referire la activitatea infracţională desfăşurată de inculpatul A. în legătură cu achiziţia de către S.C. B. S.A. de aparataj electric de joasă tensiune contrafăcut sub marca x, prin sentinţa penală anterior menţionată, s-au reţinut factual următoarele:

S.C. B. S.A. a întocmit comanda nr. x/27.09.2004 către S.C. E. S.A., în valoare totală de 9.271.602.790 ROL, exclusiv TVA, în care s-a menţionat termenul şi modalitatea de plată (10 zile de la data recepţiei mărfii), condiţii de livrare (DDP - sucursale de F.), termen de livrare (15 zile de la data confirmării comenzii), garanţia tehnică, precum şi faptul că produsele vor fi însoţite de certificate de calitate, certificate de conformitate, buletine de încercare şi fişa tehnică a fiecărui produs.

Această comandă a fost semnată, printre alţii, de inculpatul A..

La mai puţin de o lună, la data de 22.10.2004, autoritatea contractantă S.C. B. S.A. a întocmit o comandă suplimentară către S.C. E. S.A. Bucureşti, înregistrată sub nr. x/22.10.2004, în valoare totală de 7.472.764.975 ROL (exclusiv TVA), în care erau prevăzute condiţiile ce trebuiau îndeplinite de firma furnizoare, condiţii identice cu cele din comanda precedentă (termen şi modalitate de plată, condiţii de livrare, termen de livrare, garanţie tehnică), precum şi anexa cu necesarul de aparataj electric de joasă tensiune marca x, defalcat pe sucursale.

Şi această comandă, nouă, a fost semnată, printre alţii, de către inculpatul A. - director general.

S-a reţinut că, în relaţia comercială cu S.C. E. S.A., inculpatul A. a încălcat o serie de prevederi legale, concertat (prin acţiuni/omisiuni de acelaşi tip ori complementare), după caz, şi anume:

- a iniţiat procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, deşi contractul nu era cuprins în programul anual al achiziţiilor publice şi nici nu era determinat obiectul contractului de apariţia unei situaţii de forţă majoră sau a unor situaţii care impuneau acoperirea urgentă a unor necesităţi neprevăzute;

- nu a estimat valoarea contractului de achiziţie publică - operaţiune necesară pentru a decide asupra oricărui demers ulterior;

- nu a efectuat studiul pieţei şi nici consultarea bazei proprii de date, nu a transmis cereri de ofertă furnizorilor agreaţi şi nici celor cu premise speciale;

- a aplicat procedura cererii de ofertă (procedura simplificată de atribuire a unui contract de achiziţie publică, prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi furnizori, executanţi sau prestatori), prev. de art. 9 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 60/2001 (deşi, de regulă, contractele de achiziţie publică se atribuie prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau restrânsă), cu depăşirea pragului de 40.000 euro (în echivalent în RON) pe contractul de furnizare pe tip de produs (la contactoare de joasă tensiune = 80.278 euro, fără TVA; la întrerupătoare de joasă tensiune = 46.186 euro, fără TVA; la siguranţe de joasă tensiune = 91.575,5 euro, fără TVA);

- a aplicat procedura negocierii cu o singură sursă (procedura prin care autoritatea contractantă se consultă şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu un singur furnizor, executant sau prestator), prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) teza a II-a din O.U.G. nr. 60/2001, deşi S.C. B. S.A. nu se afla în niciunul dintre cazurile de la art. 12 lit. a)-h) din O.U.G. nr. 60/2001 (ultimul dintre ele fiind de luat în mod special în dezbatere: în situaţie de forţă majoră, respectiv stare de necesitate ori altele asemenea sau în orice alte cazuri temeinic motivate care nu au putut fi prevăzute şi ale căror circumstanţe, sub nici o formă, nu se datorează vreunei acţiuni a autorităţii contractante, dar numai pentru achiziţionarea produselor, serviciilor, lucrărilor necesare pentru a face faţă situaţiei de extremă urgenţă, într-o perioadă imediată, perioadă care nu poate depăşi durata normală de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă);

- nu a încheiat contractul de achiziţie publică cu ofertantul (S.C. E. S.A.) a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare de către comisia de evaluare - în perioada de valabilitate a ofertelor - aşa cum dispunea art. 71 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 60/2001, ocazie cu care S.C. E. S.A. avea obligaţia de a constitui garanţia de bună execuţie în conformitate cu prevederile cuprinse în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei (potrivit art. 72 din O.U.G. nr. 60/2001).

S-a remarcat că oferta nu era susţinută de vreun înscris care să ateste dreptul de a comercializa sub orice formă produse marca x şi că firmele de la care s-au solicitat oferte (şase la număr: S.C. E. S.A. Bucureşti, S.C. G. S.R.L. Bacău, S.C. H. S.A. Bucureşti, S.C. I. S.A. Bucureşti, S.C. J. S.A. Bucureşti şi S.C. K. S.A. Bacău) nu erau printre furnizorii agreaţi de S.C. B. S.A.

Mai mult, s-a constatat că au fost transmise cereri de ofertă şi unor firme (S.C. K. S.A. Bacău, S.C. G. S.R.L. Bacău) care nu aveau prevăzut în obiectul de activitate principal şi secundar codurile aferente produselor electrice de joasă tensiune, deci respectivele societăţi nu puteau comercializa astfel de produse şi nu aveau calitatea de furnizori pentru produsele din cererile de ofertă.

