Recharacterization as medium enterprise via linked-entity cumulative criteria and adjacent-market control in state aid recovery

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara la data de 07.02.2017, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Programe Competitivitate, a solicitat anularea deciziei nr. x/07.11.2016, privind soluţionarea contestaţiei formulată de A. S.R.L.; admiterea contestaţie nr. x/07.07.2016, înregistrată sub nr. x/11.07.2016, cu consecinţa anulării Procesului Verbal nr. x/04.03.2016 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul "Modernizarea activităţii A. S.R.L. prin achiziţionarea de utilaje şi echipamente specializate", cod SMIS x, contract de finanţare nr. x, cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 160 din 24 mai 2017 a Curţii de Apel Timişoara s-a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de către reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Programe Competitivitate, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând hotărârea atacată, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., susţinând, în esenţă, următoarele:

1. Este nelegală statuarea instanţei potrivit căreia procesul-verbal de constatare a neregulilor a fost comunicat în termenul legal de 3 zile, la adresa de e-mail a societăţii, deoarece actul administrativ nu putea fi comunicat decât prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

Având în vedere că actul administrativ în discuţie a fost emis pe suport de hârtie este cert că trebuia comunicat doar prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire şi, pe cale de consecinţă, este nelegală statuarea instanţei potrivit căreia înscrisul a fost comunicat în termenul legal de 3 zile prin adresa de e-mail, având în vedere că documentul nu putea fi comunicat astfel.

Este adevărat că în cuprinsul contractului de finanţare a fost indicată adresa de e-mail a societăţii, însă, chiar şi aşa, documentul nu putea fi comunicat astfel. La adresa de e-mail puteau fi comunicate orice alte documente în legătură cu contractul de finanţare, nu şi acte administrative fiscale, având în vedere că pentru acestea textul de lege stabileşte imperativ o altă modalitate de comunicare (prin poştă).

În ce priveşte comunicarea prin scrisoare recomandată, societatea nu a primit procesul-verbal Ia sediu, în modalitatea arătată, nici la data redactării recursului.

Prin cererea de chemare în judecată a arătat că a notificat şi precizat faptul că sediul societăţii s-a mutat în localitatea jud. Timiş şi, mai mult decât atât, procesul-verbal nu ar fi putut ajunge în posesia sa nici în cazul în care societatea nu şi-ar fi schimbat sediul, având în vedere că A. S.R.L. nu a avut niciodată sediul în Timişoara, ci (până în luna august 2013) în Timişoara. Cu toate acestea, instanţa reţine că procesul-verbal a fost comunicat prin poştă cu scrisoare recomandată şi confirmare de primire, fără a analiza argumentele prezentate prin cererea de cererea de chemare în judecată.

2. În mod nelegal a statuat prima instanţa că cele două societăţi sunt legate prin persoana asociatului B., deoarece acesta deţine 50% din capitalul social al societăţii A. S.R.L. şi 92,24 din capitalul social al societăţii C. S.R.L.

In concret, pentru stabilirea existenţei legăturii, instanţa de judecată ar fi trebuit să se raporteze la cota de participare a asociatului în cadrul societăţii beneficiare (A.), respectiv la cota de 50%, nu şi la cota de participare a acestui asociat în cadrul C. S.R.L. (92.24%).

In ipoteza în care instanţa s-ar fi raportat la faptul că C. S.R.L. deţine 50% din capitalul social al societăţii A. S.R.L., prin persoana fizică B., cum ar fi fost legal, s-ar fi constatat că cele două societăţi nu sunt legate, aspect Ia care ne vor referi în continuare.

Având în vedere că dl B. deţine 50% din capitalul social al societăţii A., aceasta poate fi considerată cel mult o întreprindere parteneră cu societatea C. S.R.L., unde aceeaşi persoană deţine 92,24% din capitalul social.

În ipoteza în care două întreprinderi sunt legate, datele acestora se vor cumula pentru determinarea categoriei din care acestea fac parte (întreprinderi mici sau întreprinderi mijloci). Spre deosebire de întreprinderile legate, în cazul întreprinderilor partenere datele nu se cumulează, ci trebuie avută în vedere cota de participare la capitalul întreprinderii beneficiare (în speţă, 50%). În aceste condiţii, numărul de salariaţi şi cifra de afaceri ale societăţilor S.R.L. şi C. S.R.L. nu se cumulează, cum eronat a statuat prima instanţă, ci pentru determinarea categoriei din care face parte A. S.R.L. trebuiau avut în vedere jumătate din numărul de salariaţi şi jumătatea cifrei de afaceri ale societăţii C. S.R.L., deoarece cota de participare a acestei societăţi (prin persoana fizică) este de 50% şi nu de 100% .

Faptul că în cazul întreprinderilor partenere numărul de salariaţi şi cifra de afaceri nu se cumulează rezultă din cuprinsul dispoziţiilor art. 6 alin. (9) din Legea nr. 346/2004 şi din Ghidul elaborat.

În ce priveşte cifra de afaceri nu există o problemă chiar şi în situaţia cumulului, pentru că echivalentul în RON al sumei de 10.000.000 euro, este de 45.000.000 RON; or, acest plafon este departe de a fi atins chiar şi de ambele societăţi împreună.

În ce priveşte numărul de salariaţi (pentru 2011 A. S.R.L. 46, iar C. S.R.L. 4; pentru 2012 A. S.R.L. 52, iar C. S.R.L. 5), dacă s-ar proceda la cumularea numărului de salariaţi (modalitate nelegală potrivit tuturor argumentelor prezentate), s-ar obţine pentru anul 2011 un număr total de 50 de salariaţi (46 ai societăţii A. S.R.L. + 4 ai societăţii C. S.R.L. = 50), iar pentru anul 2012, un număr total de 57 de salariaţi.

Dacă s-ar lua doar o parte din numărul de salariaţi (cum relevă Ghidul), respectiv jumătate, s-ar obţine pentru anul 2011 un număr total de 48 de salariaţi (46 ai societăţii A. S.R.L. + 2 ai societăţii C. S.R.L. = 48 de salariaţi), iar pentru anul 2012, un număr de 54.

Societatea A. S.R.L. nu este întreprindere mijlocie, ci întreprindere mică, după cum a societatea a şi declarat, deoarece plafoanele nu au fost depăşite pe parcursul a două exerciţii financiare consecutive, pentru că în anul 2011 societatea a avut un număr de 48 de salariaţi (sub plafonul maximal de 49 de salariaţi), iar în 2012 societatea a avut un număr de 54 de salariaţi.

