EU funding financial correction for public procurement: violation of transparency principles via undisclosed requirement changes versus non-retroactivity of subsequent legislative amendments.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS CCE, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x/13.05.2015 şi a Deciziei nr. 1287/26.01.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, acte emise de pârât.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 516 din 20.02.2017, a admis acţiunea reclamantei şi a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x/13.05.2015 şi Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, ambele emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management POS CCE.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, respingerea acţiunii reclamantei.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că instanţa s-a limitat să menţioneze în cuprinsul hotărârii judecătoreşti doar motivele de nelegalitate ale actelor administrative contestate invocate de reclamantă, precum şi faptul că acestea nu au fost combătute punctual prin întâmpinare. Instanţa nu a argumentat concluzia sa în sensul că textele legale arătate în Nota dedusă judecăţii nu ar fi incidente în cauză.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut, în esenţă, faptul că sentinţa contestată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.2.1. În mod eronat, curtea de apel a reţinut faptul că în Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative au fost avute în vedere nereguli suplimentare faţă de cele indicate în Nota contestată, ceea ce conduce la încălcarea dispoziţiilor art. 27 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 21 alin. (19) şi (20) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

3.2.2. Prima instanţă a precizat în mod nejustificat faptul că a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât organul de control a constatat că au fost încălcate dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Nerespectarea obligaţiei instituite prin această dispoziţie normativă constituie încălcarea principiilor transparenţei şi al tratamentului egal din perspectiva faptului că prin nepublicarea anunţului modificat prin erată, atât pe site-ul e-licitatie.ro cât mai ales în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, operatorii economici din afara României nu au fost informaţi cu privire la modificarea documentaţiei de atribuire.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

5. Soluţia instanţei de recurs

5.1. Consideraţii generale

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent şi a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Aşa cum s-a prezentat la pct. 1 din Decizia de faţă, intimata Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x/13.05.2015 şi Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, ambele emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management POS CCE.

Prima instanţă a admis acţiunea reclamantei şi a anulat actele administrative contestate în cauză.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa a avut în vedere argumentele ce vor fi redate în continuare.

Reclamanta CNAS a depus spre finanţare, în cadrul POS CCE 2007-2013, Axa prioritara 3 - "Tehnologia Informaţiei şi Comunicaţiilor pentru Sectoarele Privat şi Public", cererea de finanţare nr. x/28.10.2010 pentru Proiectul "Sistem informatic integrat pentru dosarul electronic de sănătate".

La data de 21.02.2011, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/21.02.2011 între Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii informaţionale, în calitate de Organism Intermediar (Ol), în numele şi pentru Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru POS CEE, şi reclamanta CNAS, în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Sistem informatic integrat pentru dosarul electronic de sănătate", cod SMIS 30893.

În implementarea proiectului, CNAS, în calitate de autoritate contractantă, a lansat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect "Servicii pentru implementarea sistemului informatic integrat "Sistemului naţional dosarul electronic de sănătate" prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. x/11.11.2011 şi în JOUE a Anunţului de participare nr. x.

Pe parcursul procedurii au fost depuse contestaţii, iar urmare a deciziilor CNSC au fost publicate în SEAP Anunţurile de tip erată nr. x/11.01.2012, nr. x/15.03.2012, nr. x/26.04.2012 şi în JOUE Anunţurile de tip erată nr. x/12.01.2012, nr. x/16.03.2012 şi nr. 2012/S x/27.04.2012.

În urma derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie, reclamanta a încheiat Contractul nr. x/28.03.2013 cu prestatorul A. S.A., cu valoarea de 81.743.927,00 RON fără TVA, fiind publicat în SEAP Anunţul de atribuire nr. x/03.07.2013 şi în JOUE Anunţul de atribuire nr. x/05.07.2013.

Pentru anumite abateri identificate cu ocazia verificării achiziţiei din cadrul Proiectului SMIS 30893, Autoritatea de Management POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. x/22.04.2015 cu privire la Contractul de finanţare nr. x/21.02.2011.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. x/13.05.2015, emitentul a reţinut existenţa neregulilor descrise în Suspiciunea de neregulă mai sus arătată şi, în consecinţă, a aplicat reclamantei o corecţie financiară de 5% la valoarea Contractului nr. x/28.03.2013, respectiv în sumă de 3.321.485,16 RON.

Prin Decizia nr. 1287/26.01.2016, Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management POS CCE a respins contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei aflate în discuţie.

* Prima instanţă a arătat că, prin Nota analizată, Direcţia Generală Programe Competitivitate a reţinut o singură abatere de la regularitate, o singură neregulă, constând în aceea că, prin publicarea anunţului de tip erată cu nr. x/11.01.2012, autoritatea contractantă a modificat doar cerinţa privind experienţa similară, pe când cerinţele de calificare şi selecţie pentru experţii care fac parte din echipa de implementare, precum şi anumite cerinţe din caietul de sarcini au fost modificate în cadrul documentului intitulat "remedieri des" care a fost postat în secţiunea de clarificări de pe site-ul www.x.ro, iar nu prin publicarea unui anunţ tip erată. În raport de această neregulă identificată de autoritatea competentă, s-a apreciat că reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a încălcat principiul transparenţei şi tratamentului egal al operatorilor economici.

În atare condiţii, prin Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative formulate de autoritatea contractantă CNSAS, AM POS CCC nu putea reţine alte abateri de la legalitate, de la regularitate, alte nereguli prin raportare la alte împrejurări, la alte anunţuri de tip erată, aşa cum în mod eronat a procedat prin constatările şi aprecierile făcute cu privire la anunţul de tip erată cu nr. x/15.03.2012, ceea ce determină încălcarea prevederilor art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 21 alin. (19) şi (20) din acelaşi act normativ.