La cele ce preced, se adaugă şi alte nereguli, respectiv prezentarea aceluiaşi certificat emis de către producătorul german x, pentru a face dovada îndeplinirii condiţiei din cererea de ofertă, privind implementarea sistemului calităţii ISO - 9000 - în copie - de către cele patru societăţi care ar fi transmis oferte: S.C. K. S.A. Bacău, S.C. J. S.A. Bucureşti, S.C. G. S.R.L. Bacău şi S.C. E. S.A. Bucureşti, respectiv înregistrarea de oferte fără număr de înregistrare şi data întocmirii.

S-a reţinut că, în planul anual al achiziţiilor publice pe anul 2004, aprobat de inculpatul A., în calitate de director general al S.C. B. S.A., înregistrat sub nr. x/16.12.2003, au fost alocate explicit sume de bani - estimate la 16,63 miliarde RON (ROL), pentru achiziţia de aparataj electric de joasă, înaltă şi medie tensiune de la următorii furnizori: S.C. L. S.A. Titu, S.C. M. S.A. Piteşti, S.C. N. S.A. Târgu Secuiesc, S.C. CONTACTOARE S.A. Buzău şi S.C. O. S.A. Botoşani.

De asemenea, s-a reţinut că, în speţă, nu a existat situaţie de forţă majoră sau altă situaţie care impunea acoperirea urgentă a unor necesităţi neprevăzute, pentru a se declanşa procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică - neprevăzut în planul anual de achiziţii.

Totodată, s-a reţinut că, în speţă, nu a existat situaţie de forţă majoră, respectiv stare de necesitate ori altele asemenea sau orice alte cazuri temeinic motivate care nu au putut fi prevăzute şi ale căror circumstanţe, sub nici o formă, nu se datorează vreunei acţiuni a autorităţii contractante, cum nu a fost cazul de a se achiziţiona produse (aparataj electric de joasă tensiune - siguranţe automate, transformatoare, contactoare, întrerupătoare) necesare pentru a face faţă situaţiei de extremă urgenţă, într-o perioadă imediată, perioadă care nu poate depăşi durata normală de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă, pentru a se recurge la procedura negocierii cu o singură sursă.

Astfel, s-a constatat că nicio situaţie deosebită - care să se circumscrie celor de mai sus - nu a fost înregistrată în activitatea S.C. B. S.A., nu la nivel naţional, dar nici la nivel de sucursală, în perioada care interesează în cauză.

Prin urmare, s-a reţinut că nu există justificare nici pentru "comanda nr. x/27.09.2004", nici pentru "comanda nr. x/22.10.2004" (suplimentară), comenzi ferme, ambele adresate de S.C. B. S.A. către S.C. E. S.A.

Prin compararea preţurilor practicate de S.C. P. S.A. (la produse similare), cu preţurile la care S.C. B. S.A. a achiziţionat produsele de la S.C. E. S.A. Bucureşti (anexa 3 a raportului de constatare tehnico-ştiinţifică), reies următoarele:

- faţă de preţul de comercializare practicat pe piaţă la produsul "siguranţe MPR 500 V - 80 A", respectiv de 46.000 RON, S.C. B. S.A. a plătit către furnizorul său (S.C. E. S.A. Bucureşti) preţul de 1.783.635 RON pentru acelaşi produs, respectiv de 38 ori mai mult;

- faţă de preţul de comercializare practicat pe piaţă la produsul "siguranţe MPR 500 V - 160 A", respectiv de 224.000 RON, S.C. B. S.A. a plătit către furnizorul său (S.C. E. S.A. Bucureşti) preţul de 3.959.235 RON pentru acelaşi produs, respectiv de 17 ori mai mult;

- faţă de preţul de comercializare practicat pe piaţă la produsul "siguranţe MPR 500 V - 315 A", respectiv de 224.000 RON, S.C. B. S.A. a plătit către furnizorul său (S.C. E. S.A. Bucureşti) preţul de 4.339.860 RON pentru acelaşi produs, respectiv de 19 ori mai mult;

- faţă de preţul de comercializare practicat pe piaţă la produsul "siguranţe automate 20 A - 1pol", respectiv de 101.300 RON, S.C. B. S.A. a plătit către furnizorul său (S.C. E. S.A. Bucureşti) preţul de 837.690 RON pentru acelaşi produs, respectiv de 8 ori mai mult;

- faţă de preţul de comercializare practicat pe piaţă la produsul "siguranţe automate 25 A - 1pol", respectiv de 101.300 RON, S.C. B. S.A. a plătit către furnizorul său (S.C. E. S.A. Bucureşti) preţul de 890.925 RON pentru acelaşi produs, respectiv de 8 ori mai mult.

S-a reţinut că însuşi apărătorul intereselor părţii civile x AKTIENGESELLSCHAFT (Germania) în România, prin adresa nr. x/27.09.2005, învedera - în esenţă - următoarele: S.C. E. S.A. Bucureşti nu figurează în baza sa de date ca fiind distribuitor de produse x; nu au existat nici un fel de relaţii comerciale între S.C. x S.R.L. România şi S.C. E. S.A. Bucureşti; nici una dintre societăţile comerciale implicate în circuitul comercial nu sunt distribuitoare de produse x şi nu au desfăşurat relaţii comerciale cu reprezentantul său autorizat în România - S.C. x S.R.L. România.

