Public procurement: validity of restrictive qualification criteria and financial corrections for transparency breaches

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Harghita a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 336 din 6 octombrie 2016 prin care s-a respins contestaţia împotriva Notei de constatare nr. x/29.07.2016 a MDRAP - Serviciul constatare şi stabilire nereguli POR, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% asupra valorii Acordului contractual nr. x/2009 încheiat pentru executarea lucrării "Reabilitarea DJ132 km 18+220-47+085 (Vlăhiţa - Lueta - Mereşti - Ocland - limita cu judeţul Braşov)", cod SMIS 1222, în valoare de 8.715.318,66 RON; anularea titlului de creanţă reprezentată de Nota de constatare nr. x/29.07.2016 a M.D.R.A.P. - Serviciul constatare şi stabilire nereguli POR, cu consecinţa înlăturării corecţiei financiare de 25% în valoare de 8.715.318,66 RON, impusă prin nota de constatare sus-amintită.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 20 din 28 februarie 2017, a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Harghita, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 20 din 28 februarie 2017 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Harghita, pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Dintr-un început trebuie subliniat că în acest dosar se regăseşte un sumum al abaterilor reţinute în diferite cauze, cu precădere de către intimată, în care a conchis instanţa supremă prin soluţii convergente astfel că analiza din prezenta nu poate să nu ţină seama de rolul unificator de jurisprudenţă al acestei instanţe, bineînţeles cu analiza particularităţilor din prezentul dosar.

Astfel, în ceea ce priveşte motivele cum au fost subsumate prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., acestea au fost grupate de recurentă astfel:

1. Critici vizând cerinţa prezentării de către ofertanţi a unui bilanţ contabil fără pierderi (pct. IV din Fişa de date a achiziţiei).

Trebuie precizat că această cerinţă s-a impus pentru anul 2007, primul al aderării României la UE.

Potrivit prevederilor art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

(1) Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, cere vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială.

(2) în cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare a candidatului/ofertantului.

Pot fi solicitate anumite date din bilanţ, dar care au legătură cu activitatea curentă şi nu cu faptul că societatea trebuie să prezinte profit sau nu trebuie să prezinte pierdere, fiind prezentat ca un indicator radical în evaluarea situaţiei economico-financiare a unei societăţi.

Astfel, se poate reţine faptul că sunt suficiente elemente care pot indica starea situaţiei economico-financiară a societăţii din prezentarea bilanţului contabil, conform prevederilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, şi nu din faptul că societatea a înregistrat profit sau pierdere, care nu reprezintă un indicator primordial în acest sens, şi care devine astfel, o cerinţă restrictivă.

În alta ordine de idei, prevederile legale invocate obliga recurenta la promovarea concurentei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Exceptarea de la aceste obligaţii instituite, nederogând însă de la obligaţia asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea economică şi financiară, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

2. Cerinţa din fişa de date a achiziţiei privind prezentarea unei scrisori de bonitate bancară din care să rezulte că ofertantul dispune mijloacele financiare necesare derulării contractului.

Aceasta nu a fost reţinută ca neregulă după cum recunoaşte şi recurenta, astfel că apare nejustificată cerinţa.

Dacă aspectul a fost invocat pentru a se arăta că nu toate aspectele din Notă sunt cerinţe, este de reţinut că în aplicarea corecţiei financiare nu se aplică câte un procent comun pentru fiecare neregulă.

3. În privinţa cerinţei dovedirii experienţei similare prin prezentarea unor contracte de un anumit plafon minim - fişa de date a achiziţiei pct. IV.4 a prevăzut că ofertantul trebuie să facă dovada.

Fie că a încheiat şi a finalizat în ultimii 5 ani cel puţin o lucrare similară cu obiectivul supus licitaţiei, respectiv reabilitare sau alte lucrări în domeniul drumurilor. Plafonul valoric aferent acestei lucrări similare trebuie să fie cel puţin egal cu 10.000.000 RON, fără TVA, fie că a încheiat şi a finalizat în ultimii 5 ani cel puţin 3 lucrări similare cu obiectivul supus licitaţiei, respectiv reabilitare sau alte lucrări în domeniul drumurilor. Plafonul valoric aferent acestor lucrări similare (suma acestora) trebuie să fie cel puţin egal cu 15.000.000 RON, fără TVA.

În conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Totodată, potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (...) O listă a principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari (...).

Astfel, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurentei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

În acest sens, dreptul autorităţii contractante de a stabili, ca şi criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanţi a unei liste cu dovada că a executat, în ultimii cinci ani, lucrări similare, este coroborat cu interdicţia statuată la art. 178 alin. (2) de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Prin urmare oricare ofertant care ar fi putut dovedi o experienţă specifică prin prezentarea a minim un contract similar ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare.

Exceptarea de la aceste obligaţii instituite prin art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; astfel, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului (mai exact trebuie menţionate motivele pentru care a fost solicitat un anumit nivel minim considerat relevant pentru demonstrarea unui experienţe suficiente, explicându-se astfel de ce nu ar fi putut fi acceptată ca fiind relevantă, o experienţă demonstrată din minimul absolut aferent acelui domeniu de impunere), elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

4. Critici privind dotările minime solicitate ofertanţilor prin pct. 5.4.2 din anunţul de participare se referă la aceea că autoritatea contractantă solicită următoarele dotări minime:

- autobasculante pentru transport mixturi asfaltice - min. 10 buc. în cazul în care durata de transport a mixturii depăşeşte 30 de minute (distanţă mai mare de 25 km) autovehiculele trebuie să fie acoperite cu prelate speciale conform SR 7970 şi SR 174-2.

- autospecială cu mătură mecanică - minim 1 buc.

- autospecială pentru aplicarea emulsiei bituminoase (gudronator) minim 1 buc.

- repartizor de asfalt cu inspecţie tehnică valabilă - 2 buc.

- vibrocompactor sau compactor cu cilindru metalic de cel puţin 12 t - 2 buc.

- vibrocompactor cu pneuri de cel puţin 8 t - 2 buc sau compactor cu pneuri de cel puţin 12 t - 2 buc.

- autogreder - minim 2 buc.

- buldoescavator - minim 2 buc.

- buldozer - minim 2 buc. - excavator - minim 2 buc.

- laborator de grad II, autorizat ISC.

- staţie de betoane cu toate autorizaţiile necesare funcţionării, valabile. Dovezile vor fi acte prin care se dovedeşte că mijloacele tehnice enumerate mai sus sunt în proprietatea ofertantului.

În cazul în care echipamentele tehnice nu sunt proprietatea ofertantului şi vor fi închiriate, ofertantul trebuie să nominalizeze proprietarul acestora şi să prezinte contractul în acest sens (...).

Astfel, cerinţele referitoare la maşini, utilaje şi echipamente sunt detaliate la nivel de caracteristici proprii, cum este descrisă, de exemplu, cerinţa la vibrocompactoare - capacitate de cel puţin 8t sau de cel puţin 12t, ori cele referitoare la numărul de autogredere, autobasculante, autobetoniere, autospeciale, buldozere, excavatoare, vibrocompactoare.

În conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) lit. h) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3), lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţi lor/candidaţi lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (...) o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Dreptul autorităţii contractante de a stabili, ca şi criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanţi a unei declaraţii referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări, este coroborat cu interdicţia statuată la art. 178 alin. (2) de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Prin urmare oricare posibil ofertant care ar fi putut dovedi o experienţă specifică prin prezentarea a minim un contract similar ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare.

5. În privinţa cerinţei minime obligatorii ca ofertantul să facă dovada că deţine una sau mai multe staţii de preparare mixturi asfaltice, cerinţa de care recurenta nu face vorbire este cea a condiţiona "amplasarea ei la o distanţă de maxim 60 de km faţă de amplasamentul lucrării".

Susţinerile din recurs precum că acesta nu era un criteriu absolut" nu pot fi primite, fiind evidentă, în lipsa oricărei justificări, încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

6. Criticile privind solicitarea ca subcontractanţii care vor avea pondere de peste 30% în îndeplinirea contractului să prezinte documentele solicitate la punctele IV.1) cu îndeplinirea cerinţelor minime de calificare, IV.2) cu îndeplinirea cerinţelor minime de calificare, IV.3) fără îndeplinirea cerinţelor minime de calificare, IV.4) fără îndeplinirea cerinţelor minime de calificare.

