Public procurement qualification criteria and JOUE publication defects: 10% financial correction upheld, appeal dismissed as unfounded

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Piatra Neamţ a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare nr. x/24 octombrie 2014 şi Deciziei nr. 156 din 12 iunie 2015 de soluţionare a contestaţiei administrative.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 34 din 10 martie 2017, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamant, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, susţinând că prima instanţă nu a avut în vedere argumentele invocate în cerere.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a reluat împrejurările de fapt expuse şi în faţa primei instanţe, dezvoltând, în esenţă, critici care pot fi structurate astfel:

3.1. Ca urmare a solicitărilor de clarificări, care au condus la modificarea criteriilor de calificare, implicit la modificarea fişei de date a achiziţiei, recurentul a transmis operatorului Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (SEAP) respectivele modificări/erate, acestea au apărut în SEAP, însă nu şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), dar, în opinia sa, împrejurarea că modificările la anunţul iniţial de participare nu au fost publicate şi în JOUE nu îi poate fi imputată.

Astfel, câte vreme a transmis modificările/eratele către operatorul SEAP, iar acesta avea obligaţia de a le verifica şi publica în JOUE, recurentul a apreciat că nu are nicio culpă, aşa încât sancţionarea sa pentru nepublicarea eratei este nelegală, fapt omis însă de către prima instanţă.

3.2. Referitor la criteriile de calificare, recurentul a apreciat că nu s-a încălcat principiul proporţionalităţi şi nu s-a restricţionat accesul unor operatori economici la procedura de achiziţie publică.

Stabilirea acestor criterii este o apreciere subiectivă a beneficiarului privind condiţiile de participare a solicitanţilor şi are menirea de a dovedi capacitatea lor de a efectua o anumită lucrare, iar datorită anvergurii acesteia s-a considerat că se impune dovedirea unei experienţe similare, pentru realizarea lucrării fiind necesar să se solicite un arheolog şi încă unul expert.

Potrivit recurentului, condiţiile de experienţă similară din fişa de date sunt permisive şi accesibile, iar aplicarea unei corecţii financiare doar pentru faptul că nu s-a menţionat o justificare în stabilirea cerinţelor obligatorii este abuzivă şi nejustificată.

3.3. O altă critică a recurentului se referă la faptul că a primit o sumă mai mică decât cea menţionată în contractul de achiziţie publică, iar corecţia financiară a fost aplicată la valoarea lucrării din acest contract, care este mai mare decât preţul final plătit executantului.

3.4. Recurentul a mai susţinut că auditorii nu au indicat, în concret, care articol de lege stabileşte faptele constatate ca fiind nereguli şi în baza cărui temei se sancţionează cu corecţia de 10%, precizând că acestea nu sunt prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 aplicabilă la data auditului (2014), făcând trimitere şi la art. 17 din acest act normativ.

Aşa fiind, a apreciat că nu a săvârşit nicio neregulă, iar dacă instanţa de recurs consideră contrariul urmează să se constate că nu este vorba de rea credinţă şi nu există un prejudiciu.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii cu consecinţa anulării actelor atacate.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei atacate, fiind legală şi temeinică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor formulate de intimat şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Nota de constatare nr. x/24 octombrie 2014 şi Decizia nr. 156 din 12 iunie 2015 de soluţionare a contestaţiei administrative formulate împotriva acestei note.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24 octombrie 2014 s-a stabilit o corecţie financiară de 10%, din valoarea contractului considerat afectat de neregulă, pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Contestaţia formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 156 din 12 iunie 2015, ca neîntemeiată.

Curtea de apel a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată, reţinând că reclamanta a încălcat legislaţia comunitară şi naţională, cât şi principiile egalităţii de tratament, nediscriminării, transparenţei şi promovării concurenţei.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt, care conduce la concluzia că neregula constă în acţiunea recurentului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice.

În cauză, se constată că între Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Piatra Neamţ, în calitate de beneficiar, şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru programul operaţional Regional 2007 - 2013, prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord - Est, s-a încheiat Contractul de finanţare nerambursabilă nr. 775/16 iunie 2010, pentru Proiectul nr. 11177 intitulat "Restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale Curtea Domnească din Municipiul Piatra Neamţ prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulaţiei pietonale şi carosabile-pasaj auto subteran, parcaje subterane".

În vederea implementării proiectului, reclamantul a încheiat cu A. SA Contractul de lucrări nr. x/3 mai 2011, în valoare de 23.836.224,43 RON, fără TVA.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziţie publică, pentru atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitaţie deschisă.

Procedura de achiziţie publică a fost iniţiată prin publicarea în JOUE a anunţului de participare nr. x din 23 februarie 2011 şi în SEAP a anunţului de participare nr. x/22 februarie 2011, data limită pentru depunerea ofertelor fiind stabilită la 4 aprilie 2011.

1.1. Ca urmare a solicitărilor de clarificări adresate de operatorii economici, autoritatea contractantă a renunţat, respectiv a completat şi modificat o serie de cerinţe iniţiale cuprinse în documentaţia de atribuire, fără a modifica anunţul de participare în JOUE.

