Financial correction for disproportionate public procurement qualification criteria and evaluation methodology: non-retroactivity of 2011 EU fund irregularities ordinance and proportionality principle

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 24 noiembrie 2016 la Curtea de Apel Bacău reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, prin primar, a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitând anularea deciziei nr. 348 din 13 octombrie 2016 de soluţionare a contestaţiei administrative şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17 august 2016 emise de pârât. Prin aceeaşi cerere a solicitat şi suspendarea executării notei de constatare până la soluţionarea definitivă a cauzei.

În subsidiar, a solicitat reducerea corecţiei financiare aplicate la minimul prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011, de 5% din valoarea contractului supus corecţiei financiare.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 26 din 23 februarie 2017, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal:

- a respins acţiunea în anulare formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, prin primar, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR - Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată;

- a respins cererea de suspendare a executării actului administrativ, ca nefondată;

- a dispus restituirea către reclamantă a cauţiunii de 10.000 RON, depusă la A. cu recipisa nr. x din 15 februarie 2017.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, prin primar, solicitând admiterea lui, casarea sentinţei şi în rejudecare, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată respectiv anularea actului administrativ unilateral Nota de constatare nr. x din 17 august 2016 prin care s-a aplicat o corecţie financiară în sumă de 84.460,62 RON, respectiv corecţie de 10% aplicată Contractului de Servicii nr. 28.447/13 iulie 2010 verificat (contract în valoare de 692.300,00 RON la care se adaugă T.V.A. de 166.152,00 RON) în vederea realizării Proiectului cod SMIS 5868 cu titlul "Restaurarea şi punerea în valoare istorică şi culturală Curtea Domnească din Piatra-Neamţ - prin reabilitarea, dotarea şi punerea în valoare a siturilor şi clădirilor din patrimoniu: Muzeul de etnografie, Muzeul de artă, Teatrul Tineretului, Turnul" anularea Deciziei nr. 348/13 octombrie 2016 de soluţionare a constataţiei administrative; suspendarea executării actului administrativ - N.C. nr. 76329/17 august 2016 până la soluţionarea definitivă a prezentei cauze.

Pe cale administrativă, recurentul a contestat actul administrativ unilateral - titlul de creanţă Nota de Constatare nr. x/2016 în termenul legal în aplicarea art. 46 şi 47 din O.U.G. nr. 66/2011, contestaţie înregistrată sub nr. x.602/20 septembrie 2016 şi respinsă prin Decizia nr. 348/13 octombrie 2016.

Atât la data încheierii Contractului de finanţare nr. x/12 martie 2010 cod SMIS 5868, cât şi a contractului de achiziţie publică încheiat în scopul menţionat anterior, noţiunea de neregulă era reglementată, în dreptul naţional de O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător.

Sancţiunea administrativă aplicată prin actul contestat a fost instituită în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a intrat în vigoare ulterior încheierii contractului de achiziţie publică.

La data de 30 iunie 2011 a fost publicată în Monitorul Oficial O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, act normativ care a abrogat O.G. nr. 79/2003.

Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţia României şi art. 6 alin. (1) din C. civ., legea civilă se aplică numai pentru viitor, prin conţinutul acestor dispoziţii consacrându-se principiul neretroactivităţii legii civile.

Acest principiu este recunoscut şi de art. 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, prin prisma atingerii aduse principiului securităţii juridice, care se regăseşte în totalitatea articolelor Convenţiei, constituind unul din elementele fundamentale ale statului de drept (C.E.D.O. - Hotărârea din 6 decembrie 2007, Beian contra României).

Prin urmare, în cazul constatării unor abateri de la o prevedere legală sau contractuală sau a săvârşirii unei contravenţii, atât analizarea cât şi sancţionarea acestora, trebuie să se facă în condiţiile legii în vigoare la data săvârşirii lor.

Obiect al controlului efectuat de autorităţile competente să urmărească modul de utilizare şi eventualele nereguli ce privesc fondurile comunitare l-a constituit procedura de atribuire şi încheiere a contractului de achiziţie publică şi nu modalitatea de implementare a proiectului, procedură de achiziţie finalizată anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Aşadar pârâta a aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 aplicând sancţiuni care nu existau şi nu erau în vigoare la data la care a fost încheiat contractul de achiziţie publică.

O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data încheierii contractului, nu prevedea instituirea corecţiei financiare care să fie aplicată pentru condiţii restrictive prevăzute de autorităţile contractante la atribuirea contractelor pentru lucrări publice.

Dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 invocate de pârât şi reţinute de instanţa de judecată nu sunt de natură a determina aplicarea retroactivă a unui act normativ.

Determinarea aplicării sancţiunilor pentru nerespectarea unor condiţii se face raportat la momentul când faptul sau actul juridic s-a produs sau încheiat cu încălcarea legii, legea aplicabilă fiind legea aflată în vigoare la data când acest fapt s-a produs.