3. În mod nelegal a statuat prima instanţă că societăţile A. S.R.L. şi C. S.R.L. îşi desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţă sau pe pieţe adiacente, chiar dacă a reţinut corect că obiectul principal de activitate al celor două societăţi este: A. S.R.L. - lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale; C. S.R.L. - comerţ cu ridicata a maşinilor agricole, echipamentelor şi furniturilor.

In primul rând, este nelegală hotărârea primei instanţe sub aspectul stabilirii faptului că A. S.R.L. ar fi autorizată să desfăşoare şi alte activităţi pe lângă cea principală, cum ar fi, cultivarea cerealelor, activităţi în ferme mixte, comerţ cu ridicata al maşinilor agricole, echipamentelor şi furniturilor etc. A. S.R.L. nu are autorizată desfăşurarea niciunei dintre activităţilor la care s-a referit prima instanţă. certificatul constatator de la dosar relevă, la secţiunea "domenii de activitate", că activitatea principală a societăţii este de lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale.

Toate cele 113 activităţi, ce figurează ca activităţi secundare, sunt activităţi menţionate în actul constitutiv, activităţi neautorizate, astfel că în mod eronat a stabilit instanţă că acestea sunt autorizate. Cele 113 activităţi au fost menţionate cu scopul autorizării cu celeritate (şi cu mai puţine costuri) atunci când societatea decide să desfăşoare una sau mai multe din activităţile respective, în sensul că, regăsindu-se activitatea în actul constitutiv, societatea mai trebuia să efectueze un singur pas, respectiv să depună declaraţia de îndeplinire a condiţiilor pentru activitatea ce se urmăreşte a fi autorizată.

Statuarea instanţei, potrivit căreia activităţile ar putea fi desfăşurate de societate, nu îndeplineşte condiţia textului de lege care stabileşte fără echivoc că societăţile îşi desfăşoară activitatea pe o piaţă principală sau adiacentă şi nu că societăţile îşi pot desfăşura activitatea. Prin hotărârea instanţei s-a aplicat greşit textul de lege.

Condiţia instituită de lege ar fi îndeplinită doar dacă A. S.R.L. desfăşoară activităţile secundare (cultivarea cerealelor), nu şi în cazul în care desfăşurarea activităţii este o simplă posibilitate (în acest sens, depune facturi emise de cele două societăţi, care relevă că societatea A. S.R.L. desfăşoară activităţi de construcţii şi că societatea C. S.R.L. desfăşoară activitatea de comerţ cu utilaje agricole)

Pe cale de consecinţă, nu se poate reţine că utilajele societăţii C. S.R.L., au aptitudinea şi ar putea să fie utilizate în cadrul activităţilor secundare (cultivarea cerealelor), A. S.R.L. nedesfăşurând activitatea de cultivare a cerealelor.

Totodată, motivele din hotărârea sunt contradictorii, întrucât instanţa stabileşte într-un loc că societatea A. S.R.L. ar putea să desfăşoare activităţile respective, iar în alt loc că societatea desfăşoară activităţile respective.

În al doilea rând, este nelegală statuarea potrivit căreia utilajele C. S.R.L., au aptitudinea şi ar putea să fie utilizate în cadrul activităţilor secundare (cultivarea cerealelor), din două motive: 1 pentru că instanţa vorbeşte de posibilitatea de a folosi utilajele, fiind de părere că trebuia să se stabilească, în concret, dacă utilajele au fost sau nu utilizate; 2 utilajele C. S.R.L. nu pot fi folosite pentru desfăşurarea activităţii societăţii A. S.R.L., deoarece C. S.R.L. comercializează aceste utilaje, iar pentru acest motiv folosirea utilajelor ar face ca activitatea de comerţ să nu fie profitabilă.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin Întâmpinare, pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Programe Competitivitate a solicitat respingerea recursului de reclamantă, pentru următoarele considerente:

1. În ceea ce priveşte criticile aduse prin recurs de către A.., cu privire la nerespectarea de către Autoritatea de Management POSCCE a dispoziţiilor art. 34 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 consideră că actul administrativ atacat a fost comunicat şi primit de către beneficiarul A. S.R.L., mai ales în condiţiile în care societatea a formulat contestaţie împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/04.03.2016.

2. Referitor la cele susţinute de recurenta-reclamantă cu privire la faptul că în mod nelegal a statuat prima instanţă că cele două societăţi (A. S.R.L. şi C. S.R.L.) sunt legate prin persoana asociatului B. şi că instanţa a aplicat greşit dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2004 a apreciat că încadrarea A. S.R.L. este de întreprindere legată/mijlocie, astfel că, la momentul contractării, ar fi fost eligibilă pentru a beneficia de ajutor de stat cu intensitate corespunzătoare întreprinderilor mijlocii.

In mod corect a reţinut instanţa de fond că în cadrul societăţii reclamante B. deţinea 50% din părţile sociale şi calitatea de administrator, iar în cadrul C. S.R.L. deţinea 95,24% din părţile sociale şi calitatea de administrator al acesteia; şi că, raportat la împrejurarea ca unul dintre asociaţii reclamantei care deţine in societatea reclamanta 50% din părţile sociale, este asociat cu părţi sociale de 95,24% în C. S.R.L., deţinând astfel un control asupra activităţii acestei din urmă societăţi, în mod corect organele de control au apreciat că reclamanta şi C. S.R.L. sunt întreprinderi legate.

În privinţa grupului de persoane fizice care, potrivit legii acţionează de comun acord în toate întreprinderile considerate legate, legiuitorul nu a stabilit în mod concret ce se înţelege prin sintagma "acţionează de comun acord"; astfel că, în mod corect a reţinut prima instanţă că sintagma poate fi supusă unei interpretări extensive şi nu uneia restrictive, cum tinde a acredita ideea reclamanta.

Nu se poate retine motivul invocat de recurenta-reclamantă potrivit căruia au fost încălcate de pârâtul-intimat dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2004 şi, mai mult decât atât, în argumentarea motivului său de recurs, recurenta-reclamanta aduce doar acuze nefondate şi simple aprecieri, acestea nefiind susţinute de dispoziţiile legale în vigoare.

3. În ceea ce priveşte criticile recurentei-reclamante cu privire la faptul că în mod nelegal a statuat prima instanţa că societăţile A. S.R.L. şi C. S.R.L. îşi desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţa sau pe pieţe adiacente s-a susţinut că principala activitate a reclamantei o reprezintă lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale, dar este autorizata sa exercite si alte activităţi, cum ar fi cultivarea cerealelor, activităţi în ferme mixte, comerţ cu ridicata al maşinilor agricole, echipamentelor şi furniturilor, comerţ cu ridicata a maşinilor unelte, comerţ cu ridicata a altor maşini şi echipamente, activităţi de închiriere şi leasing cu maşini şi echipamente agricole şi pentru construcţii.

