Judicial review of EU funding correction: scope of review limited to specific non-compliance allegation and prohibition on deciding unrequested issues

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 10 decembrie 2015, reclamanta A. SA Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Infrastructură Mare - AMPOS Mediu, prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21 aprilie 2015, privind contractul de lucrări nr. x/31.07.2014 - "Îmbunătăţirea STAP Cămătăreşti şi Bucecea" - CL1, din cadrul proiectului "Extinderea şi reabilitarea sistemelor de alimentare cu apă şi apă uzată în judeţul Botoşani", cod SMIS 31403.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 59 din 11 aprilie 2016, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta A. SA Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Infrastructură Mare - AMPOS Mediu, prin Ministerul Finanţelor Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 59 din 11 aprilie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. SA Botoşani, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ. (astfel cum s-a reţinut prin raportul întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului), solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, reclamanta a susţinut că instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 389 C. proc. civ., fiind incidente cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6, întrucât au fost încălcate regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, iar hotărârea cuprinde motive străine de natura pricinii.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21 aprilie 2015, intimatul-pârât a reţinut că oferta depusă de Societatea B. SA Spania este inacceptabilă, întrucât, pentru două din cele trei contracte prezentate drept experienţă anterioară, nu s-a putut determina volumul lucrărilor proiectate şi executate în intervalul de 5 ani, aceste contracte fiind începute înainte de acest interval şi finalizate în interiorul intervalului. Reclamanta a contestat abaterea reţinută în sarcina sa prin cererea de chemare în judecată, iar în cadrul litigiului, apărările intimatului-pârât nu au fost diferite faţă de poziţia exprimată cu ocazia întocmirii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Cu toate acestea, prima instanţă s-a pronunţat cu privire la un alt motiv de nelegalitate a procedurii şi de stabilire a corecţiei financiare, neregăsit în cuprinsul notei atacate, respectiv acela al neîndeplinirii condiţiei cumulative a experienţei similare pe lucrări de proiectare, caz în care, susţine recurenta-reclamantă, s-ar fi aplicat o corecţie mai mică sau nicio corecţie.

Intimatul-pârât a privit contractul prezentat drept dovadă a experienţei similare ca un tot unitar, fără a distinge între cele trei cerinţe, astfel cum a procedat prima instanţă. În concluzie, instanţa de fond s-a pronunţat asupra unor aspecte de fapt şi de drept neinvocate de vreuna din părţi şi nepuse în discuţia părţilor din oficiu, cuprinzând considerente străine de natura pricinii, fapt de natură a conduce la casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe, în raport de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ.

Cu privire la fondul litigiului, recurenta-reclamantă a înţeles să redea aspectele de nelegalitate a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21 aprilie 2015, expuse prin cererea de chemare în judecată, contestând considerentele pe fondul cauzei ale primei instanţe, critică circumscrisă prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, în ceea ce priveşte contractul având ca obiect construirea unei staţii industriale de desalinizare a apei marine în Beni Saf, Algeria, susţine că acesta a avut o durată de desfăşurare cuprinsă între 28 mai 2006 şi 18 martie 2010, procesul-verbal de recepţie finală a lucrărilor fiind semnat la data de 18 martie 2010. Din analiza acestui contract rezultă că, în perioada 12 februarie 2009 - 12 februarie 2014, ofertantul a proiectat, a executat şi finalizat lucrări de execuţie, aşa cum s-a specificat în cerinţa de calificare.

În raport de dispoziţiile art. 14 alin. (2) din Ordinul nr. 509/2011 şi ale art. 188 din cuprinsul Secţiunii 2 - Selecţia şi calificarea candidaţilor - Criterii de calificare şi selecţie, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost finalizate.

Comisia de evaluare a solicitat clarificări privind experienţa similară, prin adresa transmisă cu nr. x din 10 aprilie 2014. Ofertantul a răspuns la solicitarea de clarificări prin fax înregistrată sub nr. x din 16 aprilie 2014, prin care a prezentat Certificatul de execuţie lucrări din 9 noiembrie 2011, emis de C., din care reiese că D., în calitate de asociat, a realizat lucrări de inginerie, proiectare şi construcţie a staţiei de desalinizare din Bani Saf.

Având în vedere că din documentele ofertantului nu a rezultat perioada în care acesta a proiectat şi executat staţiile din cadrul contractului privind construirea unei staţii industriale de desalinizare a apei marine în Beni Saf, comisia de evaluare a solicitat ofertantului să prezinte detalii şi documente doveditoare, din care să reiasă perioada de proiectare şi perioada de execuţie a staţiilor ce fac obiectul acestui contract.

Ofertantul a răspuns la solicitarea de clarificări prin adresa din 28 iulie 2014, prin care a transmis declaraţia emisă de beneficiarul C. la data de 25 iulie 2014, din care reiese că lucrările aferente proiectării şi ingineriei, precum şi cele ale construirii staţiei de desalinizare de apă de mare din Beni Saf au fost terminate la data de 18 martie 2010, iar durata contractuală aferentă acestora a fost cuprinsă între 28 mai 2006, data demarării lucrărilor şi 18 mai 2010, data emiterii actului de recepţie definitivă a lucrărilor.