În final, s-a concluzionat că achiziţia publică de aparataj electric de joasă tensiune contrafăcut sub marca x, de către autoritatea contractantă S.C. B. S.A. de la S.C. E. S.A., s-a făcut prin încălcarea dispoziţiilor legale aplicabile în materie - O.U.G. nr. 60/2001, H.G. nr. 461/2001, O.M.F. nr. 1012/2001 şi procedura operaţională de aprovizionare a materialelor destinate sucursalelor Cod-PO-HE-DM-01.

Referitor la decizia nr. 405 din 15.06.2016 a Curţii Constituţionale, invocată în cauză de către recurentul inculpat A., Înalta Curte constată că sentinţa penală nr. 505 din data de 20 iunie 2013 a Tribunalului Bucureşti, secţia I Penală a fost pronunţată anterior acestei decizii a Curţii Constituţionale.

Ulterior, Curtea de Apel Bucureşti, în considerentele deciziei penale nr. 1632/A din 22 noiembrie 2017, a punctat, în mod precis şi detaliat, încălcarea, de către inculpatul A., a dispoziţiilor cuprinse în legislaţia primară, conform interpretării date de instanţa de contencios constituţional normei de incriminare a infracţiunii de abuz în serviciu, aceleaşi încălcări ale legii fiind constatate, de altfel, şi de judecătorul fondului. Astfel, în acord cu instanţa de apel, Înalta Curte constată că, în ceea ce priveşte comanda nr. x din 21.09.2004, aceasta a fost semnată pentru S.C. B. S.A. de inculpatul A., director general, cu încălcarea dispoziţiilor art. 71 alin. (1) din O.U.G. nr. 60/2001, art. 46 din H.G. nr. 461/2001 raportat la art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 60/2001, conform cărora autoritatea contractantă avea obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică în formă scrisă.

De asemenea, tot în legătură cu achiziţia de aparataj electric de joasă tensiune contrafăcut sub marca x de la S.C. E. S.A. Bucureşti, în mod legal s-a constatat că inculpatul A., director general, a încălcat şi următoarele dispoziţii legale:

- art. 23 lit. e) din H.G. nr. 461/2001 cu ocazia iniţierii procedurii de achiziţie, întocmirea şi trimiterea cererilor de ofertă anterior constituirii Comisiei de evaluare;

- art. 15 din O.U.G. nr. 60/2001 desemnarea procedurii de achiziţie sub forma cererii de ofertă în lipsa notei estimative de evaluare a contractului de achiziţie publică de aparataj electric marca x şi fără a fi cuprinsă în planul anual 2004;

- art. 12 din O.U.G. nr. 60/2001 cu ocazia emiterii comenzii nr. x/22.10.2004 prin aplicarea procedurii negocierii cu o singură sursă, fără a se afla în această situaţie legală;

- art. 13 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001 care stipulează că autoritatea contractantă aplică procedura de cerere ofertă numai în cazul în care valoarea estimată fără TVA a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în RON a sumei de 40.000 de euro pentru contractul de furnizare, cei în cauză fiind obligaţi să aplice procedura de licitaţie deschisă sau restrânsă.

II.) În referire la activitatea infracţională desfăşurată de inculpatul A., în legătură cu achiziţia de către S.C. B. S.A. de aparataj electric de joasă tensiune marca x, prin sentinţa penală mai sus menţionată, instanţa de fond a reţinut, în fapt, următoarele:

Cu titlu prealabil s-a constatat că, şi în acest caz, exista obligativitatea respectării O.U.G. nr. 60/2001, H.G. nr. 461/2001, O.M.F. nr. 1012/2001 şi procedura operaţională de aprovizionare cu materiale şi echipamente destinate sucursalelor - Cod-PO-HE-DM-01, intrată în vigoare la data de 04.02.2004 (cu mecanism identic - pentru produsele achiziţionate din ţară - cu procedura precedentă, Cod-PO-HE-DC-01, intrată în vigoare la data de 16.06.2003).

Astfel, la data de 04.10.2004, directorul adjunct al Direcţiei de Marketing, Privatizare şi Afaceri Internaţionale din cadrul S.C. B. S.A., inculpatul Q., având în vedere analiza măsurilor din programul de trecere a vârfului de iarnă 2004 - 2005, a întocmit "Nota" privind analiza stocurilor de produse necesare sucursalelor S.C. B. S.A., pentru asigurarea în funcţionare a echipamentelor energetice în perioada de iarnă 2004 - 2005.

Această notă a fost înregistrată sub nr. x/04.10.2004 şi aprobată de directorul general - inculpatul A..

Anterior, sub nr. x/01.10.2004, la S.C. B. S.A. se înregistrase adresa întocmită de directorul Direcţiei Exploatare, numitul R., însoţită de o anexă (tabel) conţinând "Sinteza măsurilor din programul de trecere a vârfului de iarnă 2004-2005 la nivel B.", aprobată de conducerea S.C. B. S.A. (prin inculpatul A.), în atenţia inculpatului Q. (directorul adjunct al Direcţiei de Marketing, Privatizare şi Afaceri Internaţionale). La pct. V.16 - Aprovizionare era prevăzută "asigurarea stocurilor de piese de schimb pentru instalaţiile şi echipamentele electrice" - conform solicitărilor F..