Nu se poate face abstracţie de obiectul de activitate secundar declarat al A. S.R.L. câtă vreme este îngăduită şi prezumţia că desfăşurarea activităţii pe pieţe adiacente este realizabilă şi, de asemenea, nu poate fi ignorant faptul că cele doua societăţi, acţionează conform obiectului de activitate, pe pieţe adiacente, verificând astfel una dintre cerinţele prevăzute alternativ de lege.

La data acordării finanţării nerambursabile A. S.R.L. era întreprindere legată cu C. S.R.L. atât prin intermediul numitului B. (asociat şi administrator al ambelor firme) cât şi prin intermediul pieţelor pe care acţionează.

Câtă vreme s-a probat în speţă că reclamanta, la data depunerii cererii de finanţare nu avea calitatea de întreprindere mică, ci de întreprindere mijlocie, în mod corect s-a procedat la diminuarea cu 10% a alocaţiei financiare nerambursabile aferente sumei eligibile plătite, impunându-se, pe cale de consecinţă, recuperarea de la beneficiar a sumei corespunzătoare alocaţiei financiare nerambursabile.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 16 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 10 ianuarie 2020.

III. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamanta A. S.R.L. a depus în cadrul Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" 2007-2013 (POS CCE), Axa prioritară 1 "Un sistem inovativ şi coeficient de producţie", Domeniul major de intervenţie 1.1. "Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM", Operaţiunea a) "Sprijin pentru consolidarea şi modernizarea sectorului productiv prin investiţii tangibile şi intangibile", schemă de finanţare A2 "Sprijin financiar în valoare de până la 1.065.000 RON acordat pentru investiţii pentru întreprinderile mici şi mijlocii", cererea de finanţare pentru proiectul "Modernizarea activităţii A. S.R.L. prin achiziţionarea de utilaje şi echipamente specializate", cerere înregistrată sub nr. x/05.07.2012.

Cererea de finanţare depusă a fost însoţită de anexele obligatorii respectiv de Formularul D - "Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM" din 13.06.2012. Conform documentului depus, A. S.R.L. s-a declarat întreprindere autonomă încadrându-se, conform datelor furnizate, în categoria întreprindere mică.

La data de 04.11.2013 a fost perfectat Contractul de finanţare nr. x/04.11.2013 între Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (AM POSCCE), prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (Ol POSCCE) şi reclamanta, în calitate de beneficiar, având drept obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Modernizarea activităţii A. S.R.L. prin achiziţionarea de utilaje şi echipament specializate" cod SMIS x.

Cererea de rambursare nr. x finală din 19.08.2014 prin care reclamanta a solicitat valoarea nerambursabilă a cheltuielilor realizate în implementarea proiectului a fost achitata conform menţiunii "bun de plată" de Autoritatea de Management POS CCE.

În cursul anului 2014, Curtea de Conturi, în calitate de Autoritate de Audit, a performat un audit al sistemului de management şi control pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" fiind evaluate prevederile menţionate la art. 58 din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1083/2006. în vederea punerii în aplicare a recomandării Autorităţii de Audit privind realizarea pentru toate proiectele, până la Cererea de rambursare finală sau până la finalul perioadei de durabilitate, a verificării încadrării beneficiarului în condiţiile de eligibilitate pentru care a depus formularul Anexei 2 - Calculul pentru întreprinderi partenere sau legate din Legea nr. 346/2004 şi Declaraţia privind încadrarea în categoria IMM, Autoritatea de Management POSCCE a emis Instrucţiunea nr. 4254/26.02.2015.

In vederea implementării masurilor cuprinse în Instrucţiunea Autorităţii de Management POSCCE nr. 4254/26.02.2015, pentru proiectul SMIS x Organismul Intermediar POSCCE a întocmit Lista de reverificare eligibilitate a reclamantei din 24.11.2015 conform căreia "având în vedere posibilitatea reîncadrării beneficiarului în categoria întreprinderilor mijlocii, precum şi a O.U.G. nr. 66/2011 (. . . . . . . . . .) se va iniţia suspiciunea de neregulă în vederea clarificării încadrării beneficiarului în categoria IMM".

Organismul Intermediat POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. x/25.11.2015 pe care a înaintat-o către Ministerul Fondurilor Europene DGPC (AM POSCCE) fiind înregistrată sub nr. x/26.11.2015.

Ca urmare a controalelor efectuate, a fost întocmit Proiectul de Proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţa privind proiectul "Modernizarea activităţii A. S.R.L. prin achiziţionarea de utilaje şi echipamente specializate" cod SMIS x, contract de finanţare nr. x, beneficiar A. S.R.L., în cuprinsul căruia s-a menţionat ca "(. . . . . . . . . . . . .) Suspiciunea de neregulă nr. x/25.11.2015 se confirmă şi se propune diminuarea cu 10% a alocaţiei financiare nerambursabile aferent sumeţ eligibile plătite. Se impune recuperarea de la beneficiar a sumei corespunzătoare alocaţiei financiare nerambursabila, plătită prin CR1 finală", în sarcina A. S.R.L. fiind stabilit un debit în valoare de 143.185,88 RON din care: contribuţie din fonduri UE: 123.139,85 RON şi contribuţie publică naţională de la bugetul de stat: 20.046,03 RON.

Proiectul de Proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost înaintat de Ministerul Fondurilor Europene - AM POSCCE, prin adresa nr. x/15.02.2016 reclamantei în vederea formulării unui punct de vedere privind constatările din cadrul procesului-verbal în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Reclamanta a comunicat, conform adresei nr. x/22.02.2016, înregistrată la AM POSCCE sub nr. x/23.02.2016, un punct de vedere la proiectul de proces-verbal conform căruia beneficiarul consideră "argumentele şi concluziile Notei de Constatare ca fiind lipsite de temei legal" şi solicită "actualizarea concluziilor Notei de Constatare, în conformitate cu situaţia de fapt şi drept a companiei pe baza considerentelor menţionate în prezenta documentaţie".

Pârâtul a întocmit în forma finală Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat sub nr. x/04.03.2016, proces care a fost comunicat beneficiarului prin poştă şi prin email.

Reclamanta a promovat contestaţie pe cale administrativă împotriva acestui proces-verbal, contestaţie care a fost respinsă de Direcţia Generală Programe Competitivitate (AM POSCCE) prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. x/07.11.2016.

