Unforeseeable circumstances exception for negotiated public procurement contracts: discovery of buried foundations from known prior structures deemed foreseeable design error

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2014 reclamantul INSTITUTUL NAŢIONAL DE CERCETARE - DEZVOLTARE PENTRU TEHNOLOGII CRIOGENICE ŞI IZOTOPICE - I.C.S.I. RÂMNICU VÂLCEA, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL EDUCAŢIEI NAŢIONALE, pentru AUTORITATEA NAŢIONALA PENTRU CERCETARE ŞTIINŢIFICA - Direcţia Generala Organism Intermediar pentru POS CCE, a solicitat anularea Deciziei nr. 8725/17.06.2014 emisa de parat prin care a fost respinsa contestaţia prealabila administrativa, formulata în temeiul art. 46 şi 47 din O.U.G. nr. 66/2011, Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.04.2014 precum şi a Scrisorii de notificare a debitului nr. x/17.04.2014 emise de parat şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 1584 din data de 3 mai 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea promovată de reclamantul Institutul Naţional De Cercetare - Dezvoltare pentru Tehnologii Criogenice şi Izotopice - I.C.S.I. Râmnicu Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, a anulat Decizia nr. 8725/17.06.2014, Nota de constatare nr. x/11.04.2014 şi Scrisoarea de notificare a debitului nr. x/17.04.2014 emise de pârât şi a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 9.550 RON, cheltuieli de judecată reprezentând onorariu experţi şi taxă judiciară de timbru.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 1584 din data de 3 mai 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării în calitate de succesor al Ministerului Cercetării şi Inovării, invocând dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. şi solicitând casarea sentinţei atacate, reţinerea cauzei spre rejudecare, iar pe fond respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta a reiterat situaţia de fapt, arătând în esenţă că instanţa de fond interpretat greşit art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material - art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

Instanţa de fond a reţinut că situaţia de fapt care a determinat încheierea Actului adiţional nr. x/05.05.2011 la contractul nr. x/29.12.2010 dintre reclamant şi Asocierea S.C. A. S.A. - B. S.R.L., reprezintă o circumstanţă imprevizibilă, fiind astfel respectate prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, constatând în acest sens, că expertiza tehnică judiciară efectuată în cauză confirmă susţinerile reclamantului- intimat, potrivit cărora situaţia obiectivă şi imprevizibilă care a justificat din punct de vedere tehnic încheierea actului adiţional, constă în împrejurarea că, în zona amplasamentului pe care urma să se construiască hala laboratorului, au fost descoperite fundaţii ale construcţiilor anterioare, încastrate cea. 2.50 m faţă de cota terenului, acestea putând fi constatate doar la execuţia săpăturilor.

Soluţia instanţei de fond este greşită, întrucât, greşelile de proiectare şi modificarea soluţiei tehnice nu se încadrează în noţiunea de evenimente imprevizibile conform art. 122 lit. i) din O.G. nr. 34/2006.

Din punct de vedere tehnic, lucrările ce fac obiectul Actului Adiţional nr. x/05.05.2011 nu sunt imprevizibile şi nu se încadrează în prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum reiese şi din Studiul geotehnic întocmit de S.C. C. S.R.L. în care se face precizarea la- Date privind amplasamentul, că "amplasamentul se află în incinta D.; în zona amplasamentului au existat construcţii (foto 1, 2, 3, 4, 5) ale căror fundaţii au fost încastrate cea. 2,50 m faţă de CTN ".

Deşi studiul geotehnic întocmit de S.C. E. S.R.L. a respectat prevederile Normativului NP 074/2007, Asocierea S.C. A. S.A. Bucureşti - S.C. B. S.R.L. Bucureşti, care execută lucrările nu au avut în vedere că înaintea începerii lucrărilor de execuţie sunt necesare o serie de lucrări pregătitoare ca: defrişarea şi transplantarea plantaţiilor existente pe amplasament; demolarea construcţiilor existente şi devierea sau dezafectarea lucrărilor de instalaţii; amenajarea generală a terenului şi a platformei de lucru, amenajare care se referă la: curăţirea terenului de resturi vegetale; săparea şi depozitarea pământului vegetal; -asigurarea scurgerii apelor de suprafaţă, etc; nivelarea terenului (platformei de lucru) prin lucrări de săpături şi umpluturi asigurarea suprafeţelor de teren pentru amplasarea depozitelor de materiale, etc; protecţia construcţiilor vecine şi a instalaţiilor existente-eventuala drenare a apelor subterane; trasarea axelor construcţiilor şi săpături pentru fundaţii. După aceste lucrări pregătitoare urmează lucrările de execuţie propriu-zise.