La data de 26.10.2004, după centralizarea celor nouă răspunsuri (toate emise cu depăşirea datei de 08.10.2004 - termen limită), inculpatul Q., în calitatea cunoscută, a întocmit nota nr. x/2004, prin care solicita aprobarea începerii procedurii de achiziţie de aparataj electric de joasă tensiune din import - producător x ELECTRIC - cu precizarea că această activitate să se efectueze prin analiza de oferte pe sorto-tipo-dimensiuni de la distribuitori autorizaţi, "în vederea reducerii perioadei necesare organizării achiziţiei, şi livrarea produselor în timp util pentru efectuarea reviziilor şi reparaţiilor la echipamentele electrice şi constituirea unui stoc de siguranţă aferent iernii 2004-2005".

Această notă a fost aprobată de inculpatul A., în calitate de director general, fără a exista o notă estimativă de evaluare a contractului.

La data de 29.10.2004, inculpata S. a întocmit decizia nr. 457/2004 a Directorului General al S.C. B. S.A., de constituire a comisiei de analiză de ofertă pentru atribuirea contractului de furnizare produse - aparataj electric de joasă tensiune, comisie formată din: inculpatul Q. - preşedinte, inculpaţii T. şi U. - membri, martora V. - membru şi inculpata S. - secretar. În cuprinsul deciziei, se preciza că analiza de oferte privind achiziţia vizată se va efectua pe sorto-tipo-dimensiuni.

Decizia a fost semnată, printre alţii şi de directorul general, inculpatul A..

La data de 08.11.2004, S.C. B. S.A. (în calitate de autoritate contractantă) şi S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. (în calitate de furnizor) au încheiat contractul de furnizare de aparataj electric de joasă tensiune nr. 156/08.11.2004, în baza analizei de oferte nr. x/08.11.2004, privind întrerupătoare şi comutatoare de joasă tensiune (cod CPSA nr. 3120.25), contract semnat din partea autorităţii contractante (partea achizitoare) de către inculpatul A. (director general), martora W. (director economic), inculpatul Q. (director adjunct al Direcţiei Marketing, Privatizare şi Afaceri Internaţionale) şi vizat de către numita X. (consilier juridic), iar din partea furnizorului de către martorul (inginer) Y. (director).

La data de 13.11.2004, S.C. B. S.A. (în calitate de autoritate contractantă) a încheiat cu S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. (în calitate de furnizor) actul adiţional nr. x la contractul de furnizare de aparataj electric de joasă tensiune nr. 156/08.11.2004, prin care a majorat valoarea contractului cu suma de 11.613.941.550 RON (ROL - exclusiv TVA) = 291.171 euro (la cursul de schimb din 18.11.2004) - prin suplimentarea cantităţilor prevăzute iniţial în anexa la acest contract.

Actul adiţional nr. x a fost semnat din partea S.C. B. S.A. de către inculpaţii A. (director general) şi Q. (director adjunct al Direcţiei Marketing, Privatizare şi Afaceri Internaţionale), de martora W. (director economic) şi de numita Z. (consilier juridic).

De asemenea, la data de 03.12.2004, S.C. B. S.A. (în calitate de autoritate contractantă) a încheiat cu S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. (în calitate de furnizor) actul adiţional nr. x la contractul de furnizare de aparataj electric de joasă tensiune nr. 156/08.11.2004, prin care a majorat valoarea contractului, din nou, cu suma de 7.632.991.250 RON (ROL - exclusiv TVA) = 203.221 euro (la cursul de schimb din 03.12.2004) - prin suplimentarea cantităţilor prevăzute iniţial în anexa la acest contract.

Actul adiţional nr. x a fost semnat din partea S.C. B. S.A. de către inculpaţii A. (director general) şi Q. (director adjunct al Direcţiei Marketing, Privatizare şi Afaceri Internaţionale), de martora W. (director economic) şi de numita Z. (consilier juridic).

S-a constatat că, în relaţia comercială cu S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A., inculpatul A. a încălcat o serie de prevederi legale, concertat (prin acţiuni/omisiuni de acelaşi tip ori complementare), după caz, şi anume:

- a iniţiat procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică deşi contractul nu era cuprins în programul anual al achiziţiilor publice şi nici nu era determinat obiectul contractului de apariţia unei situaţii de forţă majoră sau a unor situaţii care impuneau acoperirea urgentă a unor necesităţi neprevăzute;

- nu a estimat valoarea contractului de achiziţie publică - operaţiune necesară pentru a decide asupra oricărui demers ulterior;

- nu a efectuat studiul pieţei şi nici consultarea bazei proprii de date, nu a transmis cereri de ofertă furnizorilor agreaţi şi nici celor cu premise speciale;

- a aplicat procedura cererii de ofertă (procedura simplificată de atribuire a unui contract de achiziţie publică, prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi furnizori, executanţi sau prestatori), prev. de art. 9 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 60/2001 (deşi, de regulă, contractele de achiziţie publică se atribuie prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau restrânsă), cu depăşirea pragului de 40.000 euro (în echivalent în RON) pe contractul de furnizare pe tip de produs (la contactoare = 234.699 euro, exclusiv TVA; la întrerupătoare automate = 543.321 euro, exclusiv TVA);

- a aplicat procedura negocierii cu o singură sursă (procedura prin care autoritatea contractantă se consultă şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu un singur furnizor, executant sau prestator), prev. de art. 9 alin. (1) lit. c) teza a II-a din O.U.G. nr. 60/2001, deşi S.C. B. S.A. nu se afla în niciunul dintre cazurile de la art. 12 lit. a)-h) din O.U.G. nr. 60/2001 (ultimul dintre ele fiind de luat în mod special în dezbatere: în situaţie de forţă majoră, respectiv stare de necesitate ori altele asemenea sau în orice alte cazuri temeinic motivate care nu au putut fi prevăzute şi ale căror circumstanţe, sub nici o formă, nu se datorează vreunei acţiuni a autorităţii contractante, dar numai pentru achiziţionarea produselor, serviciilor, lucrărilor necesare pentru a face faţă situaţiei de extremă urgenţă, într-o perioadă imediată, perioadă care nu poate depăşi durata normală de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă).

