Proportionality of 5% financial correction for delayed publication of public procurement award notice under EU funding rules

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Neamţ, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 30 aprilie 2015, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 5 septembrie 2014 şi a Deciziei nr. 129742 din 20 octombrie 2014 privind soluţionarea contestaţiei administrative.

1.2. Prin cererea înregistrată la dosarul cauzei la data de 18 iunie 2015, pârâtul Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor (fost Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice) a solicitat scoaterea sa din cauză şi introducerea în cauză a Ministerului Fondurilor Europene, în temeiul prevederilor art. 1 lit. a) şi art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014.

1.3. Prin Sentinţa civilă nr. 294/CA din 06 octombrie 2015, Tribunalul Neamţ, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei materiale a acestei instanţe şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bacău.

1.4. Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 12 februarie 2016.

1.5. Prin încheierea de şedinţă din 22 martie 2015, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus rectificarea citativului, în sensul citării în cauză, în calitate de pârât, a Ministerului Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 37 din 19 aprilie 2016, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, anulând Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 5 septembrie 2014, precum şi Decizia nr. 129742 din 20 octombrie 2014.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 37 din 19 aprilie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin reprezentant Ministerul Finanţelor Publice, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

În susţinerea recursului, pârâtul a învederat că instanţa de fond, deşi a reţinut aplicabilitatea în speţă a dispoziţiilor Ordinului nr. 1120/2013, emis în aplicarea Regulamentului CE nr. 1083/2006, a apreciat în mod greşit că măsura administrativă a fost aplicată de autoritatea de management cu nerespectarea principiului proporţionalităţii.

Potrivit prevederilor Ordinului nr. 1120/2013, intimatul-reclamant avea obligaţia ca, în termen de 5 zile calendaristice de la semnarea contractului de achiziţie, să publice anunţul privind câştigătorul contractului pe pagina web www.x.ro. Intimatul-reclamant A. a publicat anunţul în data de 27 martie 2014, deşi ultima zi de publicare era 24 martie 2014, în raport de data semnării contractului de achiziţie, iar cap. VII, etapa a II-a, lit. a) din Ordinul nr. 1120/2013 stipulează că nerespectarea acestei obligaţii se sancţionează cu o corecţie financiară de 5% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie, dispoziţii care se coroborează cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea 3, pct. 2.

Totodată, din corespondenţa purtată de reclamant cu autoritatea ministerială, rezultă că aceasta a fost iniţiată la data de 26 martie 2014, peste termenul de 5 zile prevăzut de Ordinul nr. 1120/2013.

Recurentul-pârât a criticat hotărârea instanţei de fond întrucât nu a avut în vedere încălcarea, de către intimatul-reclamant, a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale capitolului V din Ordinul nr. 1120/2013, care impun obligaţia de asigurare a transparenţei faţă de public a informaţiilor referitoare la procedura de achiziţie publică.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 25 iulie 2016, intimatul-reclamant A. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 mai 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin Rezoluţia din 18 octombrie 2018, Înalta Curte a stabilit termenul pentru judecata pe fond a recursului, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este nefondat, pentru următoarele considerente:

Examinând criticile de nelegalitate formulate de pârât prin cererea de recurs, circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte le consideră a fi nefondate, apreciind că prima instanţă a făcut o corectă analiză a neregulii constatate, atât din punct de vedere al gravităţii neregulii şi a potenţialului impact financiar pe care l-ar avea asupra bugetelor donatoare, cât şi în raport de principiile generale ale legislaţiei naţionale şi europene în materia achiziţiilor publice.

Soluţionând cererea dedusă judecăţii, prima instanţă a reţinut ca fiind dovedită existenţa unei nereguli, constând în încălcarea de către reclamantul A. a prevederilor Ordinului nr. 1120/2013, cap. VII, etapa 2, lit. a), potrivit cărora:

"La finalul procedurii, în termen de 5 zile calendaristice de la semnarea contractului de achiziţie, se va completa anunţul de la pagina web www.x.ro cu informaţii despre câştigătorul contractului", însă a apreciat că sancţiunea aplicată de autoritatea publică este excesivă faţă de consecinţele neregulii constatate.