Actele perfectate de pârât sunt legale, întrucât evaluarea cererii de finanţare depusă de reclamantă s-a efectuat prin aplicarea dispoziţiilor Ghidului solicitantului din 2011 "Sprijin financiar în valoare de până la 1.065.000 RON acordaţi pentru investiţii în întreprinderile mici şi mijlocii" pentru apelul de proiecte cod POS CCE-A1-DM 1.1.- O a) - A2 "Sprijin financiar în valoare de până la 1.065.000 RON acordat pentru investiţii pentru întreprinderile mici şi mijlocii".

Aşadar, conform prevederilor pct. 11.1. "Criterii de eligibilitate a solicitantului" din Ghidul solicitantului este precizat "Pot beneficia de alocare financiară nerambursabilă persoanele juridice care sunt întreprinderi mici sau mijlocii" şi sunt prezentate condiţiile care trebuie îndeplinite conform Legii nr. 346/2004.

In vederea probării îndeplinirii cerinţelor de eligibilitate, Cererea de finanţare (anexa 1 la Ghidul solicitantului) se impune a fi însoţită de formularele şi documentele suport menţionate la pct. 6 "Documente Conţinute În Cererea De Finanţare - Formulare" respectiv de Formularul D - "Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM".

In concordanta cu dispoziţiile pct. 1.5 din Ghidul solicitantului, ajutorul financiar nerambursabil va fi acordat solicitanţilor eligibili în conformitate cu prevederile regulamentelor de ajutor de stat respectiv în baza Schemei de ajutor de stat pentru investiţii aprobată prin Ordinul M.E.F. nr. 477/2008 şi a Schemei de ajutor de minimis pentru consultanţă aprobată prin Ordinul M.E.F. nr. 478/2008.

Valoarea maximă a ajutorului reprezintă procentul maxim calculat la valoarea eligibilă a proiectului care poate fi finanţat din fonduri nerambursabile şi este stabilită astfel:

"A) Valoarea maximă a finanţării acordate din totalul costurilor eligibile pentru investiţii este de:

a) pentru întreprinderile mici:

- 60% pentru proiectele care se implementează în Regiunea Bucureşti - Ilfov

- 70% pentru proiectele care se implementează în restul regiunilor

b) pentru întreprinderile mijlocii:

- 50% pentru proiectele care se implementează în Regiunea Bucureşti - Ilfov;

- 60% pentru proiectele care se implementează în restul regiunilor.

B) Valoarea maximă a finanţării nerambursabile pentru consultanţă şi instruire specializata acordată IMM prin schema de minimis, este de 70% din valoarea cheltuielilor eligibile pentru servicii de consultanţă specifică şi instruire specializată, dar nu mai mult de 10% din valoarea totală a cheltuielilor eligibile ale proiectului, cu respectarea prevederilor din cap. III. Elaborarea şi Completarea Cererii de finanţare şi depunerea proiectului, cap. 111.2.1., lit. A)/Documente a căror prezentare este obligatorie şi cap. IV Cheltuieli eligibile".

Raportat la prevederile anterior enunţate, valoarea maximă a finanţării nerambursabile se calculează luându-se în considerare categoria de întreprinderi eligibile (întreprindere mică sau mijlocie) şi locaţia de implementare a proiectului.

Dispoziţiile art. 1 din O.M.F. nr. 477/2008, privind aprobarea schemei de ajutor de stat, prevăd că " solicitanţii trebuie să respecte următoarele criterii de eligibilitate: sunt întreprinderi mici sau mijlocii (inclusiv societăţi cooperative), cu excepţia microîntreprinderilor, care nu pot beneficia de prevederile prezentei scheme. Pentru a demonstra calitatea de IMM, solicitanţii trebuie să completeze modelul declaraţiei cuprinzând informaţii cu privire la încadrarea unei întreprinderi în categoria IMM din anexa 1 la Legea nr. 346/2004, cu modificările şi completările ulterioare, care a preluat prevederile Comunicării CE publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 118 din 20 mai 2003; (...)".

Obligaţia de depunere a declaraţiei cuprinzând informaţii cu privire la calificarea unei întreprinderi ca IMM, prevăzută ca model în anexa nr. 1 la Legea nr. 346/2004, se regăseşte şi la art. 21 alin. (2) din O.M.F. nr. 478/2008, privind aprobarea schemei de ajutor de minimis.

După cum am menţionat şi anterior, în considerentele sentinţei, reclamanta a depus cererea de finanţare "Modernizarea activităţii de producţie a A. S.R.L. prin achiziţionarea de utilaje şi echipament specializate" prin care solicita finanţare nerambursabilă în procent maxim de 70% pentru activitatea (Codul CAEN) 4120 cu locaţia de implementare jud. Timiş, însoţită de anexele obligatorii respectiv de Formularul D - "Declaraţia privind încadrarea: întreprinderii în categoria IMM" din 13.06.2012 (pag. 45 - 50 din dosarul cererii de finanţare).

In acord cu documentul anterior menţionat, reclamanta s-a declarat ca fiind întreprindere autonomă cu un număr mediu anual de salariaţi de 46 persoane, o cifră de afaceri de 5.694,808 mii RON/1.318,334 mii euro, active totale de 3.757,453 mii RON/869,841 mii euro încadrându-se în categoria întreprindere mică.

Raportat la declaraţia reclamantei, în sensul ca este întreprindere mică, prin contractul de finanţare nr. x/04.11.2013 i s-a acordat o intensitate a ajutorului de stat de 70%, iar prin procesul-verbal contestat s-a reţinut că, de fapt, la data acordării finanţării nerambursabile reclamanta era întreprindere mijlocie.

S-a constatat că reclamanta A. S.R.L. era întreprindere legată cu C. S.R.L. atât prin intermediul numitului B. (asociat şi administrator al ambelor firme) cât şi prin intermediul pieţelor pe care acţionează.

In ceea ce priveşte motivul de nelegalitate invocat de către reclamantă, în sensul că procesul-verbal ar fi fost emis cu încălcarea dispoziţiilor art. 34 alin. (2) fiind încălcat astfel termenul de 3 zile în care actul trebuia comunicat, s-a constatat că proiectul de Proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul "Modernizarea activităţii A. S.R.L. prin achiziţionarea de utilaje şi echipamente specializate" cod SMIS x, contract de finanţare nr. x/04.11.2013, beneficiar A. S.R.L. a fost înaintat; beneficiarului A. S.R.L. în vederea formulării unui punct de vedere cu adresa nr. x/15.02.2016; prin e-mail în data de 16.02.2016 la adresa x@x.com.

