Public procurement: validity of adding a new subcontractor post-award and modification of the winning technical offer

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamantul Ministerul Sănătăţii a chemat în judecată pe pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Generală Programe Europene, Direcţia pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative, solicitând:

- anularea Notei de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/17 noiembrie 2015;

- anularea Deciziei nr. 36 din 8 februarie 2016 privind soluţionarea contestaţiei formulată de Ministerul Sănătăţii împotriva Notei de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/17 noiembrie 2015, înregistrată la sediul DDCA (Direcţia pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative);

- obligarea pârâtei la rambursarea sumei de 2.150.881,88 RON, sumă cu care a fost redus Contractul x/12 august 2014 (25% din valoarea contractului).

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 3774 din 28 noiembrie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Sănătăţii, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Generală Programe Europene, Direcţia pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 3774 din 28 noiembrie 2016 a declarat recurs reclamantul Ministerul Sănătăţii, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată, neinvocându-se în concret un temei al căii de atac conform dispoziţiilor art. 488 C. proc. civ.

Instanţa de recurs a apreciat că recursul se poate încadra în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Prin recurs Ministerul Sănătăţii a susţinut că prin introducerea unui nou subcontractant (A.) nu au fost modificate cerinţele iniţiale de calificare precum şi oferta tehnică depuse de B. în procedura de achiziţie, întrucât resursă umană iniţial declarată nu s-a schimbat, însă a fost suplimentată. Menţionam faptul ca pe perioada derulării contractului, lista de experţi-cheie declarată, iniţial, în faza de ofertare, pe zona de testare, nu a fost modificată.

Introducerea în proiect a A. a presupus adăugarea de resurse în proiect şi nu înlocuirea resurselor-cheie existente şi menţionate în oferta tehnică declarată câştigătoare. Motivele care au dus la solicitarea B. de a introduce ca subcontractor compania A. au fost următoarele:

- datorită perioadei mari de timp pe parcursul căreia s-a desfăşurat procesul de evaluare a ofertelor şi semnarea contractului dintre B. şi Ministerul Sănătăţii, o parte din resursele non-cheie au fost calate către alte proiecte câştigate de B. în perioada respectivă.

- în urma demarării fazei de analiza s-a constatat complexitatea extrem de mare a cerinţelor Ministerului Sănătăţii pe toate componentele ofertate, cu implicaţii la nivelul unui număr mare de direcţii, complexitatea interdependenţei între fluxurile de lucru, precum şi disponibilitatea limitată a resurselor Ministerului Sănătăţii pentru fiecare arie ce trebuia analizată, ceea ce a dus la riscul de prelungire considerabilă a termenului de implementare a proiectului. Implicarea resurselor suplimentare pe zona de testare a avut ca scop diminuarea riscului de prelungire considerabilă va termenului de implementare, prevenirea altor derapaje şi oferirea de suport suplimentar individual echipei Ministerului Sănătăţii pe perioada planificării şi execuţiei efective a testării sistemului fără modificarea propunerii financiare.

Contractul dintre B. SRL şi A. implică numai livrarea de servicii, nu şi produse hardware sau software. Acest lucru reiese foarte clar din Contractul menţionat şi din anexele sale F "Grafic de plăţi" şi H "Centralizator de preţuri". Oferta tehnică ataşată contractului este în cea mai mare parte back-to-back cu oferta tehnică ataşată contractului B. - Ministerul Sănătăţii, deoarece aceasta a fost cerinţa autorităţii, ca în cazul unui subcontractor, clauzele şi documentele să fie redactate în regim back-to-back cu contractul principal. Astfel oferta ataşată contractului B. - A. cuprinde multe menţiuni legate de metodologia B. de acceptantă şi de project management pentru toate tipurile de livrabile (hardware, software sau documente), deoarece acestea sunt stipulate şi în oferta tehnică din anexa la contractul încheiat între B. şi Ministerul Sănătăţii. Faptul că nu au fost eliminate din oferta tehnică menţiunile legate de metodologia de acceptantă a produselor HW şi SW (aspecte menţionate în oferta tehnică dintre B. şi Ministerul Sănătăţii) a fost o omisiune, dar nu a avut nici un impact vis-a-vis de scopul clar al contractului şi acceptanta serviciilor.