Astfel dacă legiuitorul ar fi intenţionat să aibă în vedere aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi situaţiilor juridice care au luat naştere sub imperiul O.G. nr. 79/2003 ar fi făcut această menţiune în completarea dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Aşadar, constatarea unor nereguli şi aplicarea unor sancţiuni neprevăzute la data încheierii contractului în baza unei legi ulterioare încheierii acestuia, constituie o încălcare a principiului neretroactivităţii legii civile cu consecinţa nulităţii actului administrativ.

Mai mult decât atât aplicarea unei astfel de sancţiuni trebuie înlăturată fiind contrară dreptului comunitar. În acest sens trebuie reţinute dispoziţiile art. 2 alin. (2) teza I din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 potrivit cărora "nicio sancţiune administrativă nu poate fi impusă doar în absenţa unor dispoziţii în acest sens prevăzute într-un act administrativ comunitar emis anterior abaterii respective."

Se impune anularea actului administrativ şi în lumina principiului securităţii juridice care reclamă ca o reglementare să permită celor interesaţi cunoaşterea cu exactitate a întinderii obligaţiilor care le sunt impuse şi să procedeze în acord cu aceste reglementări. În acord cu acest principiu este necesar a se asigura părţilor posibilitatea de a-şi cunoaşte în mod neechivoc drepturile şi obligaţiile şi să procedeze în consecinţă, cu deosebire în situaţia în care o reglementare poate avea implicaţii financiare.

Pe fondul cauzei, susţine netemeinicia actului administrativ atacat motivat de următoarele considerente inserate în cererea introductivă, considerente înlăturate de instanţă urmare a unei interpretări eronate a prevederilor legale:

Contractul de Servicii nr. 28.447/13 iulie 2010 este un contract de o complexitate ridicată, în care activităţile derulate de prestator vizează suportul pentru serviciul de consultanţă a proiectului cod SMIS 5868 şi pentru managementul contractului de finanţare.

Impunerea ca cerinţă minimă de calificare a existenţei dovezii unui birou în Piatra Neamţ a ofertantului câştigător la data semnării contractului a fost necesară pentru a avea certitudinea că respectivul operator economic a asigurat managementul de proiect în toate fazele de implementare a unui proiect pentru a crea premizele implementării cu succes a proiectului. Această dovadă nu poate fi considerată restrictivă atâta timp cât legislaţia în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică nu prevedea caracterul restrictiv al unui astfel de document. Abia prin Ordinul nr. 509 din 14 septembrie 2011 emis de Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie s-a formulat clar caracterul nerestrictiv şi caracterul restrictiv al cerinţelor de calificare şi selecţie. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă a luat măsuri preventive astfel încât ofertantul declarat câştigător prin procedura de achiziţie să aibă sau să închirieze un birou în Piatra-Neamţ având în vedere volumul de muncă şi complexitatea documentelor care urmau să fie livrate prin derularea serviciului de consultanţă în cadrul proiectului cod SMIS 5868 aşa cum sunt acestea prevăzute în "Instrucţiunile şi termenii de referinţă pentru achiziţionarea serviciilor de audit" pentru contractele finanţate prin POR 2007-2013 transmise de AMPOR către beneficiari.

Scopul prestaţiilor solicitate, precum şi rezultatele obţinute prin realizarea serviciului de consultanţă pentru managementul de proiect, respectiv: analize, rapoarte, planuri de acţiune, materiale metodologice, transfer de expertiza, interpretare de ghiduri şi instrucţiuni, standarde şi linii directoare, sau emiterea opiniilor de interpretare a legislaţiei specifice existente, clarificări şi interpretări ale regulilor procedurale, trebuie să asigure implementarea fluentă şi eficace a proiectului de restaurare şi reabilitare de monumente istorice de categorie A şi B, cod SMIS 5868 din Contractul de finanţare nr. x/12 martie 2010.

Art. 4 din Regulamentul privind procedura de atestare tehnico-profesională a specialiştilor verificatori de proiecte, responsabililor tehnici cu execuţia şi experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari pentru lucrările de montaj utilaje, echipamente şi instalaţii tehnologice industriale din 01 martie 201 (elaborat de Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri) precizează:

" (1) Pentru atestarea tehnico-profesională ca specialişti, persoanele fizice interesate trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

A. Pentru specialiştii verificatori de proiecte:

a) să aibă studii superioare de lungă durată în domeniul ştiinţelor inginereşti, în specializarea în care se solicită atestarea;

b) să aibă vechime în activitatea de proiectare de minimum 8 ani, atestată conform copiei de pe carnetul de muncă;

c) să fi realizat documentaţii pentru minimum 5 lucrări de montaj al dotărilor tehnologice industriale în domeniul supus atestării; . . . . . . . . . . . . ."