Reclamanta a recepţionat proiectul de proces-verbal transmis de către M.F.E. -D.G.P.C., în timp util, comunicând paratei, conform adresei nr. x/22.02.2016 punctul de vedere la proiectul de proces-verbal.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat sub nr. x/04.03.2016 a fost comunicat de către M.F.E. - D.G.P.C. beneficiarului la adresa de e-mail x@x.com în data de 07.03.2016 (conform dovezii anexate) şi prin poştă cu scrisoare recomandată cu confirmare de primire din care rezultă faptul că beneficiarul a primit Procesul-verbal de constatare.

Mai mult, Curtea a constatat că reclamanta a promovat pe cale administrativă contestaţie împotriva acestui proces-verbal, astfel că, a luat cunoştinţă de cuprinsul procesului-verbal de nereguli, formulând apărări în acest sens, context în care nu poate fi primită susţinerea acesteia.

Verificarea, din punct de vedere legal, a calificării societăţii reclamante ca întreprindere legată cu C. S.R.L. şi nu ca întreprindere autonomă, dată fiind contestarea în instanţă a constatărilor entităţii de control, presupune analiza datelor particulare ale speţei prin raportare la dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2004, în versiunea în vigoare la data depunerii cererii de finanţare.

Din cuprinsul actelor depuse la dosarul cauzei rezultă că în cadrul reclamantei B. deţinea 50% din părţile sociale şi calitatea de administrator iar în cadrul C. S.R.L., B. deţinea 95,24% din părţile sociale şi calitatea de administrator al acestei societăţi.

In plus, activitatea principală desfăşurată de reclamantă este aceea de lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale, iar activitatea principala a C. S.R.L. este aceea de comerţ cu ridicata a maşinilor agricole, echipamentelor şi furniturilor.

Raportat la împrejurarea ca unul dintre asociaţii reclamantei care deţine în societatea reclamanta 50% din părţile sociale, este asociat cu părţi sociale de 95,24% în C. S.R.L., deţinând astfel un control asupra activităţii acestei din urma societăţi, văzând şi raporturile dintre cele doua societăţi, conform dispoziţiilor legale anterior enunţate, în mod corect organele de control au apreciat ca reclamanta şi C. S.R.L. sunt întreprinderi legate.

In privinţa grupului de persoane fizice care, potrivit legii, acţionează de comun acord în toate întreprinderile considerate legate, legiuitorul nu a stabilit concret ce se înţelege prin sintagma "acţionează de comun acord". Astfel că, devine îngăduită concluzia că sintagma are a fi supusă unei interpretări extensive şi nu uneia restrictive, cum tinde a acredita ideea reclamanta, atunci când arată că textul are în vedere strict administratorii de societăţi, membrii din consiliile de administraţie ori persoane din conducerea executivă a acestora.

Dimpotrivă, sintagma "grup de persoane fizice care acţionează de comun acord", se referă şi la acţionarii comuni la toate aceste societăţi presupuse a fi legate, al căror pachet de acţiuni apare a fi majoritar şi a căror acţiune consensuală se exprimă prin intermediul dreptului de vot în adunarea generală a acţionarilor, cu consecinţe indubitabile şi asupra activităţii societăţii. În speţă, o astfel de concluzie devine pe deplin îngăduită şi prin prisma prezumţiei supra arătate, dar şi datorită împrejurării probate şi necontestate, că B. deţine pachetul majoritar de acţiuni la fiecare din cele doua societăţi în analiză.

Legat de cerinţa legală privind modul în care îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate cele doua întreprinderi presupuse a fi legate, pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente, ale unui produs sau serviciu situate în aval ori în amonte faţă de piaţa în discuţie, au fost apreciate ca legale concluziile pârâtului exprimate în decizia contestată.

Din examinarea codului CAEN a societăţii reclamante, desemnând obiectul de activitate, practic, al acesteia, se observă că principala activitate a reclamantei o reprezintă lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale, este autorizata sa exercite şi alte activităţi, cum ar fi, cultivarea cerealelor, activităţi în ferme mixte, comerţ cu ridicata al maşinilor agricole, echipamentelor şi furniturilor, comerţ cu ridicata a maşinilor unelte, comerţ cu ridicata a altor maşini şi echipamente, activităţi de închiriere şi leasing cu maşini şi echipamente agricole şi pentru construcţii etc.; or, în aceste condiţii, utilajele C. S.R.L. au aptitudinea şi ar putea sa fie utilizate în cadrul activităţilor secundare (cultivarea cerealelor, spre exemplu), pe care reclamanta ar putea să le deruleze.

Aşadar, nu se poate face abstracţie de obiectul de activitate secundar declarat al societăţii reclamante câtă vreme este îngăduită şi prezumţia că, oricând, desfăşurarea activităţii lor pe pieţe adiacente este realizabilă.

Pe de altă parte, chiar dacă nu se verifică împrejurarea desfăşurării activităţii de către cele doua societăţi comerciale pe aceeaşi piaţă, fiind în acest sens corectă afirmaţia reclamantei, nu se poate ignora totuşi faptul că ele acţionează, conform obiectului de activitate, pe pieţe adiacente, verificând astfel una dintre cerinţele prevăzute alternativ de lege.

Prin urmare, în virtutea prevederilor art. 44 alin. (1), (4) şi (5) din Legea nr. 346/2004, incidente speţei, reclamanta se priveşte a fi întreprindere legată cu C. S.R.L. şi nu autonomă, contrar susţinerilor nefondate ale reclamantei după cum s-a demonstrat şi judicios a conchis entitatea de control, care corect a apreciat că devin implicit aplicabile prevederile art. 6 alin. (1), (6) şi (7) din Legea nr. 346/2004, pentru a verifica în ce măsură cerinţele instituite de art. 4 din lege, ţinând de numărul de angajaţi, cifra de afaceri ori valoare activelor permit sau nu încadrarea reclamantei în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii.

Aceasta situaţie rezultă din cumularea nr. de salariaţi, respectiv cifra de afaceri a reclamantei şi a C. S.R.L., după cum urmează: A. S.R.L. în anul 2011 numărul mediu de salariaţi este 46 şi cifra de afaceri netă 5.694,808 mii RON iar în anul 2012 numărul mediu salariaţi este 52 şi cifra de afaceri netă este 8.072,059 mii RON; C. S.R.L. în anul 2011 numărul mediu de salariaţi este 4 şi cifra de afaceri netă este 11.924,640 mii RON iar în anul 2012 numărul mediu de salariaţi este 5 şi cifra de afaceri netă este 14.215,384 mii RON.