Din perspectiva prevederilor art. 122 lit. (i) din O.U.G. nr. 34/2006, versiunea valabilă la data derulării contractului mai sus menţionat şi având în vedere cronologia evenimentelor descrise de către intimat (aşa cum reiese din actele dosarului), din datele evidenţiate ca urmare a săpăturilor pentru demararea lucrărilor, de către C. S.R.L., lucrările efectuate în baza actului adiţional nu pot fi încadrate ca imprevizibile. Aceste lucrări ar fi putut fi efectuate anterior lansării procedurii, avându-se în vedere existenta unor resturi de construcţii ce au aparţinut unei clădiri demolate şi despre a căror existenţă se avea cunoştinţă.

În urma constatărilor făcute în teren ca urmare a săpăturilor, S.C. A. S.A. a solicitat un punct de vedere de la S.C. C. S.R.L. prin care se susţine că "modificarea cotei de fundare" este necesară la o adâncime de 2,50 - 2,70 m, deşi Studiul geotehnic iniţial prevedea o adâncime de fundare de minim -2,00 m.

Prin urmare, intimata a fost avertizată de către experţi cu privire la necesitatea efectuării unor săpături mai adânci (respectiv 2,50-2,70 m) şi existau indicii pertinente din care rezulta necesitatea efectuării acestor săpături mai adânci (respectiv existenţa unor resturi de construcţii ce au aparţinut unei clădiri demolate şi despre a căror existenţă se avea la cunoştinţă).

Astfel, în mod eronat instanţa de fond a considerat că această situaţie nu se încadrează în greşeală de proiectare, fapt susţinut şi de prevederile Contractului de furnizare nr. x/29.12.2010 încheiat între Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Tehnologii Criogenice şi Izotopice ICSI Rm. Vâlcea şi Asocierea S.C. A. S.A. Bucureşti - S.C. B. S.R.L. Bucureşti, care prevede la: art. 10 Obligaţiile principale ale furnizorului-10.1 - Furnizorul are obligaţia de a proiecta, executa, finaliza lucrările şi furniza produsele ce fac obiectul contractului, precum şi de a remedia viciile ascunse, cu atenţia şi promptitudinea cuvenită, în concordanţă cu obligaţiile asumate prin contract.-10.5 Furnizorul va fi răspunzător pentru forma şi conţinutul Proiectului tehnic cu detaliile de execuţie, categoriile de lucrări corelate cu listele de cantităţi şi Caietul de sarcini. Furnizorul va fi responsabil pentru încălcarea, la elaborarea proiectelor, a oricărui brevet sau drept de autor.

Astfel, din analiza următoarelor documentelor relevante, rezultă că evenimentele invocate de intimat nu erau imprevizibile, fiind vorba în fapt de modificarea soluţiei tehnice şi greşeli de proiectare, aşa cum reiese şi din derularea evenimentelor consemnate:

- Procesul Verbal nr. x/24.02.2011 consemnează modificarea cotei de fundare de la minim 2.00 m (aga cum a fost menţionat în studiul geotehnic întocmit de S.C. E. S.R.L. în februarie 2011) la cota 1,70 m pentru obiectivul Hala experimentală - Lichefiere, semnat de proiectant, geotehnist, antreprenor general, beneficiar şi diriginte de şantier. Se invocă în procesul-verbal diminuarea costurilor de execuţie şi că regimul de înălţime şi lipsa subsolurilor aferente nu influenţează stabilitatea terenurilor.

- în Minuta nr. 9/18.03.2011 înregistrată cu nr. 3165/18.03.2011 se consemnează că se va preda din proiect pentru faza PT arhitectura, rezistenţa şi instalaţiile. ICSI a acceptat partea de arhitectură şi rezistenţă, dar a refuzat partea de instalaţii din cauza planşelor nelizibile. S-a convenit a se preda în data de 24.03.2011.

Tot în acesta minută la pct. d) se menţionează că de la data de 07.03.2011 s-a trecut la spargerea fundaţiilor existente pe terenul viitorului amplasament al clădirii F. şi se constată că adâncimea fundaţiilor de la clădirea dezafectată sunt la circa 2,50 m faţă de cota terenului natural CTN).

Se mai menţionează că prin dezafectarea acestor fundaţii, terenul a suferit din cauza vibraţiilor şi nu mai corespunde ca teren bun de fundare, propunându-se ca la data de 24.03.2011 care să stabilească cota terenului bun de fundare, cu promisiunea ca proiectantul să stabilescă soluţia tehnică şi lista de cantităţi pentru lucrările suplimentare. Aceste aspecte sunt consemnate şi de dirigintele de şantier G., prin Nota de constatare nr. x/21.03.2011.

