Clawback contribution on pharmaceuticals: Inclusion of diagnostic contrast substances, distribution margins, and VAT in the taxable base under Emergency Government Ordinance 77/2011.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 23 martie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea notificării nr. x/30.07.2015 emisă de CNAS prin care s-a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul al II-lea 2015 şi consumul de medicamente pentru trimestrul al II-lea 2015, anularea adresei nr. x/17.09.2015 emisă de CNAS prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva notificării menţionate, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 2798 din 29 septembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei de fond a formulat recurs reclamanta A. SRL, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În esenţă, criticile recurentei-reclamante au vizat următoarele aspecte:

- instanţa de fond a ignorat argumentele recurentei referitoare a includerea TVA în baza de calcul a contribuţiei, hotărârea pronunţată nerespectând disp. art. 425 din C. proc. civ.

- în mod greşit instanţa de fond nu a analizat legalitatea procentului "p", în condiţiile în care Ordinul nr. 523/2015 emis de Preşedintele CNAS prin care s-a stabilit cuantumul procentului p, nefiind publicat în Monitorul Oficial, este inexistent şi astfel nu produce efecte juridice;

- instanţa de fond a considerat, în mod greşit, că actul administrativ contestat nu încalcă dreptul de proprietate al recurentei, în condiţiile în care prin contribuţia contestată se instituie o taxă disproporţionată în sarcina deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă, fiind încălcate şi dispoziţiile Cărţii Drepturilor Fundamentale;

- în mod greşit, instanţa de fond a apreciat că substanţele de contrast intră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 77/2011, deşi acestea sunt utilizate pentru diagnosticare, iar nu pentru tratament;

- instanţa de fond a considerat, în mod greşit, că datele comunicate sunt corecte şi stabilite în mod transparent, în condiţiile în care actul administrativ contestat nu este motivat;

- instanţa de fond a considerat, în mod greşit, ca fiind legală includerea adaosurilor distribuitorilor de medicamente şi farmacii, deşi preţurile rezultate sunt semnificativ mai mari decât sumele încasate de către recurentă, ajungându-se la obligarea recurentei la plăţi aferente marjelor de profit ale terţilor distribuitori, ceea ce contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale.

4. Apărările formulate în cauză

Legal citată, intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a formulat întâmpinare în cauză.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 26 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 12 iunie 2019, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor egale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurenta-reclamantă SC A. SRL a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune în anularea Notificării nr. x/30.07.2015 prin care i s-au comunicat datele în vederea stabilirii contribuţiei clawback pentru trimestrul al II-lea 2015 şi a adresei CNAS nr. x/17.09.2015, prin care i s-a respins contestaţia formulată împotriva notificării a cărei nelegalitate se invocă.

În concret, prin notificarea contestată, părţii reclamante i-au fost comunicate valoarea procentului "p", precum şi consumul de medicamente pentru trimestrul al II-lea 2015, cu menţionarea expresă a faptului că valoarea procentului "p" de 23,97% nu include TVA, precum şi a faptului că valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul al II-lea 2015 suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, conform listei-anexă, conţine TVA, urmând să fie dedus de către persoana obligată la plata contribuţiei trimestriale, conform prevederilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011.

Soluţionând cauza, Curtea de apel a găsit neîntemeiate toate criticile de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, soluţie însuşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă aplicarea şi interpretarea corectă a dispoziţiilor legale incidente la situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reţine următoarele:

Critica vizând nemotivarea hotărârii recurate din perspectiva neluării în considerare a argumentelor vizând includerea TVA în baza de calcul a contribuţiei este nefondată întrucât, în contextul analizei argumentelor recurentei-reclamante, judecătorul fondului a reţinut disp. art. 5 alin. (3) şi (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cu care:

"(3) Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceştia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate conform alin. (7). Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)" ... "(7) Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că prin modificările aduse disp. art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prin O.U.G. nr. 69/2014, legiuitorul a menţionat expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată, după deducerea de către acestea a TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial transmis.

În condiţiile în care instanţa de fond a stabilit împrejurările de fapt esenţiale în cauză, a analizat probatoriul administrat, a indicat normele de drept pe care şi-a întemeiat soluţia, Înalta Curte constată că aceasta nu este susceptibilă a fi reformată prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.

Din perspectiva criticilor întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., motiv căruia îi sunt subsumate criticile vizând nelegalitatea procentului "p", încălcarea dreptului de proprietate al recurentei-reclamante, includerea nelegală a substanţelor de contract în domeniul de aplicare a O.U.G. nr. 77/2011, nemotivarea actului administrativ contestat, includerea nelegală a adaosurilor distribuitorilor, Înalta Curte constată că instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile legale incidente.

Astfel, susţinerile recurentei-reclamante, în sensul că nepublicarea Ordinului nr. 523/2015 emis de Preşedintele CNAS prin care s-a stabilit cuantumul procentului "p" echivalează cu inexistenţa acestui ordin şi atrage nelegalitatea notificării emise în baza sa, nu pot fi primite, întrucât, aşa cum în mod corect a stabilit instanţa de fond, recurenta-reclamantă, deşi nemulţumită de cuantumul procentului "p" nu a investit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune în anularea acestui ordin, exercitată cu respectarea dispoziţiilor legale în materie.