În raport cu această cerinţă sunt de reţinut dispoziţiile art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziţie, conform căruia:

"în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi".

Aşadar, recurenta şi-a depăşit dreptul privind solicitarea de informaţii despre posibilii subcontractanţi, prevăzut de articolul antemenţionat, şi a impus ca şi subcontractanţii, alături de candidaţi/ofertanţi, să îndeplinească aceleaşi cerinţe de calificare şi selecţie.

Potrivit prevederilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi/selecţie în legătură cu situaţia personală a ofertantului.

De asemenea, potrivit actului normativ mai sus enunţat, autoritatea contractantă are dreptul de a se asigura ca ofertantul are capacitatea de a finaliza contractul de achiziţie publică în parametrii solicitaţi prin caietul de sarcini.

7. Criticile privind împrejurarea că în cadrul Anunţului de participare nr. x/20 august 2008, publicat de SEAP şi JOUE, nu sunt menţionate criteriile de calificare şi selecţie cu privire la informaţiile privind subcontractanţii, respectiv standardele de asigurare a calităţii.

În anunţul de participare publicat în SEAP cu nr. x/19 august 2008, se regăseşte la punctul IV.3.3 Condiţii de obţinere a caietului de sarcini şi a documentaţiei suplimentare (cu excepţia unui SAD) sau a documentului descriptiv competitiv, următoarele:

Termenul limită pentru depunerea cererilor de documente sau pentru acces la documente: 16 septembrie 2008, 11:00.

Documente de plată: DA

Preţ: 300 ron

Condiţii şi modalitate de plată: Numerar ta casieria Consiliului Judeţean Harghita.

Faţă de constatarea neîndeplinirii obligaţiei de asigurare a transparenţei pentru procedura de achiziţie, prin nepublicarea în cadrul anunţului de participare a cerinţelor de calificare mai sus-menţionate, echipa de verificare, ţinând cont de abordarea unitară stabilită la nivelul Autorităţii de Management pentru speţe similare, abordare agreată şi de Autoritatea I de Audit din cadrul Curţii de Conturi a României, consideră că prin publicarea informaţiilor în fişa de date a achiziţiei care nu a fost pusă la dispoziţie pe site-ul www.x.ro, nu a fost atins şi respectat un grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie.

Raportat la legislaţia specifică în materia achiziţiilor publice, respectiv, O.U.G. nr. 34/2006, structura de control a luat act de faptul că, în conformitate cu Capitolului II - Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, Secţiunea a 5-a Reguli de publicitate din actul normativ antemenţionat, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa atribuirii contractelor de achiziţie publică prin publicarea anunţurilor de intenţie, de participare şi de atribuire.

Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant trebuie să poată avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii, criteriile şi cerinţele de calificare trebuind publicate în anunţul/invitaţia de participare, astfel încât, dacă acel potenţial ofertant doreşte, să îşi poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Potrivit prevederilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data lansării procedurii "Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective."

Sunt de reţinut aici şi prevederile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa atribuirii contractelor de achiziţie publică (...) a anunţurilor de intenţie, de participare şi de atribuire".

Recurenta nu a publicat în anunţul de participare publicat în SEAP şi în JOUE toate criteriile de calificare şi/sau insuficient descrise, anunţ care în mod obligatoriu trebuia să cuprindă criteriile şi informaţiile necesare care au stat la baza evaluării ofertelor primite şi care în mod obligatoriu trebuie să cuprindă toate acestea, toate informaţiile care au stat la baza evaluării ofertelor primite, aşa cum rezultă din prevederile art. 44 din Directiva 2004/18/EC conform cărora, contractele se atribuie după verificarea respectării criteriilor referitoare la capacitatea economică şi financiară, la cunoştinţele sau capacităţile profesionale şi tehnice menţionate în anunţul de participare, anunţ care cuprinde nivelurile minime ale acestora.

În consecinţă, nepublicarea în totalitate şi/sau insuficient descrise a criteriilor de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor din documentaţia de atribuire, în anunţul de participare publicat în SEAP şi în JOUE, a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potenţialilor ofertanţi.