- în Procesul-verbal de verificare a cotei de fundare nr. x din 24.03.2011 se menţionează: cota teren de fundare s-a modificat faţă de documentaţie, rezultând o modificare a soluţiei de rezistenţă a plăcii de la cota +/- 0.00 a halei de lichefiere.

- Procesul-verbal de recepţie al naturii terenului de fundare din 24.03.2011.

- Memoriul tehnic justificativ nr. x/29.03.2011, la ctr. x/30.12.2010, faza PT, modifică soluţia constructivă de rezistenţă şi arhitectură pentru fundaţii. Acest memoriu este întocmit de proiectantul general S.C. H. S.R.L..

Ca urmare a începerii lucrărilor, respectiv a spargerii fundaţiei existente, s-a constatat că aceste fundaţii sunt la o adâncimea de circa -2,50 m faţă de CTN, în consecinţă săpăturile ajungând până la cota de -2,70 m CTN.

Lucrările suplimentare în cauză reprezintă schimbarea soluţiei tehnice pentru fundaţia clădirii (de la -1,70 m la -2,70 m) în condiţiile în care, la faza PT proiectantul împreună cu geofizicianul au stabilit o cotă de fundare mai mică (1,70 m) decât cea prevăzută in Studiul geotehnic de minim -2.00 m, motivând diminuarea costurilor de execuţie şi că "regimul de înălţime şi lipsa subsolurilor aferente nu influenţează stabilitatea şi natura terenului".

In urma constatărilor făcute în teren ca urmare a săpăturilor, S.C. A. S.A. solicita un punct de vedere de la S.C. C. S.R.L. prin care se susţine că "modificarea cotei de fundare" este necesară la o adâncime de 2,50-2,70 m, deşi Studiul geotehnic iniţial prevedea o adâncime de fundare de minim -2,00 m.

Totodată, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă trebuia să se asigure că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesităţii autorităţii şi condiţiilor reale. In măsura în care aceste specificaţii nu mai corespundeau realităţii, se impunea ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situaţiei, o posibilă soluţie putând fi refacerea studiului de fezabilitate pe baza datelor reale, actuale, existente la momentul imediat anterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial.

In data de 22.02.2011 se preda amplasamentul fără obiecţiuni, înregistrat cu nr. x, pe care urmează a se executa obiectivul, iar în minuta nr. 9/18.03.2011 se consemnează că din data de 07.03.2011 încep lucrările de dezafectare a fundaţiilor existente pe teren şi se constată cota de - 2.70 m, cotă până la care sunt fundaţiile existente.

Instanţa de fond consideră că si situaţia în care nu au fost respectate recomandările din studiul geotehnic iniţial, care stabilea o adâncime de fundare de minim -2,00 m faţă de cota terenului natural, nu este relevantă, întrucât diferenţa este de doar 0,30 m, însă pe lângă acest aspect se cunoştea de la bun început că în zona lucrărilor ce urmau a fi executate existau resturi ale fundaţiilor unei foste hale industriale (parte din stâlpii din fosta fundaţie sunt vizibili chiar în fotografiile transmise de beneficiar), astfel, ca toate informaţiile coroborate, duc la concluzia că acest fapt nu poate fi acceptat ca eveniment imprevizibil. De altfel, modificările ulterioare ale cotei de fundare au relevat o adâncime de fundare apropiată faţă de cea recomandată în studiul geotehnic iniţial.

Autoritatea Contractantă era obligată să se asigure anterior demarării procedurii de achiziţie asupra corectitudinii datelor privind cota de fundare pentru noua construcţie, prin orice mijloace posibile (chiar şi săpătura efectuată în vecinătatea ruinelor fostei clădiri).

Alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare nu motivează încadrarea lucrărilor ca imprevizibile, ci imprevizibilitatea acestora determină alegerea procedurii, conform prevederilor art. 122, lit. (i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Evenimentele imprevizibile reprezintă cauza intervenirii situaţiei de urgenţă care justifică demararea procedurii de achiziţie publică prin "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare" conform prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ condiţiile menţionate la acest articol.

Una dintre aceste condiţii se referă la faptul că: este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

Potrivit punctului 3 de la Capitolul "Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziţie publică" din Ordinul nr. 543/2366/1446/1489/1441/879 din 4 iunie 2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile" trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la faptul că o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă. De exemplu, circumstanţe imprevizibile pot fi: dezastre naturale; noi cerinţe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative; condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic etc.

Privitor la definirea noţiunii de "evenimente imprevizibile" de către ANRMAP şi Ministerul Fondurilor Europene, aceste argumente prezentate de către reclamantă nu sunt în concordanţă cu realitatea.