Înalta Curte consideră că publicarea cu o întârziere de 3 zile a anunţului privind desemnarea câştigătorului contractului de achiziţie publică semnat la 18.03.2014 nu poate echivala cu inexistenţa procedurii de publicitate în discuţie. În contextul în care autoritatea pârâtă nu a reţinut în sarcina reclamantului nicio carenţă cu privire la conţinutul anunţului postat cu privire la desemnarea câştigătorului contractului de achiziţie publică, iar acest anunţ a fost, totuşi, publicat de către intimatul-reclamant din proprie iniţiativă, anterior oricărei forme de verificare sub acest aspect, Înalta Curte apreciază că simpla depăşire a termenului prevăzut de procedura aprobată prin Ordinul nr. 1120/2013 nu justifică aplicarea corecţiei financiare de 5%, dispusă prin nota de constatare în litigiu.

Aceasta în circumstanţele în care nerespectarea termenului de publicare nu s-a datorat neglijenţei ori relei credinţe a reclamantului A., ci unei erori de natură tehnică ori nepriceperii reprezentanţilor reclamantului în accesarea paginii web. Reclamantul a prezentat dovezi că a depus eforturi pentru se conforma dispoziţiilor legale, contactând autoritatea publică în repetate rânduri, pentru a solicita suport tehnic, telefonic sau prin poşta electronică, împrejurări de fapt pe care instanţa de judecată este datoare a le avea în vedere în analiza justeţei măsurii aplicării corecţiei financiare.

Totodată, nu pot fi avute în vedere nici susţinerile recurentului-pârât cu privire la nerespectarea de către reclamant a cerinţelor de transparenţă prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi de Ordinul nr. 1120/2013, atât timp cât publicul a luat cunoştinţă în mod efectiv de informaţiile referitoare la câştigătorul contractului de achiziţie publică, chiar dacă luarea la cunoştinţă s-a făcut cu o întârziere de 3 zile peste termenul prevăzut de norma internă.

Înalta Curte va avea în vedere şi împrejurarea că dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 cuprind, în sfera lor de reglementare, atât prejudiciul concret adus unuia din bugetele Uniunii Europene sau donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, cât şi abaterea potenţial prejudiciabilă, iar autoritatea pârâtă nu a justificat în niciun mod în ce măsură întârzierea publicării anunţului referitor la câştigătorul contractului de achiziţie publică a adus prejudicii sau este susceptibilă să prejudicieze bugetele donatoare. Neregula constatată este minoră, iar efectele sunt atât de vagi şi imprecise, încât aplicarea măsurii corecţiei financiare apare ca nejustificată.

Este adevărat că în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a reţinut, astfel cum a arătat recurentul-pârât, a nu fi necesară probarea existenţa unui prejudiciu, pentru declararea neeligibilităţii unei sume acordate ca finanţare nerambursabilă (spre exemplificare cauzele C465/10 şi C199/03), însă Înalta Curte apreciază că această împrejurare nu se opune analizării existenţei unui prejudiciu sau a unui potenţial prejudiciu drept criteriu în raport de care se examinează corectitudinea măsurii de aplicare a corecţiei financiare, dispuse de autoritatea publică prin nota de constatare a neregulilor.

În contextul în care abaterea reţinută în sarcina intimatului-reclamant este reprezentată de publicarea cu o întârziere de 3 zile a anunţului referitor la câştigătorul contractului de achiziţie publică şi în lipsa oricărui element de natură a demonstra existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea unui prejudiciu la adresa bugetului donator, măsura aplicării corecţiei financiare apare ca fiind excesivă şi nerezonabilă.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 37 din 19 aprilie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 martie 2019.

GGC - MM