Astfel, prin clarificarea nr. 1 din 22 februarie 2011 s-a renunţat la precizarea cuprinsă iniţială în fişa de date la punctul V.5, cu privire la descalificarea operatorului economic care nu procedează la completarea completă şi corectă a tuturor formularelor, a documentelor solicitate, prin clarificarea nr. 5 din 22 martie 2011 a fost modificată cerinţa referitoare la utilajele solicitate în sensul acceptării de excavatoare de minim 1,8 tone, deşi iniţial cerinţa era pentru excavatoare având o cupă mai mare de 2 mc, prin clarificarea nr. x/9 martie 2011, x/28 martie 2011 şi x/31 martie 2011 au fost aduse o serie de completări/modificări referitoare la cantităţile ce urmau a fi ofertate şi la caracteristicile tehnice pentru materiale ofertate.

Cerinţele modificate prin clarificările menţionate au fost publicate în SEAP, însă autoritatea contractantă a omis să transmită spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005.

Art. 50 din O.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prevede:

"(2) Anunţul publicat la nivel naţional nu trebuie să conţină alte informaţii faţă de cele existente în anunţul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi trebuie să menţioneze data transmiterii către Comisia Europeană."

Totodată, în art. 26 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, se prevede:

"(2) În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

Prin urmare, în raport cu aceste prevederi legale, susţinerile recurentului în sensul că obligaţia de publicare revine operatorului nu pot fi primite, norma comunitară stabilind în sarcina autorităţii contractante şi nu a operatorului SEAP obligaţia transmiterii spre publicare a anunţului tip erată.

1.2. Autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit.

Astfel, în fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă a stabilit drept cerinţe minime de calificare, în ceea ce priveşte experienţa similară - îndeplinirea şi finalizarea cu succes în ultimii 5 ani a unui contract pentru lucrări de construcţii/reabilitare de pasaje subterane de cel puţin 6.500.000 RON fără TVA; în ceea ce priveşte personalul de specialitate - responsabil tehnic cu execuţia atestat grupa II drumuri şi poduri grupa XI - fundaţii speciale, responsabil cu asigurarea calităţii AQ/CQ atestat ISC, responsabil SSM autorizat conform legii, arheolog expert (minim 1), atestat de Ministerul Culturii şi certificarea sistemului de management al securităţii informaţiei, respectiv SR ISO/CEI 27001:2006 sau echivalent pentru execuţie.

În raport cu obiectul contractului de achiziţie publică şi cu specificul, volumul şi complexitatea lucrărilor ce urmau să fie executate, se apreciază că în mod corect s-a reţinut că limitarea prin impunerea în ceea ce priveşte dovedirea experienţei similare

a îndeplinirii şi finalizării în ultimii 5 ani a unui contract pentru lucrări de construcţii/reabilitare de pasaje subterane reprezintă o cerinţă restrictivă ce nu poate fi justificată.

În ceea ce priveşte cerinţa referitoare la personalul de specialitate (deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române - atestat ISC, SSM, atestat Ministerul Culturii - de asemenea, se apreciază că este restrictivă şi discriminatorie pentru operatorii economici străini, încălcând şi principiul promovării concurenţei statuat prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici cerinţa referitoare la Certificarea sistemului de management al securităţii informaţiei, respectiv SR ISO/CEI 27001:2006 sau echivalent pentru execuţie nu poate fi considerată că ar avea o legătură concretă cu acesta şi cu relevanţă în realizarea sarcinilor impuse.

Existenţa pe amplasamentul lucrărilor a unor cabluri ale reţelei interurbane TO aflate în administrarea Serviciului de Telecomunicaţii speciale, care ar fi putut suferi devieri nefiind în măsură a justifica impunerea unei astfel de cerinţe, ţinând cont că situaţia arătată era doar o probabilitate şi nu o certitudine.

Prin urmare, în mod corect s-a reţinut că stabilirea unor astfel de cerinţe s-a făcut cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Or, dreptul autorităţii contractante prevăzut la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 de a aplica criterii de calificare şi selecţie trebuie exercitat în limitele legale.

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se considera necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit;

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;

d) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări;

g) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze."

În raport cu prevederile legale menţionate, rezultă că autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fişei de date a achiziţiei, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, are dreptul de a solicita informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune şi la studiile, pregătirea profesională ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor, toate acestea însă sub rezerva relevanţei şi respectării proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Altfel spus, dreptul autorităţii contractante se rezumă la solicitarea informaţiilor minime şi generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării şi derulării procedurii de achiziţie.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, precum şi la respectarea principiului proporţionalităţii, principii instituite de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susţinerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică şi convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime.

Din această perspectivă, susţinerile părţii, în sensul că aplicarea unei corecţii financiare doar pentru faptul că nu s-a menţionat o justificare în stabilirea cerinţelor obligatorii este abuzivă şi nejustificată, nu au fundament.

În fine, se constată că nici criticile inserate la pct. 3.3 şi 3.4 din prezenta decizie nu pot fi reţinute, acestea pot forma obiect al recursului doar în condiţiile în care au făcut analiza primei instanţe, neputându-se depăşi limitele învestirii.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ împotriva Sentinţei nr. 34 din 10 martie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 20 iunie 2019.

GGC - CL