Pe de o parte, situaţiile prezentate ca puncte de vedere ale ANRMAP cu privire la studiile geotehnice, nu se regăsesc în cazul proiectului ce face obiectul acestei analize, întrucât nu au fost respectate recomandările din studiul geotehnic iniţial, care stabilea o adâncime de fundare de minim 2,00 m faţă de cota terenului natural. În plus, se cunoştea de la bun început că în zona lucrărilor ce urmau a fi executate existau resturi ale fundaţiilor unei foste hale industriale (parte din stâlpii din fosta fundaţie sunt vizibili chiar în fotografiile transmise de beneficiar), acest fapt neputând fi acceptat ca eveniment imprevizibil. De altfel, modificările ulterioare ale cotei de fundare au relevat o adâncime de fundare apropiată faţă de cea recomandată în studiul geotehnic iniţial

Pe de altă parte, Ministerul Fondurilor Europene nu are atribuţii de a interpreta legislaţia în domeniul achiziţiilor publice. Ghidul emis de către Minister stabileşte tot în sensul în care s-a dispus şi de către subscrisul, respectiv că "circumstanţele imprevizibile" trebuie interpretate într-o manieră obiectivă aşa cum am arătat mai sus.

Aşa cum a arătat şi instanţei de fond, costurile cu amenajarea terenului erau incluse în oferta furnizorului. Corespondenţa dintre ICSI Râmnicu Vâlcea şi S.C. A. S.A. precizează: pag. 341 din CR 1 - Adresa nr. x/23.12.2010 emisă de ICSI Râmnicu Vâlcea către S.C. A. S.A. se solicită precizări la pct. 4:

"Nu este specificat în ofertă niciun element aferent amenajării iniţiale a terenului- pregătirea acestuia pentru construcţie. Pornind de la situaţia existentă în -momentul de faţă pe teren, vă rugăm a clarifica dacă în costurile menţionate veţi încadra şi aceste lucrări"

- pag. 339 din CRI - Prin adresa emisă de S.C. A. S.A. nr. x/23.12.2010 către ICSI Râmnicu Vâlcea la punctul 4 se menţionează:

"Confirmăm că amenajarea terenului a fost inclusă în costurile ofertei noastre, în acesta fază de ofertare, în baza cerinţelor Caietului de sarcini. Detalierea lor se va putea face în urma derulării unor activităţi de proiectare iniţiale, incluse în ofertă."

De asemenea, în Contractul de furnizare nr. x/29.12.2010 precizează că furnizorul este răspunzător pentru forma şi conţinutul Proiectului tehnic:

- Contract de furnizare nr. x/29.12.2010 încheiat între Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Tehnologii Criogenice şi Izotopice ICSI Rm. Vâlcea şi Asocierea S.C. A. S.A. Bucureşti - S.C. B. S.R.L. Bucureşti, care prevede la art. 10 Obligaţiile principale ale furnizorului:

"10.1 Furnizorul are obligaţia de a proiecta, executa, finaliza lucrările şi furniza produsele ce fac obiectul contractului, precum şi de a remedia viciile ascunse, cu atenţia şi promptitudinea cuvenită, în concordanţă cu obligaţiile asumate prin contract.

10.5 Furnizorul va fi răspunzător pentru forma şi conţinutul Proiectului tehnic cu detaliile de execuţie, categoriile de lucrări corelate cu listele de cantităţi şi Caietul de sarcini. Furnizorul va fi responsabil pentru încălcarea, la elaborarea proiectelor, a oricărui brevet sau drept de autor."

Mai mult de atât, cu ocazia predării-primirii amplasamentului nu au existat obiecţiuni, în Procesul - Verbal de predare amplasament nr. x/22.02.2011 se menţionează:

"în conformitate cu Contractul nr. x/29.12.2010, pentru începerea lucrărilor se predă amplasamentul conform: plan de amplasament x; plan de situaţie x

Amplasamentele au fost inspectate şi predate/primite de persoane împuternicite. Nu au fost obiecţiuni cu ocazia predării/primirii amplasamentelor: Ordinul de începere a lucrărilor nr. x/22.02.2011 menţionează la: Pct. 7 -Data începerii lucrărilor 22.02.2011; Pct. 8 -Termenul de execuţie al lucrărilor 30.10.2012.

Procesul-Verbal de predare-primire al amplasamentului nu face nicio referire la resturile fundaţiilor unei foste hale industriale, vizibile de altfel şi în fotografiile trimise de beneficiar în susţinerea punctului său de vedere.

Nu s-au respectat cerinţele din studiul geotehnic întocmit de S.C. E. S.R.L. în februarie 2011, care prevedea o adâncime de fundare minimă de - 2,00 m faţă de CTN.

