Direct negotiation procedure inadmissible for independent remedial design works despite unforeseeable natural disasters

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Harghita a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 315/23 septembrie 2016, emisă de pârât, prin care s-a respins contestaţia împotriva împotriva Notei de constatare nr. x/29.07.2016, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% (în valoare de 16 mii RON) asupra valorii Contractului de servicii de proiectare nr. x/26 mai 2010, încheiat de reclamantă cu SC A. SRL, pentru proiectarea lucrărilor suplimentare la Acordul contractual nr. x/2009 încheiat în pentru executarea lucrării "Reabilitarea DJ132 km 18+220-47+085 (Vlăhiţa - Lueta - Mereşti - Ocland - limita cu judeţul Braşov)", cod SMIS 1222.

Totodată, a solicitat anularea titlului de creanţă reprezentată de Nota de constatare nr. x/29.07.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Serviciul constatare şi stabilire nereguli POR, cu consecinţa înlăturării corecţiei financiare de 25% impusă prin nota de constatare menţionată.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 46 din 25 aprilie 2017, a admis acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Deciziei nr. 315 din 23 septembrie 2016 şi a Notei de constatare nr. x/29.07.2015, ambele emise de pârâtă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 46 din 25 aprilie 2017 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând casarea hotărârii, rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurentul pârât susţine că sentinţa civilă atacată este pronunţată cu greşita aplicare a normelor de drept material aplicabile cauzei, motiv de casare ce se circumscrie prevederilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă, recurenta pârâtă arată faptul că prin nota de constatare a neregulilor nr. x/29 iulie 2015 s-a reţinut în sarcina reclamantei intimate faptul că a procedat la atribuirea unui contract de achiziţie publică pentru lucrări de refacere/consolidare carosabil prin negociere directă, fără publicarea unui anunţ de participare, deşi nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru a se putea proceda astfel.

Instanţa fondului a admis acţiunea reclamantei intimate, apreciind că în cauză a fost dovedită existenţa unor circumstanţe imprevizibile, în concret ploile torenţiale care au afectat DJ 132, însă, susţine recurenta pârâtă că hotărârea astfel pronunţată este dată cu greşita aplicare a legii, întrucât evenimentele avute în vedere de judecătorul fondului nu au caracter imprevizibil, pe de o parte şi, pe de altă parte, lucrările angajate prin procedura aleasă de reclamantă nu au caracterul unor lucrări suplimentare celor ce fac obiectul proiectului iniţial ci reprezintă lucrări independente, pentru contractarea cărora nu se putea recurge la procedura prevăzută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Faţă de aceste considerente, pe larg dezvoltate în cererea de recurs, pârâta solicită casarea hotărârii atacate, rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul de faţă Înalta Curte constată că este fondat, fiind demonstrată incidenţa în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Pentru a decide în acest sens, Înalta Curte constată că reclamanta intimată a solicitat instanţei de contencios administrativ anularea Deciziei nr. 315 din 23 septembrie 2016, emisă de pârât, prin care s-a respins contestaţia împotriva împotriva Notei de constatare nr. x/29.07.2016, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% (în valoare de 16 mii RON) asupra valorii Contractului de servicii de proiectare nr. x/26 mai 2010, încheiat de reclamantă cu SC A. SRL, pentru proiectarea lucrărilor suplimentare la Acordul contractual nr. x/2009 încheiat în pentru executarea lucrării "Reabilitarea DJ132 km 18+220-47+085 (Vlăhiţa - Lueta - Mereşti - Ocland - limita cu judeţul Braşov)", cod SMIS 1222.

În esenţă, reclamanta a criticat nota de constatare anterior amintită, afirmând că procedura aleasă pentru atribuirea lucrărilor către prestatorul SC A. SRL este pe deplin justificată, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la caracterul excepţional şi imprevizibil al fenomenelor naturale ce au generat necesitatea unor lucrări de remediere.

Soluţionând acţiunea reclamantei, prima instanţă a apreciat că este întemeiată, subliniind că, potrivit Instrucţiunii privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, emisă de Preşedintele A.N.R.M.A.P. din 2014 în sensul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, circumstanţele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor absolut extreme şi absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al ştiinţei reprezintă pentru oricine o forţă de nebănuit), fie evenimentelor/împrejurărilor care exclud orice culpă a autorităţii contractante şi care nu pot fi prevăzute şi/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă (art. 2 alin. (4).

Însă, potrivit aceluiaşi act normativ, planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorilor de proiectare nu intră în categoria circumstanţelor imprevizibile şi, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit alin. ultim al art. 3.