De altfel, Înalta Curte reţine că disp. art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 reglementează expres obligaţia CNAS de a comunica valoarea procentului "p" odată cu consumul trimestrial prevăzut de art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ.

Nefiind investită cu o cale de atac exercitată cu respectarea dispoziţiilor legale edictate în materie de contencios administrativ împotriva actului administrativ pretins vătămător - Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 523/2015, în mod corect instanţa de fond a reţinut că actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate şi nu se identifică nicio cauză de anulabilitate a notificării contestate sub acest aspect, de vreme de valoarea procentului "p" din notificarea contestată este aceeaşi cu cea rezultată din Ordinul nr. 523/2015.

Nici criticile formulate prin prisma Convenţiei pentru apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, respectiv a Primului protocol adiţional la Convenţie şi a jurisprudenţei în materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului nu sunt fondate, întrucât, după cum rezultă din jurisprudenţa instanţei din Strasbourg, statelor le-a fost recunoscut dreptul de a percepe impozite sau alte contribuţii, dispunând în materie fiscală de o mare marjă de acţiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, aparţinând autorităţilor naţionale competenţa să decidă perceperea de impozite, alte taxe sau contribuţii, potrivit aprecierii necesităţilor politice, economice şi sociale.

Or, în cauza de faţă, nu se poate considera că ar exista o apreciere a autorităţii statale lipsită de orice justificare obiectivă şi rezonabilă sub aspectul contribuţiei în discuţiei, din moment ce reglementarea îşi găseşte raţiunea în necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi în unităţile sanitare cu paturi, pe fondul nevoii implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei, după cum se arată în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011.

În ceea ce priveşte critica de nelegalitate vizând includerea substanţelor de contrast în domeniul de aplicare a O.U.G. nr. 77/2011, Înalta Curte reţine că art. 669 din Legea nr. 95/2006 defineşte medicamentul ca fiind "a) orice substanţă sau combinaţie de substanţe prezentată ca având proprietăţi pentru tratarea sau prevenirea bolilor la om; sau b) orice substanţă sau combinaţie de substanţe care poate fi folosită sau administrată la om, fie pentru restabilirea, corectarea sau modificarea funcţiilor fiziologice prin exercitarea unei acţiuni farmacologice, imunologice sau metabolice, fie pentru stabilirea unui diagnostic medical".

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar susţine că sensul noţiunii de medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, conform art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 nu este unul restrictiv, astfel cum susţine recurenta-reclamantă, întrucât legiuitorul nu face o astfel de diferenţiere, scopul O.U.G. nr. 77/2011 fiind de a asigura populaţiei un acces neîntrerupt la medicamentele acordate în ambulatoriu în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi în unităţile sanitare cu paturi, necesare tratamentului, premisa acestuia fiind diagnosticarea.

De altfel, însăşi depunerea de către recurenta-reclamantă, în aplicarea disp. art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, a listei medicamentelor pentru care datorează contribuţia cu includerea substanţelor de contrast indică faptul că respectivele substanţe intrau în sfera de reglementare a O.U.G. nr. 77/2011.

Nefondată este şi critica de nelegalitate vizând motivarea actului administrativ din perspectiva nerespectării cerinţei transparenţei.

Aceasta întrucât, din cuprinsul notificării rezultă că autoritatea intimată a comunicat recurentei-reclamante elementele de fapt şi de drept prevăzute de lege, cuprinsul notificării fiind reglementat de dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte reţine că notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât şi indicare elementelor obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare, cu precizarea că procentul "p", în baza căruia se calculează contribuţia trimestrială reprezintă o cotă legală de impozitare, conform art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, parametrii în funcţie de care se determină fiind obiectiv stabiliţi.

Cât priveşte includerea în consum a valorii adaosurilor de pe lanţul de distribuţie, criticile recurentei-reclamante sunt, de asemenea, nefondate, întrucât aşa cum rezultă din prevederile art. 3 şi art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, coroborate şi cu Decizia nr. 665/2014 a Curţii Constituţionale, contribuţia clawback se raportează la o bază de calcul constând în valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente (din care se scade valoarea TVA), aşa cum este suportat din FNUASS şi din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, iar nu la o bază de calcul constând în valoarea vânzărilor deţinătorului de autorizaţii de punere pe piaţă.

Curtea Constituţională a subliniat în decizia menţionată că această contribuţie trimestrială a fost reglementată în considerarea împrejurării că deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor li se decontează contravaloarea medicamentelor vândute, avantaj care nu se acordă şi celorlalţi subiecţi implicaţi în distribuţia medicamentelor. Pentru vânzarea medicamentelor, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat chiar cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă, fiind prin urmare, firesc ca acest adaos să intre în baza de calcul a contribuţiei.

Având în vedere că forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziei Curţii Constituţionale, instanţa de judecată urmează să aplice prevederile legale conform celor statuate de către Curtea Constituţională.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, nefiind identificare motive pentru reformarea sentinţei recurate, Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 2798 din 29 septembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 iunie 2019.

GGC - OB