La elaborarea proiectului tehnic s-a avut la dispoziţie Studiul geotehnic întocmit de S.C. E. S.R.L. în februarie 2011, care prevede la CONCLUZII ŞI RECOMANDĂRI:

"Terenul din amplasamentul construcţiei propuse prezintă stabilitate bună. Nu se observă prezenţa fenomenelor active de degradare a acestora, alunecări şi eroziuni şi se exclude posibilitatea producerii lor în timp. Stratificaţia terenului este prezentată în fişele sondajelor şi pe profile geologice anexate. La partea superioară se întâlneşte o zonă de umplutură formate din pământuri argiloase şi reziduuri. Grosimea stratului de umplutură este până la - 1.60 m. În continuare s-a identificat o alternanţă de argile şi prafuri, cu o consistenţă situată în domeniul plastic consistent la plastic vârtos şi care se dezvoltă pe grosimi de -2.00m - 3.00 m. Spre adâncimi, de la aproximativ - 4.00m s-au interceptat formaţiuni alcătuite din nisipuri mijlocii şi grosiere cu pietriş şi bolovăniş, cu îndesare medie şi liant orgilor. Pentru realizarea construcţiei se recomandă ca sistem de fundare folosirea fundaţiilor continue şi izolate.

Adâncimea de fundare minimă se va situa la -2.00 m faţă de CTN (cota terenului natural)

Procesul-verbal nr. x/24.02.2011 consemnează modificarea cotei de fundare de la 2.00 m (aşa cum a fost menţionat în studiul geotehnic întocmit de S.C. E. S.R.L. în februarie 2011) la cota 1,70 m pentru obiectivul Hala experimentală - Lichefiere, semnat de proiectant, geotehnist, antrepenor general, beneficiar şi diriginte de şantier. Se invocă în procesul-verbal diminuarea costurilor de execuţie şi că regimul de înălţime şi lipsa subsolurilor aferente nu influenţează stabilitatea terenurilor.

Astfel, aşa cum a reieşit şi din Rapoartele de expertiză efectuate în cauză, din punct de vedere tehnic, lucrările ce fac obiectul Actului Adiţional nr. 1/5183/05.05.2011 nu sunt imprevizibile şi nu se încadrează în prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Problema esenţială este ca reclamantul nu a respectat recomandările proiectantului să sape mai adânc, acesta săpând puţin adânc invocând raţiuni de costuri, după care, intimatul a realizat că trebuie să sape mai adânc pentru că erau resturi de construcţii pe acel loc şi au considerat imprevizibil acest fapt.

Nu poate fi considerat imprevizibil că erau resturi de construcţii acolo, deoarece se cunoştea de la bun început că acolo în trecut a fost o clădire. De altfel, reclamantul încă de la început nu a respectat cota de săpat din proiectul tehnic.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimatul-reclamant a formulat întâmpinare prin care a invocat, în principal, excepţia nulităţii şi excepţia inadmisibilităţii recursului iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 19 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 29 ianuarie 2020.

6. Soluţia instanţei de recurs asupra excepţiilor invocate:

6.1 În ceea ce priveşte excepţia de inadmisibilitate a recursului, se reţine că intimata prin întâmpinare a invocat o inadmisibilitate a criticilor prin prisma motivelor de casare, ceea ce vizează de fapt o nulitate a recursului, întrucât împotriva sentinţei pronunţate în contencios administrativ, potrivit art. 20 din Legea nr. 554/2004, partea nemulţumită poate declara recurs, prin urmare, recursul este admisibil.

Nici împrejurarea că recurentul ar fi invocat direct în recurs aspecte de nelegalitate a operaţiunii de atribuire nu poate fi reţinută ca un argument pentru inadmisibilitatea căii de atac, fiind de fapt un aspect de procedură cu relevanţă pe fondul recursului.

6.2. În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, de asemenea instanţa de control judiciar o apreciază ca fiind neîntemeiată, constatând că reclamanta a formulat prin declaraţia de recurs critici care se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

Este adevărat că recurentul-pârât a invocat formal şi prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., însă nu a dezvoltat critici în acest sens, toate criticile acestuia fiind încadrabile pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

7. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-reclamant, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