În consecinţa nu exista legătura între livrarea produselor hardware, consemnată prin procesul-verbal din data 30 septembrie 2014, şi data de 1 octombrie 2014 la care B. a solicitat implicarea în proiect a unui nou subcontractor a cărui obiect este strict prestarea de servicii.

Contractul B. C. are ca obiect atât livrarea de servicii, cat şi livrarea de produse software. Acest lucru reiese clar din Contractul menţionat şi din anexele sale F "Grafic de plăţi" şi H "Centralizator de preţuri", iar în Oferta tehnică ataşată contractului este menţionată metodologia de acceptanta a serviciilor şi a produselor software.

S-a mai invocat faptul că prin fişa de date achiziţii, Secţiunea III, Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice, punctul III. 1.3) Forma juridică pe care o va lua grupul de operatori economici căruia i se atribuie contractul se specifică faptul că posibili ofertanţi pot depune oferta în "Asociere conform art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare". Art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare precizează că: "Mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligaţi să îşi legalizeze din punct de vedere formal asocierea. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câştigătoare şi numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiţie necesară pentru buna îndeplinire a contractului."

De asemenea, conform art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, "fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi."

Din coroborarea celor 2 articole mai sus menţionate precum şi din cerinţele menţionate prin fisa de date achiziţii, rezultă că Autoritatea Contractanta nu a impus cerinţe specifice în privinţa modului în care posibili ofertanţi pot depune oferta tehnică, astfel că acceptarea ulterioară a unui nou subcontractor nu este de natura a încălca principiul tratamentului egal.

Art. 96 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare precizează că "în cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică. Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanţii nominalizaţi în ofertă fără acceptul autorităţii contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale." Precizăm că în cazul contractului nr. x/12 august 2015, nu se pune în discuţie înlocuirea subcontractantului, ci adăugarea unui nou subcontractor. Prin urmare, întrucât speţa de faţă se referă la adăugarea unui nou subcontractor şi nu înlocuirea unui subcontractor, art. 96 nu poate fi reţinut ca baza legală, întrucât excede reglementarii legale. În plus, considerăm că motivaţia prezentată nu este în concordanţă cu principiul de drept "ubi lex non distinguit non nos distinguere debemus" (Unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem), respectiv faptul ca art. 96 din O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice în mod expres adăugarea unui nou subcontractor.

S-a susţinut că art. 188 alin. (2), lit. h) şi alin. (3) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu este aplicabil în aceasta speţa întrucât situaţia introducerii unui nou subcontractor a apărut ulterior finalizării procedurii de achiziţie publică.

Similar ca art. 204, alin. (1) (1A1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu are aplicabilitate în cazul de faţă, întrucât ofertantul B. a îndeplinit toate condiţiile de calificare, tehnice şi financiare impuse de fişa de date achiziţie.

Posibilitatea introducerii unui subcontractant pe parcursul derulării contractului de achiziţie publică este recunoscută în cadrul punctului de vedere emis de către ANRMAP în data de 7 mai 2012.

Raportat la acest punct de vedere al ANRMAP, coroborat cu aspectele ivite în cadrul procedurilor de licitaţie (durata îndelungată de derulare a acestora) apare absolut justificat să existe posibilitatea adăugării unui nou subcontractor, deoarece realitatea juridică de la momentul depunerii ofertei şi până la încheierea contractului de achiziţie este fundamental modificată. În cazul prezenţei speţe, perioada cuprinsă între momentul publicării anunţului în S.E.A.P. privind organizarea procedurii din data de 9 octombrie 2013 şi până la data încheierii contractului de achiziţie publică, 12 august 2014, este de 10 luni.