De asemenea, art. 6 din Ordinului Ministerul Lucrărilor Publice, Transporturilor şi Locuinţei nr. 777 din 26/05/2003 pentru aprobarea reglementării tehnice "Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii" (publicat în Monitorul Oficial Monitorul Oficial, Partea I nr. 397 din 09/06/2003) stipulează:

".. (3) Inginerii şi arhitecţii care au avut funcţia de inspector de specialitate în domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor în cadrul Inspectoratului General al Corpului Pompierilor Militari pot fi atestaţi pentru cerinţa de calitate C, dacă îndeplinesc următoarele condiţii: a) pentru verificator de proiecte - vechimea în funcţie de minimum 8 ani; b) pentru expert tehnic - vechimea în funcţie de minimum 14 ani." Art. 7 lit. d) din aceeaşi ordonanţă prevede: ... "d) 3 recomandări din partea unor întreprinderi sau agenţi economici în cadrul cărora solicitantul şi-a desfăşurat activitatea, a unor personalităţi recunoscute în domeniul şi specialitatea supuse atestării sau a asociaţiilor profesionale."

Din acest motiv, în mod similar cu abordarea experienţei şi a condiţiilor de vechime solicitate de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice sau Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri pentru atestarea tehnico-profesională a specialiştilor expert tehnic sau verificator de proiect, este relevant ca şi cerinţele de calificare pentru expertul principal/secundar, menţionate în fişa de date a achiziţiei pentru realizarea serviciului de consultanţă pentru managementul de proiect, să fie de aceeaşi natură, respectiv:

În fişa de date a achiziţiei au fost stabilite următoarele cerinţe obligatorii:

- expert cheie 1:

"cu minim 10 ani experienţa profesională şi având experienţa profesională specifică: minimum 5 ani experienţa în implementarea proiectelor finanţate din fonduri ale Uniunii Europene şi experienţa în coordonarea cel puţin a unui proiect cu valoare de minimum 500,000.00 euro; minim 3 ani experienţă managerială"

- expert cheie 2:

"experienţa generală de minimum 5 ani experienţă profesională în implementarea proiectelor finanţate din fonduri ale Uniunii Europene şi experienţa profesională specifică de minimum 3 ani experienţă în implementarea proiectelor finanţate din fonduri ale Uniunii Europene; cunoaşterea procedurilor de implementare tehnică a proiectului, reglementate de AMPOR"

- expert economist/financiar:

"Experienţa profesională de cel puţin 3 ani după finalizarea studiilor universitare, în întocmirea, analizarea aspectelor financiare ale proiectelor de tipul celor finanţate prin programul Operaţional."

- ofertantul trebuie să facă dovada existenţei a minim 1 contract semnat, în domeniul consultanţei pentru managementul de proiect, pentru proiecte cu bugete de implementare de cel puţin 20,000,000.00 RON, finanţate din fonduri europene.

Solicitarea experienţei în implementare de proiecte finanţate din fonduri europene nerambursabile a fost determinată de existenţa unor reguli specifice proiectelor finanţate din fonduri europene/externe, criteriile de calificare utilizate având un singur scop şi anume acela de a asigura îndeplinirea în condiţii calitative optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia, precum şi de exigenţele finanţatorului proiectului.

Legislaţia privind achiziţiile publice în vigoare la acel moment nu făcea nicio referire la nelegalitatea utilizării unor astfel de criterii de calificare. Alegerea criteriilor de calificare era la latitudinea autorităţii contractante, singura care cunoaşte complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit. În data 28 septembrie 2011 a fost publicat Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie. Ţinând cont de faptul că, Ordinul 509 a intrat în vigoare pe data de 28 septembrie 2011, considerăm că acesta trebuie aplicat după intrarea sa în vigoare şi nu retroactiv. De altfel este de ordine juridică că ordinele A.N.R.M.A.P. nu modifică O.U.G. nr. 34/2006, ci introduc interpretări ale criteriilor pe care aceasta le impune. Având în vedere faptul că inclusiv interpretările A.N.R.M.A.P. cu privire la anumite aspecte ale O.U.G. nr. 34/2006 se modifică în timp, considerăm că o achiziţie derulată anterior nu poate fi judecată conform unei interpretări a A.N.R.M.A.P. publicată mai târziu.

În acest sens prevede şi Regulamentul CE 2988/95 în art. 2 alin. (2) teza 1:

"nicio sancţiune administrativă nu poate fi impusă în absenţa unor dispoziţii în acest sens prevăzute într-un act comunitar emis anterior abaterii respective".