Reclamantul INSTITUTUL NAŢIONAL DE CERCETARE - DEZVOLTARE PENTRU TEHNOLOGII CRIOGENICE ŞI IZOTOPICE - I.C.S.I. RÂMNICU VÂLCEA s-a adresat instanţei de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Bucureşti solicitând efectuarea unui control de legalitate asupra actului administrative individual, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.04.2014, Scrisorii de notificare a debitului nr. x/17.04.2014 şi asupra Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 8725/17.06.2014, emise de pârâtul MINISTERUL EDUCAŢIEI NAŢIONALE, AUTORITATEA NAŢIONALA PENTRU CERCETARE ŞTIINŢIFICA - Direcţia Generala Organism Intermediar pentru POS CCE, solicitând anularea acestora şi obligarea paratului la plata cheltuielilor de judecată.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, se reţine în esenţă că, în urma controlului Direcţiei Generale Organism Intermediar pentru POS CCE, a fost întocmită prin Nota de constatare nr. x/11.04.2014, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25 % din valoarea de 256.356,78 RON fara TVA, aferenta contractului de execuţie lucrări suplimentare nr. x/5.05.2011, respectiv suma de 64.089,20 RON fara TVA, apreciindu-se de către organul de control că, prin încheierea Actului adiţional nr. x/05.05.2011 pentru efectuarea unor lucrări suplimentare, prin procedura negocierii fara publicarea prealabila a unui anunţ de participare, s-au încălcat dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cele ale art. 9 alin. (15) din contractul de finanţare nr. x/28.09.2010, aspectele menţionate în Nota justificativă nr. x/26.04.2010 neconstituind "circumstanţe imprevizibile", în sensul acestor dispoziţii legale ci greşeli de proiectare şi de modificare a soluţiei tehnice de către furnizor.

Reclamanta se consideră vătămată prin actele administrative contestate, arătând că, în derularea contractului nr. x/29.12.2010 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.A. - B. S.R.L., având ca obiect achiziţie furnizare echipamente, proiectare, construcţii, au intervenit situaţii imprevizibile care au justificat încheierea actului adiţional, respectiv în zona amplasamentului pe care urma sa se construiască hala laboratorului, au fost descoperite fundaţii ale construcţiilor anterioare, incastrate cca. 2,50 m fata de cota terenului, fundaţii ce au putut fi constatate doar la execuţia săpăturilor, iar pentru efectuarea unor lucrări suplimentare cauzate de apariţia acestor situaţii imprevizibile, institutul a încheiat actul adiţional nr. x/05.05.2011, cu respectarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Proiectul tehnic aferent contractului de furnizare a fost realizat în conformitate cu concluziile şi recomandările memoriului geotehnic initial, care a fost efectuat cu respectarea Normativului cu indicativ NP074 din 8 mai 2007 privind documentaţiile geotehnice pentru construcţii, aspect reţinut chiar şi de parat în decizia care face obiectul prezentei acţiuni. Cercetările făcute au fost mai mult decât suficiente (3 sondaje fata de minim 1 impus de Normativul menţionat) şi chiar şi cu aceste diligente suplimentare ale furnizorului, nu au putut fi identificate resturi ale unor fundaţii vechi în amplasamentul vizat la o adâncime mai mare decât cea estimata prin memoriul geotehnic. Abia la momentul săpaturilor propriu-zise au putut fi identificate resturi de fundaţie situate la o adâncime mult mai mare, pentru a căror scoatere şi pentru stabilizarea solului erau necesare lucrări suplimentare. Nu se poate imputa o pretinsa nerespectare a recomandărilor studiului geotehnic de efectuare de săpaturi pana la minim 2,00 m, intrucat chiar şi daca ar fi fost avut în vedere acest aspect, diferenţa de la 2,00 m - 2,70 m tot ar fi ramas neacoperita.

Instanţa de fond a admis acţiunea formulată de reclamantă şi a anulat actele administrative contestate reţinând în esenţă că, situaţia de fapt care a determinat încheierea Actului adiţional nr. x/05.05.2011 la Contractul nr. x/29.12.2010 dintre reclamant şi Asocierea S.C. A. S.A. - B. S.R.L., reprezintă o circumstanţă imprevizibilă, fiind respectate prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aspect confirmat şi de expertiza tehnica judiciară efectuată în cauză care a constatat că, în zona amplasamentului pe care urma să se construiască hala laboratorului au fost descoperite fundaţii ale construcţiilor anterioare, încastrate cca. 2,50 m fata de cota terenului, acestea putând fi constatate doar la execuţia săpăturilor.