Or, prin nepublicarea în totalitate şi/sau insuficient descrise a criteriilor de calificare în anunţul de participare din SEAP/JOUE, nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, astfel că s-a constatat încălcarea principiului transparenţei şi al tratamentului egal, obligatoriu a fi respectate potrivit prevederilor art. 2 alin. (2), din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, aşa cum în mod corect reţine şi instanţa de fond, în speţă sunt incidente dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care impun autorităţii contractante, pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), obligaţia de a preciza în cadrul anunţului de participare cerinţele minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi.

Drept urmare, nerespectarea prevederilor 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin nepublicarea sau detalierea insuficientă a tuturor criteriilor de calificare şi selecţie publicate în cadrul anunţului de participare atât în SEAP, cât şi în JOUE a cerinţelor minime de calificare, nefiind suficientă pentru a se considera îndeplinită, potenţialii ofertanţi străini nu ar fi putut lua la cunoştinţă această cerinţă decât în condiţiile în care ar fi achiziţionat documentaţia de atribuire, aşa cum s-a menţionat în anunţul de participare.

8. Referitor la critica facturilor de evaluare stabiliţi prin fişa de date a achiziţiei prin aceea s-a stabilit că:

1. Preţul ofertat (punctajul financiar) P - 80 de puncte.

2. Termenul de garanţie acordat - 10 de puncte.

3. Programul calităţii elaborat special pentru această lucrare, descrierea modului de l executare şi asigurare a calităţii lucrărilor - 10 de puncte".

Conform prevederilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, un factor de evaluare a ofertei poate fi Ia nivelul calitativ al ofertei.

"Programul calităţii" reprezintă dispoziţiile generale referitoare la politica în domeniul calităţii şi stabileşte elementele necesare pentru conducerea şi asigurarea calităţii care sunt necesare pentru realizarea lucrărilor.

Prin angajamentul de a utiliza acest program, potenţialul executant certifică autorităţii contractante că sunt luate măsurile necesare care asigură calitatea asumată a lucrărilor din ofertă.

Doar un program al calităţii superior nu poate fi invocat/folosit pentru a departaja o ofertă superioară calitativ de altă ofertă inferioară, neconferind obligatoriu şi o calitate superioară a lucrărilor ofertate.

Respectarea programului propus asigură doar atingerea nivelului calitativ propus din punct de vedere al mijloacelor puse la dispoziţie pentru a asigura prezumtiv condiţiile pentru realizarea unui produs de un anumit nivel calitativ, pentru care mai intervin însă şi factorii de execuţie.

Ori pentru acest aspect, există criteriul de calificare prin care autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor să prezinte certificate care atestă respectarea standardelor de asigurare a calităţii: ISO 9001 sau echivalent.

ISO 9001 - Sistemul de management al calităţii (SMC) este definit ca fiind un sistem de management prin care se orientează şi se controlează o organizaţie în ceea ce priveşte calitatea.

Astfel, SMC este acea parte a sistemului de management al organizaţiei, orientată către obţinerea rezultatelor, în raport cu obiectivele calităţii, pentru satisfacerea necesităţilor, aşteptărilor şi cerinţelor părţilor interesate după caz.

SMC poate fi definit şi ca un ansamblu de acţiuni şi măsuri planificate referitoare la calitate, care garantează că produsul realizat îndeplineşte condiţiile de calitate prescrise de o documentaţie elaborată în conformitate cu standardele europene sau internaţionale.

Prin mecanismul de evaluare tehnico-economică, utilizând un factor care punctează calitatea lucrărilor (materiale, manopera), autoritatea contractantă poate achiziţiona lucrările superioare calitativ, chiar dacă acestea au un preţ mai mare.

Programul calităţii oferă asigurări că ofertanţii vor executa lucrările la nivelul propus, dar nu punctează calitatea lucrărilor şi nu poate departaja ofertele sub aspectul calităţii.

De asemenea, evaluarea cantităţii informaţiilor furnizate despre organizarea, repartizarea şi desfăşurarea activităţilor nu are nicio legătura cu calitatea lucrărilor şi nici cu nivelul de asigurare al calităţii.

Din punct de vedere al nivelului calităţii lucrărilor executate, factorul de evaluare reprezentat de "Programul calităţii" nu are relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului.