S-a constatat că oferta venită din partea S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. nu are nici ştampilă cu nr. de ieşire de la emitent (S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A.), nici ştampilă cu nr. de intrare la destinatar (S.C. B. S.A.), dar, totuşi, poartă un număr - 1391/01.10.2004 - şi o viză olografă a inculpatului Q. ("în baza de date cu potenţiali furnizori" - adresată Serviciului Contracte), semnătura acestuia şi o dată - 01.10.2004. Viza "a inclus" ofertantul S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. în categoria potenţialilor furnizori de aparataj electric de înaltă, medie şi joasă tensiune, deşi o minimă verificare ar fi relevat că obiectul de activitate al ofertantului consta în "transportul pe calea ferată şi activitatea de spălare vagoane de marfă".

Conchizând, s-a reţinut că "Nota privind analiza stocurilor de produse necesare Sucursalelor F. pentru asigurarea în funcţionare a echipamentelor energetice în iarna 2004-2005", contrar pretenţiilor, are valoarea unui pretext pentru declanşarea unei proceduri de achiziţie publică neconforme cu legea.

S-a observat că potenţialii ofertanţi (în optica autorităţii contractante) nu se află pe lista furnizorilor agreaţi de către S.C. B. S.A., listă valabilă începând cu trimestrul II/2004 şi înregistrată sub nr. x/29.04.2004.

Potrivit evidenţelor Oficiului Registrului Comerţului, cele cinci societăţi comerciale (S.C. AA. S.R.L., S.C. BB. S.R.L., S.C. CONSTRUCŢII C.F.R. S.A., S.C. CC. S.A. şi S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A.), potenţiali ofertanţi, cărora li s-au înaintat, prin fax, cererile de ofertă, sub nr. x/26.10.2004, nu au menţionate - la capitolul "obiecte de activitate declarate" - codurile aferente produselor electrice de joasă tensiune şi, pe cale de consecinţă, nu puteau comercializa astfel de produse.

Din adresa nr. x/13.06.2006, înaintată de Asociaţia de Acreditare din România - RENAR, rezultă că niciuna dintre societăţile comerciale selectate de inculpaţi, ca potenţiali ofertanţi, nu a obţinut certificări ISO - 9000, ISO - 9001 sau ISO - 14001, în nici un domeniu de activitate, din partea acestui organism de certificare şi acreditare.

Totodată, prin adresa primită la data de 18.11.2005, S.C. x D. S.R.L. arăta că S.C. AA. S.R.L., S.C. BB. S.R.L., S.C. CONSTRUCŢII C.F.R. S.A., S.C. CC. S.A. şi S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. nu au calitatea de dealeri sau distribuitori autorizaţi ai produselor x, situaţie care le excludea din selecţia ca potenţiali ofertanţi de echipament electric de joasă tensiune a mărcii.

S-a reţinut că, în speţă, nu a existat situaţie de forţă majoră sau altă situaţie care impunea acoperirea urgentă a unor necesităţi neprevăzute, pentru a se declanşa procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică - neprevăzut în planul anual de achiziţii.

Totodată, s-a reţinut că, în speţă, nu a existat situaţie de forţă majoră, respectiv stare de necesitate ori altele asemenea sau orice alte cazuri temeinic motivate care nu au putut fi prevăzute şi ale căror circumstanţe, sub nici o formă, nu se datorează vreunei acţiuni a autorităţii contractante, cum nu a fost cazul de a se achiziţiona produse (aparataj electric de joasă tensiune - contactoare, întrerupătoare) necesare pentru a face faţă situaţiei de extremă urgenţă, într-o perioadă imediată, perioadă care nu poate depăşi durata normală de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă, pentru a se recurge la procedura negocierii cu o singură sursă.

Relevanţă deosebită prezintă (similar celor din prima secţiune) cele consemnate în raportul de constatare tehnico-ştiinţifică - întocmit de D.N.A. - în ceea ce priveşte rezultatul analizei comparative a preţurilor de comercializare practicate de S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. Bucureşti, cu preţurile de comercializare practicate de S.C. x D. S.R.L..

Prin compararea preţurilor plătite de S.C. B. S.A. pentru produsele achiziţionate de la S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. Bucureşti (preţurile înscrise în facturile de livrare), cu preţurile de catalog la produse echivalente (comunicate prin adresa din 18.11.2005) de la producătorul S.C. x D. S.R.L. (reprezentantul x în România), rezultă că primele au fost - în medie - de 10 ori mai mari (anexa 5 a raportului de constatare tehnico-ştiinţifică); spre exemplu:

- faţă de preţul de comercializare practicat de S.C. x D. S.R.L., la produsul "întrerupător automat cu protecţie termică EZC 100H 100A 3P", respectiv de 3.240.663 RON, S.C. B. S.A. a plătit către S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. preţul de 33.075.500 RON pentru acelaşi produs, respectiv de 10,21 ori mai mult;