Conform doctrinei şi raportat la punctul de vedere prezentat este foarte important ca ofertantul să respecte regulile de transparenţă prin înştiinţarea autorităţii contractante asupra faptului că va folosi în cadrul derulării contractului de achiziţie un nou subcontractant, ţinând cont de considerentul (105) teza 2 din Directiva nr. 24/2014: "De asemenea, este necesar să se asigure un anumit grad de transparenţă în lanţul de subcontractare, deoarece aceasta asigură autorităţilor contractante informaţii cu privire la persoanele prezente în şantier, cu privire la lucrările executate pentru ele sau cu privire la întreprinderile care prestează servicii în clădiri, infrastructuri sau zone precum primarii, şcoli municipale, instalaţii sportive, porturi sau autostrăzi pentru care autorităţile contractante sunt responsabile sau asupra cărora exercită o supervizare directă. Ar trebui să se clarifice ca obligaţia de transmitere a informaţiilor necesare intră, în orice caz, în sfera de responsabilitate a contractantului principal, fie pe baza de clauze specifice pe care orice autoritate contractantă va trebui să le includă în toate procedurile de achiziţii, fie pe baza de obligaţii pe care statele membre le vor impune asupra contractanţilor principali prin intermediul unor dispoziţii cu aplicabilitate generală".

Prin urmare, în această directivă se specifică clar că nu se interzice subcontractarea ulterioară, dar recomandă includerea unor clauze prin care executantul e obligat să îi anunţe pe achizitor despre orice persoană juridică care se va implica în execuţie, cu atât mai mult cu cât vor fi permise plăţile direct către subcontractant.

În fapt Ministerul Sănătăţii, în calitate de autoritate contractantă, a demarat procedura de atribuire a contractului de servicii de dezvoltare şi implementare a sistemului informatic, instruire personal, echipamente şi licenţe, pentru proiectul cod SMIS 37665, prin licitaţie deschisă.

Criteriul pentru atribuirea contractului de achiziţie publică a fost "preţul cel mai scăzut". Prin raportul procedurii de atribuire a fost declarată câştigătoare oferta depusă de către SC B. SRL, cu o ofertă financiară de 8.603.527,50 RON, fără TVA.

Ofertantul declarat câştigător a prevăzut în ofertă subcontractarea unui procent de 29,5% operatorului economic SC C. SRL urmare atribuirii contractului, a fost încheiat contractul de servicii nr. x/12 august 2014 între Ministerul Sănătăţii şi SC B. SRL între SC B. SRL şi SC C. SRL a fost semnat contractul nr. x/25.07.2014. Ulterior, a fost încheiat contractul între SC B. SRL şi SC A. SRL.

Urmare a reverificării1 efectuate de Autoritatea de Management a Programului Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative, s-a constatat încălcarea prevederilor privind legislaţia în domeniul achiziţiilor publice şi anume faptul că autoritatea contractantă a acceptat subcontractarea către un al doilea subcontractant, în timpul implementării contractului, fapt ce a dus la modificarea ofertei tehnice şi a cerinţelor de calificare impuse prin secţiunea III.2.3 Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date.

Astfel, a fost întocmită Nota de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/17 noiembrie 2015 prin care s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea contractului de servicii de dezvoltare şi implementare a sistemului informatic, instruire personal, furnizare echipamente şi licenţe nr. x/12 august 2014, încheiat între Ministerul Sănătăţii şi SC B. SRL.

Prin Decizia nr. 36 din 8 februarie 2016 a fost respinsă contestaţia formulată de Ministerul Sănătăţii împotriva notei de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerilor procentuale nr. x/17 noiembrie 2015, ca neîntemeiată.

Analiza recurentului trebuia să se circumscrie susţinerilor conform cărora nu s-au modificat condiţiile iniţiale ca oferte tehnică prin introducerea unui nou contractant.

În realitate, în conformitate cu prevederile art. 96 din H.G. nr. 925/2006 coroborate cu prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice financiare cuprinse în respectiva ofertă.

Oferta câştigătoare şi raportul procedurii nr. x/14 mai 2014 prevăd faptul că SC B. SRL subcontractează 29,5% operatorului economic SC C. SRL.

Propunerea tehnică şi financiară depusă de către ofertant prevede expres care sunt activităţile pe care subcontractantul urmează să le realizeze, precum şi valoarea lor, raportând preţul total al ofertei la procentul subcontractat.