Având în vedere faptul că folosirea factorului de evaluare "programul calităţii" nu reprezenta un avantaj calitativ precum şi faptul că punctarea este una arbitrară, rugăm onorata instanţă să constate faptul că evaluarea este una subiectivă de natură să distorsioneze rezultatul evaluării.

Planul de control al calităţii este factor de evaluare, fără a fi detaliat cu claritate algoritmul de punctare, fiind subiectiv şi insuficient motivat.

Conform prevederilor art. 199 alin. (3) şi art. 15 alin. (2) şi (3) din H.G. nr. 925/2006, factorii de evaluare trebuie să puncteze avantajele ofertelor, să aibă o legătură directă cu natura contractului şi să nu distorsioneze rezultatul aplicării procedurii.

De asemenea, întrucât Programul calităţii este parte integrantă a Sistemului de management al calităţii, se constată faptul că autoritatea contractantă a utilizat un factor de evaluare nelegal, respectiv a folosit criteriu de calificare/selecţie ca factor de evaluare, încălcând prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

9. Referitor la informaţiile solicitate referitoare la personalul tehnic de specialitate şi de asigurare a calităţii, recurenta nu a dovedit existenţa documentelor referitoare la SC A. SRL şi inginerii din proiect.

În acest caz recurenta şi-a încălcat propriile solicitări din documentaţia de atribuire, apărând incidenţa dispoziţiilor art. 34, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Consecinţa nerespectării art. 34 alin. (1) din acelaşi act normativ, atrage aplicabilitatea prevederilor art. 36, alin. (1), lit. b) din acelaşi act normativ, potrivit cărora, Oferta este considerată inacceptabila în cazul (...) în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare, întrucât conform prevederilor art. 37 alin. (1), ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile."

Referitor la răspunsurile la solicitările de calificare nr. x/12 septembrie 2009, nr. x/16 septembrie 2099 şi nr. x/16 septembrie 2008 la documentaţia de atribuire transmise operatorilor care au cumpărat documentaţia de atribuire şi au publicat în SEAP, ulterior celor 3 zile contrar prevederilor art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform dispoziţiilor art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, potrivit cărora, în cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă are, totuşi, obligaţia de a răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care perioada necesară pentru elaborarea şi transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data limită de depunere a ofertelor.

Documentaţia de atribuire trebuie pusă la dispoziţia operatorilor economici prin asigurarea accesului direct şi nerestricţionat la fişierul electronic disponibil în SEAP, astfel ca autoritatea contractantă are obligaţia de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui nou fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat, în mod similar cu accesul la fişierul iniţial.

Referitor la conceptul de "grad de publicitate adecvat" se menţionează că principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie.

Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant trebuie să poată avea acces la -informaţii relevante privind o procedură de achiziţii, criteriile şi cerinţele de calificare trebuind publicate în anunţul/invitaţia de participare, astfel încât, dacă acel potenţial ofertant doreşte, să îşi poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Sunt de reţinut aici şi prevederile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv faptul că: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa atribuirii contractelor de achiziţie publică (...) a anunţurilor de intenţie, de participare şi de atribuire".

Ca urmare, se constată faptul că, recurenta nu a aplicat prevederile legale privind achiziţiile publice referitoare la informarea în mod corespunzător a tuturor potenţialilor ofertanţi, respectiv ne aflăm în situaţia unei nerespectări a principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei cu efecte în directe în nerespectarea scopului O.U.G. nr. 34/2006 aşa cum este definit la art. 2 alin. (1).

Nici faptul că documentaţia de atribuire a fost verificată de către ANRMAP nu se poate constitui într-o cauză de exonerare după cum prevăd şi dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008, aspect reţinut şi de către instanţa de fond.

Cu referire la incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. respectiv modalitatea de stabilire a corecţiei financiare în cuantum de 25% recurenta pretinde că acest procent al corecţiei nu se justifică.

În realitate, în raport de numărul mare al abaterilor constatate cuantumul aplicabil fiecăreia, reducerea solicitată de recurentă nu este posibilă.

În raport de analiza de mai sus hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate de recurentă nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 sau 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Harghita împotriva Sentinţei nr. 20 din 28 februarie 2017 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 19 iunie 2019.

GGC - CL