- faţă de preţul de comercializare practicat de S.C. x D. S.R.L., la produsul "contactor comandă x", respectiv de 1.735.377 RON, S.C. B. S.A. a plătit către S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. preţul de 17.513.000 RON pentru acelaşi produs, respectiv de 10,09 ori mai mult;

- faţă de preţul de comercializare practicat de S.C. x D. S.R.L., la produsul "aparat de putere nr. 800N 3P, In = 800 A", respectiv de 37.638.753 RON, S.C. B. S.A. a plătit către S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. preţul de 463.887.000 RON pentru acelaşi produs, respectiv de 12,32 ori mai mult;

- faţă de preţul de comercializare practicat de S.C. x D. S.R.L., la produsul "întrerupător automat NS 100 N 4P cu decl. TM 100D", respectiv de 5.420.884 RON, S.C. B. S.A. a plătit către S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. preţul de 51.335.500 RON pentru acelaşi produs, respectiv de 9,47 ori mai mult;

- faţă de preţul de comercializare practicat de S.C. x D. S.R.L., la produsul "întrerupător separator PAKO 2P V4 IN = 80A", respectiv de 1.629.220 RON, S.C. B. S.A. a plătit către S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. preţul de 16.102.000 RON pentru acelaşi produs, respectiv de 9,88 ori mai mult.

Explicaţia faptului că ponderea avută în volumul de marfă (echipament electric de joasă tensiune) achiziţionat de S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. de la S.C. x D. S.R.L. este atât de mică raportat la cealaltă sursă (S.C. CC. S.A. Petroşani, cu intermediarii deja arătaţi), este aceea că numai aşa s-a putut ajunge la practicarea unui preţ de aproximativ 1400% mai mare - S.C. DD. S.A. a achiziţionat produsele de la cei doi furnizori cu suma de 14.937.216,352 ROL, iar suma cu care această firmă a comercializat echipamentele către S.C. CC. S.A. este de 235.501.528.458 ROL.

Finalmente, cum preţurile la echipamentele electrice de joasă tensiune au fost supraevaluate artificial, cu intenţia vădită de a obţine un profit injust, prin adresa nr. x/31.08.2005 trimisă de S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. către S.C. CC. S.A., s-a solicitat stornarea preţurilor până la valoarea lor reală de piaţă, pentru produsele anterior livrate conform facturilor fiscale seria x VEV nr. x/28.01.2005 şi seria x VDV nr. x/23.12.2004, motivat de aceea că produsele respective nu au putut fi valorificate (până la data emiterii adresei - 31.08.2005), deoarece "preţurile de achiziţie au fost supraevaluate".

S-a mai arătat că, pentru aprecierea gradului de oportunitate al achiziţiei de echipament electric de joasă tensiune de către S.C. B. S.A. de la furnizorul S.C. C.F.R. - S.S.V.M. S.A. Bucureşti - prezintă relevanţă împrejurarea că majoritatea sucursalelor autorităţii contractante care s-au aprovizionat în baza contractului de furnizare nr. x/08.11.2004, aveau pe stoc la data efectuării controlului din luna martie 2006, cantităţi de asemenea produse în procentaj de 78% până la 100% (nota de constatare nr. x/14.04.2006 întocmită de Garda Financiară - Comisariatul General).

În raport de situaţia de fapt reţinută de prima instanţă, la care a achiesat şi instanţa de apel, în mod corect, s-a constatat încălcarea art. 13 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001, precum şi a art. 12 lit. b) şi h) din O.U.G. nr. 60/2001 cu ocazia încheierii actelor adiţionale nr. x/13.11.2004, nr. y/03.12.2004 la contractul nr. x/08.11.2004, prin aplicarea procedurii negocierii cu o singură sursă, deşi nu erau incidente situaţiile care determină această procedură.

Astfel, art. 13 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001 stipulează că autoritatea contractantă aplică procedura de cerere ofertă numai în cazul în care valoarea estimată fără TVA a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în RON a sumei de 40.000 de euro pentru contractul de furnizare, cei în cauză fiind obligaţi să aplice procedura de licitaţie deschisă sau restrânsă.

De asemenea, potrivit art. 12 lit. b) şi h) din O.U.G. nr. 60/2001, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere cu o singură sursă numai în următoarele cazuri: atunci când autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze, în mod adiţional, produse destinate înlocuirii parţiale, suplimentării sau extinderii echipamentelor, instalaţiilor sau altor dotări achiziţionate anterior de la un anumit furnizor şi constată că aceste produse nu se pot achiziţiona decât de la acelaşi furnizor, în vederea evitării incompatibilităţii sau dificultăţilor tehnice sporite de operare şi întreţinere pe care le implică achiziţionarea de produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja achiziţionate; în situaţie de forţă majoră, respectiv stare de necesitate ori altele asemenea sau în orice alte cazuri temeinic motivate care nu au putut fi prevăzute şi ale căror circumstanţe, sub nici o formă, nu se datorează vreunei acţiuni a autorităţii contractante, dar numai pentru achiziţionarea produselor, serviciilor, lucrărilor necesare pentru a face faţă situaţiei de extremă urgenţă, într-o perioadă imediată, perioadă care nu poate depăşi durata normală de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă.

Mai mult, preţul acceptat pentru echipamentul marca x era supraevaluat prin comparaţie cu preţurile de catalog, fapt demonstrat şi de adresa nr. x/31.08.2005.