* Instanţa de fond a menţionat împrejurarea că fapta descrisă în actul de sancţionare nu era considerată neregulă în legislaţia aplicabilă în materie. Pe acest aspect, instanţa a reţinut că data săvârşirii neregulii imputate intimatei este 11.01.2012, adică data la care a fost publicat anunţul de tip erată nr. x/2012 prin care a fost modificată cerinţa privind experienţa similară. La acel moment, prezentau relevanţă pe subiectul analizat prevederile art. 49, art. 50 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Ulterior publicării în SEAP a documentului "Remediere/04.01.2012", respectiv a Anunţului de tip erată nr. x/2012, a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 827/10.12.2012 O.U.G. nr. 77/2012, care a adus modificări la textele din O.U.G. nr. 34/2006 anterior enunţate. Ca atare, în opinia instanţei, obligaţia autorităţii contractante de a publica un anunţ de tip erată în situaţia modificării/completării criteriilor de calificare şi selecţie urmare a unei decizii emise de CNSC a fost introdusă ca normă de drept substanţial în reglementarea de ansamblu a O.U.G. nr. 34/2006 după data neregulii imputate intimatei şi pretins a fi săvârşite la data de 11.01.2012, respectiv prin adoptarea O.U.G. nr. 77/2012.

Înalta Curte nu poate împărtăşi soluţia primei instanţe.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinţei atacate, subsumate motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine:

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

5.2.1. Referitor la critica prezentată la pct. 3.2.1. din decizie

Recurentul arată că nu au fost încălcate dispoziţiile art. 27 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 21 alin. (19) şi (20) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece în Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nu au fost adăugate alte nereguli decât cele nominalizate în Nota contestată de intimată.

Critica recurentului este fondată.

În Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x/13.05.2015, s-a reţinut faptul că, pentru a pune în aplicare deciziile CNSC, autoritatea contractantă a modificat prin Anunţul de tip erată nr. x/11.01.2012 doar cerinţa privind experienţa similară; cerinţele de calificare şi selecţie pentru experţii care fac parte din echipa de implementare, precum şi anumite cerinţe din caietul de sarcini au fost modificate în cadrul documentului intitulat "remedieri des" care a fost postat în secţiunea de clarificări de pe site-ul www.x.ro. Astfel, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, prin nepublicarea unui anunţ de tip erată pe site-ul www.x.ro, respectiv în JOUE, pentru modificarea cerinţelor de calificare şi selecţie ca şi autoritate contractantă, a încălcat principiul transparenţei şi a tratamentului egal a operatorilor economici.

În concluzie, autoritatea de control de control a reţinut:

- încălcarea principiului tratamentului egal a ofertanţilor (conform art. 2 din Directiva 2004/18/CEE) în timpul etapei de calificare şi selecţie prin acceptarea de oferte neconforme;

-utilizarea de cerinţe minime de calificare şi selecţie restrictive şi disproporţionate, raportat la obiectul contractului şi a proiectului;

- încălcarea principiului tratamentului egal şi al transparenţei prin modificarea documentaţiei de atribuire a contractului prin publicarea de clarificări şi nu de anunţuri de tip erată.

Contrar celor arătate de prima instanţă, în Decizia nr. 1287/26.01.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative nu s-a reţinut că intimata a săvârşit şi alte nereguli decât cele prezentate în Nota anterior menţionată. Emitentul acestui act administrativ s-a raportat la celelalte anunţuri de tip erată date de intimată pentru a demonstra faptul că modificarea cerinţelor de calificare şi de selecţie pentru experţii din caietul de sarcini nu s-a făcut prin intermediul acestora şi astfel se confirmă fapta descrisă în Nota atacată în cadrul contestaţiei administrative.

5.2.2. Referitor la critica prezentată la pct. 3.2.2. din decizie

Recurentul arată că instanţa de fond a reţinut în mod greşit faptul că autoritatea emitentă a Notei contestate în cauză s-a raportat la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 77/2012, pentru a încadra faptele descrise în cuprinsul acesteia ca fiind abateri.

Critica recurentului este fondată.

În mod indiscutabil, în speţa de faţă nu este vorba despre aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 77/2012. În Nota dedusă judecăţii a fost nominalizată ca temei juridic şi H.G. nr. 925/2006 (modificată prin H.G. nr. 834/2009, începând cu data de 27.07.2009) care, la art. 26 alin. (2) prevede că: "în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE." În atare situaţie, nu se poate susţine lipsa temeiului legal pentru neregula reţinută în Nota analizată.

5.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

În raport de argumentele prezentate la punctul anterior al Deciziei de faţă, instanţa de control judiciar apreciază că nu au fost respectate cerinţele impuse de textul legal anterior citat, deoarece prima instanţă nu a analizat neregula descrisă în Nota contestată în cauză, ceea ce echivalează cu necercetarea fondului cauzei.

Cu alte cuvinte, curtea de apel nu a lămurit în mod corespunzător situaţia de fapt şi de drept existentă în speţa dedusă judecăţii. Cercetarea fondului cauzei presupune existenţa tuturor elementelor de rezolvare a fondului litigiului.

În concluzie, instanţa de control judiciar constată că nemotivarea hotărârii sub aspectele de esenţă invocate echivalează cu necercetarea fondului cauzei, situaţie în raport cu care, pentru respectarea dublului grad de jurisdicţie, se impune admiterea recursului formulat de autoritatea pârâtă şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe pentru analizarea neregulii imputate intimatei în actele administrative contestate.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 şi art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte respinge excepţia nulităţii recursului, va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr. 516 din 20 februarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 februarie 2020.