Introducerea unui nou subcontractant presupune modificarea ofertei tehnice, în sensul că o parte din activităţile ce urmau să fie desfăşurate de către ofertant, direct, fără ajutorul subcontractorului SC C. SRL, vor fi realizate de către terţ, neevaluat în ceea ce priveşte resursele umane şi tehnice de care dispune şi care vor fi implicate în realizarea activităţilor din contract.

Legiuitorul a prevăzut o excepţie de la interdicţia expresă de încheiere a contractului de achiziţie conform ofertei depuse şi declarate câştigătoare, conform art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi prin raportare la obligaţia expres prevăzută în art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în sarcina autorităţii contractante de a solicita, înainte de încheierea contractului de achiziţie atribuit, prezentarea contractului de subcontractare dintre ofertantul declarat câştigător şi subcontractantul declarat prin ofertă.

Excepţia se referă la înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă, fără modificarea propunerii tehnice sau financiare. Ori, autoritatea contractantă a fost de acord cu încheierea unui nou contract de servicii, prin care a fost introdus un nou subcontractor faţă de cel declarat prin ofertă, având ca rezultat modificarea propunerii tehnice.

Prin acceptarea subcontractantului SC A. SRL. se modifică procentul de subcontractare asumat de către SC B. SRL, fiind introdus un subcontractant ce teoretic ar dispune de capital uman necesar desfăşurării activităţilor asumate de către ofertantul participant la procedura de achiziţie, fără ca resursa umană să fie declarată şi evaluată, conform documentaţiei de atribuire, de către comisia de evaluare.

Un alt argument a vizat inaplicabilitatea în speţă a dispoziţiilor art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform acestui text normativ "Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.".

Susţinerile potrivit cărora contractul dintre B. SRL şi A. SRL ar viza numai lucrarea de servicii nu şi de produse nu pot fi primite oferta declarată câştigătoare a fost cea evaluată de comisia de evaluare, iar SC B. SRL ar fi trebuit să încheie acorduri de subcontractare cu evidenţierea clară a obiectivelor subcontractate. respectiv termene de prestare, livrabile, servicii prestate de experţi şi procent final de subcontractare. Ofertantul a ales să elaboreze oferte tehnice particularizate pentru cei doi subcontractori, ce nu conţin elementele mai sus menţionate, nefiind corelate cu obiectivele contractelor de subcontractare.

La doar o lună de la semnarea contractului, SC B. SRL a solicitat acceptul autorităţii contractante pentru introducerea noului subcontractor, deoarece se afla în incapacitatea de a duce la bun sfârşit contractul. Acesta recunoaşte insuficienţa resursei umane ce trebuia angrenată în proiect şi invocă faptul că, datorită perioadei mari pe parcursul căreia s-a desfăşurat evaluarea, societatea a fost nevoită să caleze resursele dedicate acestuia în alte proiecte câştigate în perioada respectivă şi care erau în plin proces de implementare. în data de 15 octombrie 2014 au fost emise primele două facturi aferente furnizării de infrastructură hardware şi software, până la acea dată nefiind facturate activităţi care să implice resursa umană.

Rezultă că la momentul semnării contractului, SC B. SRL deja nu mai îndeplinea condiţii de calificare, nedispunând de resursele menţionate în oferta tehnică.

Prin acceptarea subcontractantului SC A. SRL, autoritatea contractantă a acceptat modificarea ofertei tehnice şi financiare, în sensul degrevării SC B. SRL de a presta efectiv o serie de activităţi în cadrul proiectului.

Cu privire la invocarea punctului de vedere emis de ANRMAP în data de 7 mai 2012, care se citează doar parţial, se reţine faptul că acesta este doar orientativ, reprezentând un răspuns la o întrebare privind "posibilitatea modificării subcontractanţilor sau a includerii de subcontractanţi, după încheierea contractului de achiziţie publică", fără a reprezenta o interpretare oficială a textelor legale.

În concluzie, în raport de analiza de mai sus, hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate recursul se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Sănătăţii împotriva Sentinţei civile nr. 3774 din 28 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 19 iunie 2019.

GGC - CL