În cauză, achiziţiile de aparataj electric de joasă tensiune nu se regăseau în planul de achiziţii publice pentru 2004, aprobat chiar de inculpatul A., directorul general al S.C. B. S.A. şi înregistrat sub nr. x/16.12.2003.

Totodată, ipoteza prevăzută de art. 23 lit. a) din H.G. nr. 461/2001 privind necesitatea acoperirii urgente a unei situaţii neprevăzute nu se regăseşte în speţă, inculpaţii având obligaţia să procedeze la iniţierea unei licitaţii, conform dispoziţiilor legale.

Curtea de Apel Bucureşti, în urma analizării materialului probator administrat în cauză, a înlăturat apărările formulate. S-a constatat, astfel, că existenţa cazului de forţă majoră invocat de inculpaţi este contrazisă de controlul intern de inventariere stocuri de produse x dispus în timpul urmăririi penale de inculpatul A., după 10 luni de la această achiziţie în sucursale, peste 83% din aceste produse nu au fost folosite, precum şi de verificările Gărzii Financiare, prin Nota de constatare nr. x/14.04.2006 a stocului părţii vătămate S.C. B. S.A. la data achiziţiei cu produse EE. se aflau pe inventar astfel de produse între 78% şi 100 %. Deopotrivă, nu a fost primită nici apărarea inculpaţilor legată de faptul că achiziţiile de produse x şi x au fost determinate de necesitatea asigurării stocurilor, aceasta fiind contrazisă de depoziţiile persoanelor care lucrau efectiv în sucursale.

Faţă de cele expuse anterior, Înalta Curte constată neîntemeiate criticile recurentului inculpat privind neîndeplinirea condiţiilor de tipicitate obiectivă prevăzute de norma de incriminare a infracţiunii de abuz în serviciu, astfel cum a fost interpretată prin decizia instanţei de contencios constituţional invocată de apărare.

Recurentul inculpat a mai arătat prin cererea de recurs în casaţie formulată că fapta concretă de a nu îndeplini unele acte referitoare la efectuarea a două achiziţii publice de aparataj electric de joasă tensiune contrafăcut sub marca x şi de aparataj electric de joasă tensiune marca x sau de a le îndeplini în mod defectuos, care a cauzat o pagubă autorităţii contractante S.C. B. S.A. în valoare de 71.797.868.666 ROL nu este prevăzuta de lege, întrucât nu s-a realizat urmarea imediată cerută de forma tipică a infracţiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (1) din C. pen., respectiv autoritatea contractanta B. S.A. nu a suferit niciun prejudiciu de pe urma celor două proceduri de achiziţii publice de aparataj electric de joasă tensiune marca x şi marca x, motiv pentru care nu s-a constituit parte civila în procesul penal.

Cu privire la aceste susţineri ale recurentului inculpat A., Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate.

Astfel, referitor la achiziţia de către S.C. B. S.A. de aparataj electric de joasă tensiune contrafăcut sub marca x de la S.C. E. S.A. s-a reţinut că la data de 13.07.2005, S.C. B. S.A. a încasat depozitul de garanţie bancară constituit în favoarea sa de către S.C. E. S.A., în valoare de 19.925.800.000 RON (ROL), cu O.P. nr. x/13.07.2005. Mai apoi, s-a încheiat un nou protocol, nr. x/03.10.2005, în baza căruia S.C. B. S.A. a încasat şi diferenţa nereturnată din suma plătită pentru produsele livrate de S.C. E. S.A., respectiv 354.630.000 RON (ROL), ceea ce a însemnat că s-a recuperat şi restul din banii achitaţi pentru achiziţionarea produselor contrafăcute - finalmente, prejudiciul fiind integral recuperat.

De asemenea, raportul de constatare tehnico-ştiinţifică dispus în cauză a constatat existenţa unui prejudiciu, iar la termenul din data de 07.11.2012, administratorul judiciar al S.C. B. S.A. s-a constituit parte civilă cu suma de 51.517.470.147 ROL.

Prin urmare, în patrimoniul persoanei vătămate S.C. B. S.A. a existat un prejudiciu nerecuperat de 51.517.470.147 Rol, iar faptul că, ulterior, instanţa de apel, în temeiul art. 19 alin. (1) şi art. 20 alin. (1) şi (4) C. proc. pen., a respins, ca tardivă, acţiunea civilă formulată de persoana vătămată S.C. B. S.A. prin administrator judiciar C., nu are niciun fel de relevanţă, cu atât mai mult cu cât, aşa cum a arătat şi intanţa de apel, S.C. B. S.A. se poate adresa instanţei civile pentru repararea pagubei materiale pricinuite prin infracţiune, potrivit art. 20 alin. (4) C. proc. pen.

Aşadar, faptul că prejudiciul a fost integral acoperit ulterior, în ceea ce priveşte achiziţia de aparataj electric de joasă tensiune contrafăcut sub marca x, iar pentru achiziţia de aparataj electric de joasă tensiune marca x, constituirea de parte civilă din partea S.C. B. S.A. a fost făcută cu depăşirea termenului legal, nu echivalează cu lipsa unui prejudiciu, şi, prin urmare, cu lipsa urmării imediate a infracţiunii de abuz în serviciu pentru care a fost condamnat recurentul inculpat A..