Instanţa de control judiciar nu împărtăşeşte această concluzie la care a ajuns judecătorul fondului, însuşindu-şi concluziile expertului tehnic judiciar, din probatoriul administrat şi din situaţia de fapt ce rezultă din acest probatoriu neputându-se reţine circumstanţe imprevizibile care ar fi devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, fiind vorba despre o greşeală de proiectare, schimbarea soluţiei tehnice mai avantajoase din punct de vedere tehnico-economic pentru autoritatea contractantă fiind cauzată de acestă eroare şi nu ca urmare a intervenirii unei circumstanţe imprevizibile, prin urmare nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Un prim aspect ce se desprinde din probatoriu este acela că reclamanta cunoştea faptul că, astfel cum reiese şi din Studiul geotehnic întocmit de S.C. C. S.R.L., amplasamentul se află în incinta D. şi că în zona amplasamentului au existat construcţii, prin urmare, în vederea pregătirii terenului şi demolării construcţiilor existente exista obligaţia firească de a se informa şi cu privire la adâncimea fundaţiilor construcţiilor anterioare.

Prin urmare, nu se poate susţine că este imprevizibilă împrejurarea că după începerea săpăturilor s-au descoperit fundaţii care au fost încastrate cca. 2,50 m faţă de cota terenului natural, în condiţiile în care se putea verifica adâncimea acestor construcţii anterioare, iar studiul geotehnic întocmit de S.C. E. S.R.L., despre care s-a reţinut că a respectat prevederile Normativului NP 074/2007, prevedea o adâncime de fundare de minim 2,00 m faţă de cota terenului natural.

Cu toate acestea, între reclamantă în calitate de beneficiar, proiectant, geofizician, antreprenor general şi diriginte de şantier s-a încheiat Procesul-verbal înregistrat la reclamantă cu nr. x/24.02.2011, prin care părţile au hotărât modificarea cotei terenului de fundare de la cota minim 2.00, recomandată la cota 1,70 m, faţă de CTN, în vederea diminuării costurilor de execuţie şi întrucât regimul de înălţime şi lipsa subsolurilor aferente nu influenţează stabilitatea şi natura terenului.

Astfel după cum rezultă din cuprinsul Memoriului ethnic justificativ întocmit de proiectantul H. S.R.L. Bucureşti, în momentul începerii lucrărilor de demolare a pieselor de beton armat s-a constat că fundaţiile existente erau situate la o adâncime mai mare, respectiv 2,70 m, ceea ce a determinat dirigintele de şantier să propună proiectantului modificarea soluţiei tehnice pentru cota de fundare nouă, schimbându-se şi tehnologia de execuţie, modificările constând în: mărimea cotei de fundare de la 1.70 la 2,70 m faţă de CTN, executarea de fundaţii monolit în loc de fundaţii prefabricate, lungirea stâlpilor prefabricaţi care susţin acoperişul halei şi placa de beton armat peste fundaţii şi suplimentarea numărului de stâlpi, grinzi şi diafragme.

Prin urmare, rezultă cu evidenţă că suntem în prezenţa unei erori de proiectare, atâta vreme cât, o data cu începerea săpăturilor pentru cota 1,70 m, faţă de CTN s-a constatat că de fapt fundaţiile existente sunt mai adânci, iar o asemenea situaţie nu poate fi considerată imprevizibilă, ea nu este survenită ulterior, cum ar fi de pildă o alunecare de teren sau descoperirea unor construcţii arheologice, ci reprezintă practic consecinţa nefectuării unor verificări tehnicie asupra construcţiilor existente anterior.

Pe de altă parte, lucrările suplimentare au generat schimbarea soluţiei tehnice pentru fundaţia clădirii, după cum se arată textual în Nota justificativă nr. x/26.04.2011 şi cum rezultă din Nota de constatare nr. x/21.03.2011, Minutele nr. 9, 11, 13/2011 şi Dispoziţia de şantier nr. x/22.04.2011.

Potrivit prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice;"

Astfel, Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut că diferenţa costurilor necesare pentru efectuarea de săpături de la 2,00 m la 2,70 m, nu ar fi putut fi prevăzuta şi estimata la momentul realizării proiectului tehnic, pornind de la un raţionament logic abstract, respectiv că, "având în vedere că presupusa abatere a furnizorului de la recomandările studiului geotehnic iniţial (1,7 m fata de 2,0 m) este doar de 0,3 m, iar diferenţa dintre recomandările studiului iniţial şi cota de fundare finala (2,0 m fata de 2,7 m) este de 0,7 m, este evident ca, săpăturile şi cheltuielile suplimentare nu s-au datorat nerespectării de către furnizor a studiului iniţial, ci s-au datorat unor cauze obiective care au apărut ulterior, după începerea efectiva a săpăturilor."

Astfel cum s-a reţinut, în cuprinsul Memoriului tehnic justificativ întocmit de proiectantul H. S.R.L. Bucureşti se menţionează că, în momentul începerii lucrărilor de demolare a pieselor de beton armat s-a constat că fundaţiile existente erau situate la o adâncime mai mare, prin urmare, eroarea nu are legătură cu adâncimea la care s-a săpat sau urma să se facă săpături, ci cu nefectuarea de lucrări pregătitoare care ar fi avut relevanţă în descoperirea construcţiilor incastrate la cca. 2,5 m în solul pe care urma sa se construiască laboratorul, după cum se arată şi în decizia de soluţionare a contestaţiei.