Aşadar, în conformitate cu dispoziţiile art. 4 lit. c) din Legea nr. 346/2004, întreprinderi mijlocii - au între 50 şi 249 de salariaţi şi realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în RON, sau deţin active totale care nu depăşesc echivalentul în RON a 43 milioane euro şi, ca urmare a celor de mai sus, reclamanta şi C. S.R.L. sunt societăţi legate conform Legii nr. 346/2004 .

Deşi reclamanta susţine că au fost încălcate dispoziţiile art. 6 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, s-a constatat că în acord cu dispoziţiile art. 6 alin. (2) din Lege, la data semnării contractului de finanţare, şi anume la 04.11.2013, situaţia era următoarea, şi anume: în anul 2011, nr. de salariaţi era de 50 şi cifra de afaceri neta de 17619, 448 mii RON iar în anul 2012 numărul de salariaţi era de 57 şi cifra de afaceri de 22287,44 mii RON.

Prin urmare, se constată că sunt îndeplinite cerinţele impuse de legiuitor, şi anume depăşirea plafoanelor stabilite de lege s-a produs în două exerciţii financiare consecutive, faţă de momentul întocmirii situaţiilor financiare anuale, fiind astfel respectate dispoziţiile art. 6 alin. (2) din Legea nr. 346/2004.

Noţiunea de neregulă, în raport cu data depunerii cererii de finanţare, a fost definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului UE, direct aplicabil în statele membre, conform art. 288 din tratatul UE, ca traducându-se în orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene printr-o cheltuială necorespunzătoare.

Aşadar, reclamanta a săvârşit o neregulă pentru obţinerea fondurilor nerambursabile, în acest caz fiind necesar a se dispune fie retragerea integrală a finanţării nerambursabile sau diminuarea acesteia în funcţie de prevederile legale.

Potrivit art. 14 din Ordinul nr. 477/2008, intensitatea maximă a ajutorului de stat care poate fi acordat unei întreprinderi mijlocii pentru un proiect implementat în regiunea Vest este de maxim 60% şi câtă vreme s-a probat în speţă că reclamanta la data depunerii cererii de finanţare nu avea calitatea de întreprindere mică, ci de întreprindere mijlocie, în mod corect s-a procedat la diminuarea cu 10% a alocaţiei financiare nerambursabile aferente sumei eligibile plătite, impunându-se, pe cale de consecinţă, recuperarea de la beneficiar a sumei corespunzătoare alocaţiei financiare nerambursabilă. Diminuarea procentului aferent finanţării nerambursabile se impune în scopul respectării intensităţii prevăzute în normele incidente privind ajutorul de stat.

Totodată, împrejurarea de care se prevalează reclamanta că autoritatea contractantă nu a analizat la momentul aprobării cererii de finanţare cărei să o facă, nu poate fi reţinută ca un element de nelegalitate a actelor administrative contestate în cauză, acestea fiind rezultatul unor verificări ulterioare ale structurii de control de din cadrul autorităţii contractante.

2. Analiza motivelor de casare

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de intimata pârâtă, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta nu a fost argumentat, nici măcar formal, fiind arătat de către recurentă că hotărârea primei instanţe conţine motive contradictorii, fără a arăta însă care sunt acestea.

Aşa fiind, Înalta Curte apreciază că acest motiv este neîntemeiat, întrucât sentinţa atacată cuprinde suficiente argumente în considerente care să permită exercitarea controlului judiciar şi, mai mult, exprimarea soluţiei primei instanţe este neechivocă.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde: ..."motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

Astfel, în raport de dispoziţiile precitate, instanţa are obligaţia să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situaţia de fapt pe care o reţine în cauză şi să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente.

Şi, nu în ultimul rând, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătoreşti, motivarea trebuie să răspundă pretenţiilor părţilor, adică diferitelor capete de acuzare şi mijloace de apărare, această garanţie fiind esenţială întrucât permite justiţiabilului să se asigure că pretenţiile sale au fost examinate, şi deci, că judecătorul a ţinut cont de ele. În ceea ce priveşte motivaţia, aceasta nu trebuie neapărat să fie lungă, trebuind să fie găsit un echilibru just între formularea scurtă şi buna înţelegere a hotărârii.

Pe de altă parte, această obligaţie a instanţelor judecătoreşti de a-şi motiva hotărârile nu trebuie înţeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudenţa CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanţă, precum şi de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare şi de practicile diferite privind prezentarea şi redactarea sentinţelor şi hotărârilor în diferite state.

Mai exact, pentru a răspunde cerinţelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidenţieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt şi de drept aflate la baza controversei, lucru care s-a întâmplat în prezenta cauză, judecătorul nefiind limitat la preluarea stării de fapt şi a argumentelor cuprinse în actul de sesizare.

Mai mult, instanţa de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raţionamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinţei, astfel că nu se poate susţine, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză cuprinde motive contradictorii.

Referitor la cel de-al doilea motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., înalta Curte reţine că nici acesta nu este întemeiat, urmând a fi respins ca atare, pentru considerentele ce vor fi expuse.

1. Astfel, un prim motiv de nelegalitate al sentinţei atacate vizează nelegalitatea procesului-verbal de constatare a neregulilor, întrucât acesta a fost comunicat prin poşta electronică şi nu prin poştă, cu scrisoare recomandată şi cu confirmare de primire, fiind astfel încălcate prevederile art. 47 Codul de procedură fiscală.

În această privinţă, instanţa supremă constată, în acord cu instanţa de fond, că atât proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor, cât şi titlul de creanţă - procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/4.03.2016 - au fost comunicate reclamantei recurente prin poşta electronică, iar pentru actul administrativ fiscal, cu respectarea termenului de 3 zile instituit de legiuitor prin art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, aspecte necontestate de recurentă. Aceasta critică modalitatea de comunicare prin e-mail, în condiţiile în care art. 47 alin. (2) Codul de procedură fiscală prevede că "Actul administrativ fiscal emis pe suport hârtie poate fi comunicat fie prin poştă potrivit alin. (3) - (7), fie prin remitere la domiciliul fiscal al contribuabilului/plătitorului ori împuternicitului sau curatorului acestuia potrivit alin. (8) - (12), fie prin remitere la sediul organului fiscal potrivit alin. (13), iar actul administrativ fiscal emis în formă electronică se comunică prin mijloace electronice de transmitere la distanţă potrivit alin. (15) - (17)."; concluzia sa fiind că se impunea comunicarea acestuia pe suport material, în modalităţile indicate de legiuitor, comunicarea prin posta electronică fiind un procedeu subsidiar.