În acord cu prevederile art. 14 din Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, precum şi cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, comisia de evaluare a constatat, cu privire la contractul încheiat cu C., că ofertantul a demonstrat că lucrările aferente proiectării şi ingineriei, precum şi cele ale construirii staţiei de desalinizare de apă de mare din Beni Saf au fost terminate la data de 18 martie 2010, respectiv în intervalul 12 februarie 2009 - 12 februarie 2014.

Acelaşi raţionament poate fi aplicat şi în cazul celui de-al treilea contract, întrucât legea nu distinge în mod special asupra duratei lucrărilor din interiorul celor 5 ani.

În concluzie, recurenta-reclamantă a apreciat că autoritatea contractantă a respectat prevederile legale privind procedura de achiziţie publică, iar aspectele reţinute prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare sunt nefondate, motiv pentru care solicită admiterea acţiunii şi anularea actului administrativ contestat.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 16 septembrie 2016, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Infrastructură Mare Autoritatea de Management P.O.S. Mediu Bucureşti, prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Intimatul-pârât a susţinut că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală, în concordanţă cu documentele depuse în probaţiune la dosarul cauzei, concluzionând în mod corect asupra legalităţii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21 aprilie 2015. A arătat că este neîntemeiată susţinerea recurentei-reclamante în sensul că instanţa de fond s-a pronunţat pe un alt obiect decât cel dedus judecăţii.

În esenţă, pârâtul a arătat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederea din cuprinsul Cap III 2.3. lit. a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, din cuprinsul anunţului de participare nr. x/5 noiembrie 2013, întrucât, deşi oferta depusă de Societatea B. SA Spania nu îndeplinea cerinţele referitoare la dovedirea experienţei anterioare, aceasta a fost declarată câştigătoare. Astfel, recurenta-reclamantă a încălcat principiul tratamentului egal şi a nesocotit prevederile Regulamentului CE nr. 1605/2002, ale Directivei 2004/18/CE, ale O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006 şi ale Ordinului ANRMAP nr. 509/2011.

În mod corect judecătorul fondului a apreciat că cerinţa de calificare impunea ca ofertantul să fi proiectat, executat şi finalizat lucrări de execuţie a două staţii de tratare a apei în perioada de referinţă, solicitându-se, aşadar, îndeplinirea cumulativă a celor trei cerinţe: proiectare, execuţie, finalizare şi nicidecum doar a unei părţi din acestea.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28 martie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin Rezoluţia din 16 octombrie 2018, Înalta Curte a stabilit termenul pentru judecata pe fond a recursului, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. SA Botoşani este fondat, pentru următoarele considerente:

În raport de criticile de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă, circumscrise cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte le va examina, cu prioritate, pe acelea care privesc nereguli procedurale, de natură a atrage casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În acest sens, Înalta Curte constată că, prin recursul declarat în cauză, reclamanta A. SA Botoşani a invocat argumente ce se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., susţinând că prima instanţă s-a pronunţat asupra unor aspecte cu care nu a fost învestită prin cererea de chemare în judecată, care nu au fost invocate în apărare de pârât şi care nu au corespondent în actul administrativ contestat. Totodată, reclamanta a invocat şi aspecte ce se circumscriu cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., susţinând că hotărârea cuprinde motive străine de natura pricinii.

Înalta Curte consideră a fi fondate criticile reclamantei, reţinând că judecătorul cauzei are obligaţia de a se pronunţa asupra a tot ceea ce s-a cerut, în limitele învestirii, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ., iar potrivit art. 237 alin. (2) pct. 3 din acelaşi act normativ, instanţa trebuie să examineze fiecare pretenţie şi apărare în parte, pe baza cererii de chemare în judecată, a întâmpinării, a răspunsului la întâmpinare şi a explicaţiilor părţilor, dacă este cazul.

În cauză, reclamanta a contestat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21 aprilie 2015, prin care pârâtul a reţinut că oferta depusă de Societatea B. SA Spania (declarată câştigătoare) nu este conformă cerinţelor din documentaţia de atribuire, nefiind dovedită experienţa similară anterioară. Astfel, organul de control a reţinut că:

"... doar primul contract prezentat pentru îndeplinirea cerinţei de calificare, Extinderea şi reabilitarea Staţiei de pretratare apă potabilă Chiciu, a fost executat integral în perioada de 5 ani anterioară datei de 12 februarie 2014, iar pentru celelalte două contracte (n.r. Construirea unei staţii industriale de desalinizare a apei maritime în Beni Saf, Algeria şi Proiectarea şi construirea unei staţii de tratare a apei potabile pentru desalinizare, având ca beneficiar E. SRL) nu poate fi determinat volumul lucrărilor proiectate şi executate în intervalul de 5 ani."