Înalta Curte constată, totodată, că prin cele susţinute în motivarea cererii de recurs în casaţie, respectiv că "raportul de constatare tehnico-ştiintifică financiar contabilă nu este real", recurentul inculpat contestă probatoriul administrat, solicitând, practic, o reapreciere a probelor administrate în cauză cu consecinţa stabilirii unor împrejurări faptice diferite de cele reţinute de prima instanţă şi de instanţa de apel, ceea ce nu este permis a fi realizat pe calea extraordinară a recursului în casaţie, care, potrivit art. 447 C. proc. pen., se limitează la verificarea exclusiv a legalităţii hotărârii atacate.

Referitor la critica recurentului inculpat, în sensul că hotărârea instanţei de apel este nelegală, întrucât fapta concretă reţinută, care a constat în exercitarea atribuţiilor de serviciu prin încălcarea dispoziţiilor art. 15 alin. (1) din O.U.G. nr. 60/2001, art. 12 lit. b) şi lit. h) din O.U.G. nr. 60/2001 şi art. 23 lit. a) din H.G. nr. 461/2001, a fost dezincriminată prin intrarea în vigoare, succesiv, a O.U.G. nr. 34/2004, a Legii nr. 193/2013, a Legii nr. 98/1916 şi a Legii nr. 99/2016, Înalta Curte reţine că modificarea legislaţiei civile a achiziţiilor publice în timpul procesului penal (ulterior sesizării instanţei) nu are nici un fel de relevanţă penală, aprecierea asupra obligaţiilor de serviciu încălcate în raport de exigenţele deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2016, respectiv aceea ca încălcarea să vizeze dispoziţii cuprinse în legislaţia primară, se realizează în raport de normele în vigoare la data faptei.

Astfel, dezincriminarea infracţiunii de abuz în serviciu nu operează în considerarea modificărilor intervenite în cursul procesului penal în privinţa prevederilor legale ce stabilesc obligaţiile de serviciu generice ce revin în exercitarea unei funcţii. Pentru existenţa infracţiunii este, aşadar, suficient ca obligaţiile de serviciu a căror încălcare face obiectul acuzaţiei, să fi fost prevăzute în legislaţia primară la data faptei.

Modificările intervenite pe parcursul procesului penal cu privire la aceste prevederi şi, eventual, înlăturarea din conţinutul normelor primare a obligaţiilor de serviciu reţinute ca fiind încălcate, nu justifică concluzia că fapta nu mai corespunde unui tipar infracţional, ci intră în ilicitul disciplinar, pentru aceea că orice modificare a legislaţiei civile se supune principiului constituţional impus de art. 15 alin. (2) din Constituţia României, în conformitate cu care "legea dispune numai pe viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile".

Premisa esenţială pentru examenul de tipicitate o constituie identificarea elementelor prin prisma cărora se va analiza concordanţa dintre fapta comisă de inculpat şi modelul descris de legiuitor în norma de incriminare. Aşadar, tipicitatea reprezintă corespondenţa dintre fapta concret săvârşită de o persoană şi modelul abstract construit de legiuitor în norma de incriminare, motiv pentru care, modificarea legislaţiei civile în privinţa obligaţiilor de serviciu încălcate nu poate fi asimilată unei legi penale de dezincriminare, pentru a atrage aplicabilitatea art. 4 C. pen.

Astfel, dispoziţiile art. 4 din C. pen. sunt aplicabile în situaţia în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi, datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii cerute de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.

Cu privire la decizia nr. 12/2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie privind examinarea recursului în interesul legii, invocate de recurentul inculpat, Înalta Curte subliniază că situaţia avută în vedere nu este similară celei din prezenta cauză, raţionamentul instanţei supreme nefiind aplicabil mutatis mutandis, deoarece chestiunea supusă dezbaterii viza în concret modificarea incriminării înseşi, prin modificarea concretă a unuia dintre elementele materiale prevăzut de norma penală specială, respectiv dispoziţiile privind infracţiunile la regimul silvic, iar nu de o normă având o altă natură juridică, chiar dacă sediul acesteia este Codul silvic, iar nu C. pen.

În prezenta cauză, relevant este raţionamentul instanţei supreme expus în decizia nr. 6/2015, dată în dezlegarea unei chestiuni de drept, în cadrul căreia s-a argumentat "pornind de la distincţia făcută de doctrină între normele de trimitere şi cele de referire (V. Dongoroz, Drept penal, filele x, care a stabilit drept criteriu de separare raportul care se creează între norma de trimitere şi norma de referire), în sensul că norma de referire se întregeşte cu perceptul sau sancţiunea, raportându-se la disciplinarea juridică stabilită de o altă normă, pe când norma de trimitere absoarbe complet disciplina juridică stabilită de norma împrumutată astfel că orice modificare ulterioară/interioară adusă normei împrumutate nu mai poate influenţa norma de trimitere". Or, în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu suntem în prezenţa unor norme primare de referire ce stabilesc obligaţiile de serviciu şi orice modificare a acestor acte normative nu mai poate influenţa incriminarea faptei.

În concluzie, Înalta Curte constată că fapta inculpatului A., astfel cum a fost reţinută în mod definitiv de instanţele de fond şi de apel, întruneşte elementele de tipicitate obiectivă prevăzute de norma de incriminare, iar această faptă nu a fost dezincriminată, aşa cum în mod nefondat susţine recurentul.

Prin urmare, având în vedere toate aceste considerente, în baza art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 1632/A din 22 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I Penală, pronunţată în dosarul nr. x/2006.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 500 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 160 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 1632/A din 22 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I Penală, pronunţată în dosarul nr. x/2006.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 500 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 160 RON, se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 14 mai 2019.