Curtea Constituţională a României, prin Decizia nr. 664 din 29 octombrie 2019 a statuat că,,16. Astfel, comunicarea actului administrativ fiscal către destinatarul său (contribuabilul/plătitorul căruia îi este destinat) reprezintă o garanţie importantă împotriva arbitrarului şi, totodată, cea mai eficientă modalitate de aducere la cunoştinţă a conţinutului raportului juridic fiscal care ia naştere ca urmare a emiterii acestui act. Comunicarea actului administrativ fiscal are importanţă şi cu privire la efectele juridice produse de acesta, actul administrativ fiscal producând efecte juridice faţă de destinatarul său doar din momentul în care îi este comunicat în mod legal. Prin urmare, comunicarea actului administrativ fiscal reprezintă o condiţie preliminară pentru opozabilitate, respectiv pentru a determina data de la care actul administrativ fiscal poate produce efecte pentru contribuabil. Aşa cum este şi firesc, regula o constituie comunicarea actului administrativ fiscal către contribuabilul/plătitorul căruia îi este destinat. În acest fel se asigură cunoaşterea nemijlocită de către partea din raportul juridic fiscal a conţinutului raportului juridic născut ca urmare a emiterii actului administrativ fiscal."

Prin prisma acestor considerente, Înalta Curte apreciază că atât garanţia relativă la înlăturarea modului de exercitare în mod arbitrar a atribuţiilor organelor fiscale, cât şi cerinţa opozabilităţii faţă de destinatarul actului administrativ fiscal, ambele avute în vedere de Curtea Constituţională a României, sunt realizate în prezenta cauză, prin comunicarea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/4.03.2016, prin mijloace de comunicare electronice.

Această concluzie se impune întrucât recurenta reclamantă nu poate pretinde o vătămare prin comunicarea actului administrativ atacat prin intermediul poştei electronice, în condiţiile în care această adresă electronică a fost indicată chiar de către această parte litigantă; şi, mai mult a avut posibilitatea exercitării dreptului la apărare prin formularea de obiecţiuni la proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare şi formularea contestaţiei administrative împotriva acestui procesului-verbal.

Chiar o eventuală viciere a procedurii de comunicare a actului administrativ atacat, prin scrisoare recomandată, aşa cum pretinde recurenta - reclamantă prin comunicarea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare la o altă adresă decât cea reală, este acoperită prin manifestările de voinţă ale acestei părţi, concretizate în formularea obiecţiunilor la proiectul procesului-verbal şi, respectiv, a contestaţiei împotriva actului atacat - procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/4.03.2016.

Şi, în fine, deşi se susţine de către recurenta - reclamantă incidenţa nulităţii asupra actului administrativ fiscal atacat, ca urmare a nelegalei citări, este de remarcat că sancţiunea aplicabilă în cazul necomunicării acestuia este, potrivit art. 48 alin. (2) Codul de procedură fiscală, inopozabilitatea faţă de contribuabil/plătitor şi lipsirea acestui act de efecte juridice (aspect subliniat şi de instanţa de contencios constituţional în decizia precitată, în §. 17); legiuitorul făcând o distincţie clară între sancţiunile nulităţii absolute şi cea a nulităţii relative, precum şi a cazurilor în care acestea intervin, potrivit art. 49 şi 50 Codul de procedură fiscală.

2. Relativ la cel de-al doilea motiv de nelegalitate a hotărârii atacate, respectiv că cele două societăţi - A. S.R.L. şi C. S.R.L. - sunt legate prin persoana asociatului B., Înalta Curte constată că nici acesta nu este întemeiat, pentru următoarele considerente:

S-a susţinut de către reclamanta-recurentă că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a legii, reţinând că societatea A. S.R.L. ar controla societatea C. S.R.L. prin intermediul asociatului B., care deţine 50% din capitalul social al primei societăţi şi, respectiv, 92,24% din capitalul social al celei de-a doua societăţi.

Prin raportare la prevederile art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, despre care s-a susţinut în cuprinsul recursului că ar fi fost greşit aplicate, este de observat că asociat majoritar al ambelor societăţi menţionate mai sus este numitul B. care deţine 50% din capitalul social al A. S.R.L. şi 92,24% din capital social al C. S.R.L., fiind în acelaşi timp şi administrată cu puteri depline, fapt ce rezultă din datele furnizate de O.N.R.C.

Societăţile comerciale sunt persoane juridice distincte, aşa cum arată recurenta dar voinţa socială se formează în organul de deliberare şi decizie, care este adunarea generală a asociaţiilor. Fiind organ de deliberare şi decizie, adunarea generală a asociaţiilor decide în toate problemele esenţiale ale activităţii societăţii, fiecare parte socială dând dreptul la un vot, conform art. 193 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

Or, este evident că, în condiţiile în care asociatul majoritar al celor două societăţi, respectiv A. S.R.L. şi C. S.R.L., deţine 50% respectiv 92,24% din capitalul social, cele două societăţi sunt legate în sensul art. 44 din Legea nr. 346/2004.

Potrivit art. 44 (1) din lege, "Întreprinderile legate sunt întreprinderi între care există oricare dintre următoarele raporturi:…(a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi.".

Alin. (4) al aceluiaşi articol, stabileşte ca "Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente."

Susţinerea recurentei, în sensul că întreprinderile sunt partenere, prin raportare la prevederile art. 43 şi ale art. 6 alin. (2) din lege nu pot fi reţinute întrucât, în speţa de faţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 44 alin. (4) teza I din acelaşi act normativ în sensul că persoana fizică, respectiv asociatul majoritar al celor două societăţi deţine majoritatea drepturilor de vot în sensul dispoziţiilor art. 193 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

În speţă, sunt incidente şi dispoziţiile art. 44 alin. (4) teza a II-a, în sensul că sunt considerate întreprinderi legate dacă "îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente", însă acest aspect vas fi avut în vedere la analiza următorului motiv de nelegalitate al hotărârii atacate.

Revenind la cauza dedusă judecăţii, sunt de reţinut şi statuările Curţii Constituţionale a României din Decizia nr. 486 din 12 iulie 2018 potrivit cărora, "18. Referitor la înţelesul sintagmei "persoane fizice sau grup de persoane fizice care acţionează de comun acord", Curtea reţine că, în sensul art. 3.3 din Anexa la Recomandarea CE nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, se consideră că acţionează de comun acord acele persoane fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul Recomandării C.E. Noţiunea de "persoană fizică" include persoana fizică ce are calitate de asociat, acţionar, administrator.".

Pe de altă parte, prin prisma aplicabilităţii în cauză a prevederilor art. 44 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 346/2004, Înalta Curte apreciază că analiza primei instanţe referitoare la numărul de angajaţi, cifra de afaceri ori valoarea activelor este superfluă, nefiind aşadar, necesar ca instanţa de control judiciar să cerceteze incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 6 alin. (2) din lege.