Instanţa de fond reţine că respectivele lucrări pregătitoare au fost efectuate, însă nu au nicio legătură cu posibilitatea reala de a identifica resturile construcţiilor incastrate la 2,5 m în sol, întrucât acestea vizează doar suprafaţa terenului, întemeindu-şi acest raţionament pe Suplimentul la raportul de expertiză, în răspunsul la obiectivul nr. 6, unde se arată că din punct de vedere tehnic nu exista identitate intre "lucrări de demolare" şi cele de "săpătură la alte cote decât cele iniţial estimate".

Însă prima instanţă nu răspunde la chestiunea în litigiu, respectiv dacă prin efectuarea unor lucrări prealabile de amenajare a terenurilor, coroborate cu o informare asupra clădirilor ce au fost edificate anterior pe terenul în discuţie, având în vedere şi studiul geotehnic existent, putea determina, anterior demarării procedurii de achiziţie adâncimea la care trebuiau făcute săpăturile şi corespunzător stabilirea soluţiei tehnice pentru fundaţia clădirii.

Este adevărat că, operaţiunea de amenajare a terenului este definita în Anexa nr. 4 privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii din H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, astfel: Art. 8 pct. 1.2. "Amenajarea terenului. Se includ cheltuielile efectuate la începutul lucrărilor pentru pregătirea amplasamentului şi care constau în demolări, demontări, dezafectări, defrişări, evacuări materiale rezultate, devieri reţele de utilităţi din amplasament, sistematizări pe verticală, drenaje, epuismente (exclusiv cele aferente realizării lucrărilor pentru investiţia de bază), devieri de cursuri de apă, strămutări de localităţi sau monumente istorice etc."

Aşadar, în cauză nu se pune problema diferenţei tehnice sau terminologice între "lucrările de amenajare a terenului" şi "săpături la alte cote", pentru că lucrările pentru pregătirea amplasamentului presupune toate acele activităţi necesare, după cum sunt redate exemplificativ şi nu limitativ în textul de mai sus, care include inclusiv săpături necesare acestei pregătiri, fără ca prin aceasta să se confunde cu săpăturile pentru fundaţii, care vizau faza edificării lucrărilor de construcţii de bază ale investiţiei.

Aşadar, identificarea fundaţiilor vechi şi îndepărtarea acestora privea faza de amenajare a terenului şi trebuia efectuată înainte de derularea procedurii, situaţie în care nu se poate susţine că descoperirea ulterioară o data cu începerea săpăturilor a unor fundaţii mai adânci ar fi o situaţie imprevizibilă, fiind evident că în mod rezonabil, autoritatea contractantă putea să o descopere, cu minime diligenţe.

De altfel, în acest sens este şi Ghidul din 24 iulie 2013 privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, publicat în M.Of. nr. 481 din 1 august 2013, care prevede următoarele: "Cu privire la condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile", această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă. Exemple: dezastre naturale; noi cerinţe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative, condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic, etc."

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că în mod netemeinic instanţa de fond a concluzionat că, încheierea de către reclamant a actului adiţional nr. x/05.05.2011 cu furnizorul Asocierea S.C. A. S.A. - B. S.R.L. s-a făcut cu respectarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a prevederilor contractului de finanţare, în realitate nefiind îndeplinită condiţia imprevizibilităţii circumstanţelor, astfel încât în mod legal pârâtul a aplicat corecţia financiară de 25 % din valoarea de 256.356,78 RON fără TVA, aferenta contractului de execuţie lucrări suplimentare, conform pct. 2.2 din Anexa nr. 2 la O.U.G. nr. 66/2011,respectiv suma de 64.089,20 RON fără TVA.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Educaţiei şi Cercetării în calitate de succesor al Ministerului Cercetării şi Inovării împotriva sentinţei nr. 1584 din 03 mai 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Tehnologii Criogenice şi Izotopice - I.C.S.I. Râmnicu Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării, în calitate de succesor al Ministerului Cercetării şi Inovării.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţiile nulităţii şi inadmisibilităţii recursului.

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Educaţiei şi Cercetării în calitate de succesor al Ministerului Cercetării şi Inovării împotriva sentinţei nr. 1584 din 03 mai 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Tehnologii Criogenice şi Izotopice - I.C.S.I. Râmnicu Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării, în calitate de succesor al Ministerului Cercetării şi Inovării.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 ianuarie 2020.