Curtea a reţinut, în raport de aceste clarificări oferite de legiuitor, că, în speţă, situaţia specială care a reclamat necesitatea lucrărilor de remediere (mai exact pagubele cauzate pe DJ 132), este consecinţa ploilor torenţiale din 27 iunie 2009, şi nu planificarea defectuoasă a lucrărilor/serviciilor şi/sau erorilor de proiectare.

Aceasta întrucât ploile torenţiale sunt circumscrise noţiunii de eveniment/împrejurare absolut extinsă şi absolut invincibilă în sensul art. 2 alin. (3) din Instrucţiunea privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, emisă de Preşedintele A.N.R.M.A.P. din 2014, acest caracter fiindu-i imprimat fenomenului meteorologic de cantitatea de apă - 70 l/mp acumulate în 2,10 ore - şi de imprevizibilitatea sa (în perioada 1991 - 2009 nu s-a înregistrat în zonă o valoare a precipitaţiilor care să depăşească 70 l/mp în 24 ore, cu atât mai puţin în 2,10 ore - fila x).

Or, în aceste condiţii, nu se poate susţine, cu suficient temei că circumstanţele imprevizibile cerute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, nu ar fi fost probate de autoritatea contractantă, după cum susţine pârâtul în cuprinsul Deciziei nr. 315/23 septembrie 2016, raportat la art. 31 alin. (4) lit. a) din Deciziei 2004/18/CEC din 31 martie 2004.

Şi nu în ultimul rând, referitor la acelaşi eveniment imprevizibil, cu referire la acelaşi contract nr. x/2009, încheiat pentru executarea lucrărilor de reabilitare la DJ 132 km 18+220 - 47+085, este de remarcat soluţia dată de pârât în Decizia nr. 167 din 8 septembrie 2013 (în dosar nr. x/2016 - Sentinţa nr. 2 din 5 ianuarie 2017); potrivit căreia evenimentele invocate - ploile torenţiale - constituie circumstanţe imprevizibile, fiind documentate şi probate corespunzător.

Faţă de aceste considerente, instanţa fondului a apreciat că necesitatea serviciilor suplimentare nu putea fi anticipată în niciun fel, prin prisma depunerii unor diligenţe rezonabile pentru prevederea oricăror situaţii ce nu puteau fi anticipate, deşi pârâta în cuprinsul Deciziei nr. 315 din 23 septembrie 2016 a susţinut că era necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adoptarea contractului de circumstanţele respective fără a desfăşura o nouă procedură de achiziţie.

Contrar celor reţinute de instanţa fondului, Înalta Curte constată că în cauză nu a fost demonstrată îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru a se putea proceda în sensul atribuirii contractului de achiziţie publică prin negociere directă, fără publicarea unui anunţ de participare, concluzie susţinută de considerentele următoare.

Astfel cum rezultă din cuprinsul dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, text de care s-a prevalat reclamanta intimată, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial.

Fără a contesta caracterul excepţional al fenomenelor naturale invocate de reclamanta intimată în justificarea procedurii de atribuire analizată de pârâtă, Înalta Curte constată că instanţa fondului nu a luat în considerare faptul că lucrările atribuite prestatorului SC A. SRL nu au natura unor lucrări suplimentare/adiţionale, în sensul celor avute în vedere de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, ci sunt lucrări independente, în concret servicii pentru elaborarea proiectului tehnic necesar remedierilor calamităţilor naturale pentru realizarea proiectului "Reabilitare DJ 132."

Astfel cum rezultă din economia dosarului, lucrările atribuire de reclamantă prin procedura negocierii directe vizează elaborarea proiectului necesar remedierii şi refacerii unor elemente de infrastructură din DJ 132 deja realizate(a se vedea punctul 7 din nota de constatare) însă care au fost afectate de viiturile din vara anului 2009.

Prin urmare, din moment ce lucrările de elaborare a proiectului tehnic nu erau strict necesare îndeplinirii obiectului acordului contractual nr. x/18 februarie 2009, ci aveau caracterul unor lucrări de proiectare în scop de remediere a distrugerilor survenite asupra unui obiectiv de infrastructură deja realizat, reclamanta intimată nu avea posibilitatea de a uza de procedura de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Concluzionând în sensul că Sentinţa civilă nr. 46 din 25 aprilie 2017 a fost pronunţată cu greşita aplicare a dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte va admite recursul de faţă, va casa hotărârea criticată şi, rejudecând cauza, va respinge ca neîntemeiată acţiunea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 46 din 25 aprilie 2017 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, în rejudecare, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 20 iunie 2019.

GGC - CL