De altfel, referitor la aplicarea art. 43 din lege, respectiv că întreprinderile sunt partenere, acest aspect a fost invocat pentru prima dată în recurs, fără a face obiectul analizei primei instanţe, astfel că Înalta Curte va omite examinarea acestuia.

Si, nu în ultimul rând, este de observat că referitor la numărul de angajaţi al societăţii recurente, prin prisma plafonului stabilit de art. 6 alin. (2) raportat la art. 3 şi 4 din Legea nr. 346/2004, pentru calificarea societăţii ca întreprindere mică, acesta a fost reţinut de prima instanţă în acord cu cel indicat în cererea de chemare în judecată, şi de asemenea în întâmpinarea la recurs, respectiv de 50 angajaţi pentru 2011 şi de 57 angajaţi pentru 2012 şi nicidecum numărul indicat în cuprinsul recursului - 46 angajaţi pentru 2011 şi 52 angajaţi pentru 2012.

3. În ceea ce priveşte cel de-al treilea motiv de nelegalitate invocat de recurenta - reclamantă, cel referitor la modul de determinare de către prima instanţă a pieţei pe care desfăşoară activitatea cele două societăţi, este de observat că acest motiv este circumscris celei de-a doua cerinţe care se impune a fi îndeplinită cumulativ cu impusă de legiuitor cea prevăzută în cuprinsul art. 44 alin. (4) teza I din Legea nr. 346/2004 - "Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord…".

Potrivit dispoziţiilor art. 44 alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 346/2004, cerinţa în cauză vizează necesitatea ca întreprinderile legate să îşi desfăşoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente; sens în care Înalta Curte reţine următoarele:

Potrivit dispoziţiilor art. 44 alin. (5) din Legea nr. 346/2004 "o piaţă adiacentă, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză", respectiv piaţa relevantă.

Relevante sunt din această perspectivă, considerentele Deciziei nr. 789 din 5 decembrie 2017 a Curţii Constituţionale a României, potrivit cărora,,15. … Piaţa relevantă reprezintă un instrument de evaluare a puterii de piaţă a întreprinderilor, iar prin Instrucţiunile din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010, s-a menţionat faptul că aceste instrucţiuni urmăresc o abordare similară cu cea din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 9 decembrie 1997, şi oferă un cadru conceptual privind definirea pieţei relevante. Cu privire la noţiunea de piaţă relevantă, s-a reţinut că aceasta este un instrument de identificare şi de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi. Scopul principal al definirii pieţei relevante este acela de a identifica în mod sistematic constrângerile concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză. Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective. Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, are o influenţă decisivă asupra evaluării unui caz de concurenţă. Prin elaborarea acestor instrucţiuni, Consiliul Concurenţei a urmărit să indice elementele pe care se bazează în procesul de definire a pieţei relevante, în vederea creşterii calităţii informaţiilor prezentate de către părţi şi a nivelului de transparenţă a politicii sale în domeniul concurenţei.".

Referitor la susţinerea recurentei potrivit căreia aceasta nu ar putea desfăşura alte activităţi în afara celei principale - lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale - întrucât nu are autorizată desfăşurarea niciuneia dintre activităţile prevăzute la obiectul secundar de activitate (cultivarea cerealelor, activităţi în ferme mixte, comerţ cu ridicata al maşinilor agricole, echipamentelor şi furniturilor, comerţ cu ridicata a maşinilor unelte, comerţ cu ridicata a altor maşini şi echipamente, activităţi de închiriere şi leasing cu maşini şi echipamente agricole şi pentru construcţii), Înalta Curte apreciază că acest motiv este neîntemeiat, simpla neautorizare la momentul semnării contractului de finanţare nefiind de natură să excludă posibilitatea desfăşurării de către recurentă a vreuneia dintre activităţile cuprinse în obiectul de activitate secundar.

De altfel, instanţa supremă s-a pronunţat în acelaşi sens, statuând că,,…critica recurentei, în sensul că cele două societăţi desfăşoară în fapt doar activitatea principală declarată nu poate fi reţinută în condiţiile în care pot desfăşura toate faptele de comerţ pentru care au fost constituite.

Obiectul de activitate al societăţilor comerciale nu trebuie formulat generic, ci trebuie stabilit concret, prin arătarea activităţilor ce urmează a fi desfăşurate de către societate, cu respectarea Nomenclatorului de clasificare a activităţilor din economia naţională - CAEN, iar prin înregistrare în Registrul Comerţului conform art. 40 din Legea nr. 31/1990, societatea poate desfăşura oricare din activităţile pentru care a fost constituită." (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 945 din 26 februarie 2014).

Pe de altă parte, din perspectiva obiectului de activitate al societăţii C. S.R.L. - comerţ cu ridicata a maşinilor agricole, echipamentelor şi furniturilor - cerinţa caracterului adiacent al pieţei pe care îşi desfăşoară activitatea cele două întreprinderi legate, este îndeplinită, în opinia Înaltei Curţi, prin raportare la prevederile art. 4 nota x din Orientările Comisiei Europene privind evaluarea concentrărilor neorizontale în conformitate cu regulamentul Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi nr. 2008/C 265/07, care stabilesc că "termenii ‘din amonte şi din aval’ sunt folosiţi pentru a descrie relaţia comercială pe care o au entităţile comerciale care participă la concentrare.

În general, relaţia comercială se caracterizează prin faptul că societatea din ‘amonte’ cumpară producţia societătii ‘din aval’ şi o utilizează ca factor de producţie, în cadrul propriei producţii pe care ulterior o vinde clienţilor săi".

Caracteristică pieţelor adiacente este, aşadar, legătura directă între întreprinderile legate, fără interpunerea între acestea, în lanţul de producţie/distribuţie a unei alte întreprinderi, independente de cele legate, sau fără intercalarea unei alte pieţe (a se vedea, în acest sens, http://www.x.com/notiunile-de-piata-relevanta-si-piata-adiacenta-in-materia-intreprinderilor-legate-partea-ii-2/).

Or, în prezenta cauză, caracterul legat al celor două întreprinderi rezultă cu prisosinţă din realizarea, cumulativă, a celor două cerinţe ale art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, respectiv prin acţiunea concertată a unei singure persoane fizice (asociat majoritar al societăţilor în cauză, deţinând şi calitatea de administrator al acestora), în vederea exercitării controlului asupra întreprinderilor care îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe pieţe adiacente.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. sunt neîntemeiate, potrivit art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat şi la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă, păstrând ca legală şi temeinică hotărârea atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 160 din 24 mai 2017 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 ianuarie 2020.