Concluzia organelor de control s-a întemeiat pe prevederile anunţului de participare, care, în cadrul Cap. III.2.3 a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, a menţionat următoarea cerinţă de calificare:

"Ofertantul va demonstra că în ultimii 5 ani împliniţi la data limită pentru depunerea ofertei, a proiectat, a executat şi a finalizat lucrări de execuţie a 2 staţii de tratare a apei cu o capacitate de minim 80 l/s fiecare, în cadrul unor contracte de proiectare şi execuţie.", iar în situaţia în care contractele au fost semnate înainte de perioada de 5 ani, autoritatea contractantă va lua în considerare lucrările executate şi duse la bun sfârşit în perioada solicitată şi va avea în vedere doar lucrările executate în această perioadă.

Prin urmare, în raport de această cerinţă, autoritatea de control a constatat, în ceea ce priveşte două din cele trei contracte prezentate ca experienţă similară anterioară de societatea câştigătoare, că, întrucât acestea au început a fi executate anterior datei de 12 februarie 2009, nu se poate stabili, din documentele depuse, volumul lucrărilor proiectate şi executate în perioada de referinţă, astfel încât oferta este inacceptabilă.

Concluziile organului de control au fost contestate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, aceasta prezentând argumente şi înscrisuri prin care tinde la dovedirea situaţiei contrare, respectiv a respectării cerinţelor de calificare de către oferta formulată se societatea spaniolă, prin raportare la volumul lucrărilor aferente celor două contracte în discuţie, derulate în perioada de referinţă, conform documentelor şi declaraţiilor solicitate şi depuse de ofertant la dosarul procedurii. În combaterea acţiunii, pârâtul a formulat apărări prin care a susţinut concluziile notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, afirmând că societatea declarată câştigătoare nu a demonstrat îndeplinirea cerinţei de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională.

În pofida conţinutului actului administrativ contestat şi a criticilor de nelegalitate formulate de reclamantă, instanţa de fond a analizat o cu totul altă circumstanţă decât cea reţinută prin nota de constatare a neregulilor, respectiv neîncadrarea/neefectuarea lucrărilor de proiectare în perioada de referinţă, iar în ceea ce priveşte lucrările de execuţie şi finalizare, instanţa de fond a formulat o concluzie nesusţinută, din care se deduce că acestea s-ar încadra, însă doar într-o teză subsidiară, în dispoziţiile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011.

Or, constatând o abatere de la legalitate, intimatul-pârât nu a avut în vedere imposibilitatea dovedirii volumului lucrărilor de proiectare, respectiv neîndeplinirea condiţiei cumulative a experienţei similare pe lucrări de proiectare, ci imposibilitatea dovedirii volumului tuturor lucrărilor efectuate de ofertant în cadrul contractelor în discuţie, cuprinzând proiectarea, execuţia şi finalizarea lucrărilor, contractele fiind privite ca un tot unitar, iar nu defalcate pe etape. Inclusiv prin întâmpinarea depusă la dosarul instanţei de recurs, intimatul-pârât a confirmat că abaterea constatată s-a raportat la îndeplinirea cumulativă a tuturor celor trei cerinţe şi nicidecum doar a unei părţi din acestea.

Totodată, concluzia instanţei de fond privitoare la etapele de execuţie şi finalizare a lucrărilor nu este explicitată prin raportare la datele dosarului, astfel cum rezultă din înscrisurile administrate în probaţiune, simpla trimitere la prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, nefiind aptă să clarifice problema dedusă judecăţii şi anume stabilirea volumului lucrărilor efectuate de ofertant în perioada de referinţă.

În raport de pretenţiile deduse judecăţii prin cererea de chemare în judecată, Înalta Curte constată că argumentele expuse în cuprinsul sentinţei recurate nu dovedesc o examinare efectivă a tuturor argumentelor şi motivelor expuse de părţi, nefiind întrunite cerinţele asigurării unui proces echitabil şi nefiind respectate rigorile art. 6 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi ale art. 21 alin. (3) din Constituţia României. Din această perspectivă, se remarcă şi motivarea succintă, neclară, insuficientă pentru a asigura exercitarea corespunzătoare a controlului judiciar de către instanţa de recurs.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că se impune casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, pentru a asigura părţilor dreptul la soluţionarea cauzei cu respectarea dublului grad de jurisdicţie.

În raport de soluţia de casare cu trimitere spre rejudecare şi de motivul care a determinat-o, Înalta Curte constată că nu se mai impune analizarea celorlalte critici de nelegalitate, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., aceste critici urmând a fi avute în vedere de prima instanţă, cu ocazia rejudecării pricinii.

Pentru aceste considerente, constatând incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 497 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A. SA Botoşani, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta A. SA Botoşani împotriva Sentinţei civile nr. 59 din 11 aprilie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 iunie 2019.

GGC - CL