Lipsa unei experienţe solide în abordarea tuturor problemelor care trebuiau rezolvate de Consultant pentru lucrări de intervenţie la obiectivele de patrimoniu: Turnul clopotniţă, Muzeul Curţii Domneşti, Muzeul de etnografie, Muzeul de artă şi Teatrul Tineretului, putea conduce la intervenţii traumatizante, ireparabile asupra monumentelor istorice.

Sintagma " implementarea proiectelor finanţate din fonduri ale Uniunii Europene, ... cunoaşterea procedurilor de implementare tehnică a proiectului, reglementate de AMPOR", nu restricţionează participarea firmelor de consultanţă la procedura de achiziţie publică, deoarece Autoritatea contractantă nu a solicitat ca firma prestatoare să aibă experienţa profesională în implementarea proiectelor finanţate din fonduri ale Uniunii Europene, a solicitat ca expertul principal/secundar să aibă aceasta experienţă, prin care înţelegem că orice ofertant care prestează în mod legal activitatea de consultanţă, poate participa la procedura de achiziţie publică având la documentaţia de calificare declaraţii de disponibilitate ale persoanelor nominalizate cu responsabilităţi de expert cheie principal sau secundar, pentru perioada de implementare, şi cu experienţa cerută în fişa de date a achiziţiei.

Actul normativ care a stat la baza procedurii de atribuire a contractului O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la momentul derulării procedurii) prin dispoziţiile art. 33 a statuat că: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire".

Acelaşi act normativ prin art. 176 a stabilit că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Totodată prin art. 178 s-a statuat că în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea unor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, iar prin art. 179 s-a prevăzut că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia".

Tot astfel prin art. 187 s-a prevăzut că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale. În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, atunci aceasta are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire şi informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

În cazul aplicării procedurii aceluiaşi act normativ prin art. 188 prevede că în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora, în funcţie de specific şi numai în măsura în care acestea sunt relevante pentru îndeplinirea contractului informaţiilor care să demonstreze capacitatea tehnică şi/sau profesională a acestora. Astfel, considerăm că cerinţa formulată de Autoritatea contractantă în Fişa de date a achiziţiei nu excede prevederile legale, pentru că exista posibilitatea ca un operator economic să aibă personal, sau să poată contracta personal cu experienţă profesională pe cel puţin 5 proiecte cu finanţare externă nerambursabilă. În cazul contractelor cu o complexitate ridicată, impunerea ca şi cerinţă minimă de calificare a existenţei unor contracte semnate ca experienţă similară a fost necesară pentru a avea certitudinea că respectivul operator economic a mai derulat contracte similare şi are experienţă în acest sens.

Mai prevede actul normativ prin art. 78 că orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată.

La rândul său normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică aprobate prin H.G. nr. 925/2006 au prevăzut prin art. 7 că astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, criteriile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Acelaşi act a mai statuat că "autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport de natura şi complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit.

Din normele enunţate reiese că autoritatea are dreptul de a stabili criterii/cerinţe minime de calificare luând în considerare exigenţele specifice date de obiectul contractului, natura şi complexitatea contractului în scopul asigurării că operatorul poate face faţă obligaţiilor contractuale dar şi obligaţia de a preciza prin documentaţie cerinţele şi a răspunde eventualelor clarificări.

Cu alte cuvinte plecând de la potenţialul risc de neîndeplinire a obligaţiilor, autoritatea are dreptul de a stabili criterii minime vizând capacitatea tehnic şi/sau profesională precum pregătirea, calificarea persoanelor responsabile, dotarea ş.a., cerinţe ce trebuie prevăzute în documentaţie şi care să prezinte relevanţă, să nu fie disproporţionate.

Cerinţele impuse de autoritate corespund obligaţiei de diligenţă a autorităţii contractante (reclamantul în cauză) în vederea eliminării riscului privind obţinerea contractului de către un operator economic care nu poate face faţă obligaţiilor contractuale cu consecinţa neasigurării îndeplinirii activităţilor ce sunt în cauză de interes public.

În contextul în care instanţa de judecată a apreciat că incidenţa O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă de momentul demarării activităţii de control şi nu de momentul desfăşurării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie verificat se impunea verificarea îndeplinirii condiţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 pentru aplicare sancţiunii financiare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011neregula este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Aşadar pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

Din interpretarea textului rezultă că o abatere NU presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

De altfel, jurisprudenţa apreciază în mod constant necesitatea argumentării existenţei coerenţei neregulă - legătură cauzală - prejudiciu adus bugetului U.E. sau naţional, răspunderea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 fiind una delictuală.

Or, în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de aşa - zisa neregulă constatată.

Neregulile, dacă acestea ar fi existat în realitate, ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naţionale din care s-a făcut cofinanţarea proiectului derulat de U.A.T. Municipiul Piatra Neamţ, numai în măsura în care s-ar fi dovedit în speţă că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că nu îndeplineau cerinţele minime de calificare impuse disproporţionat de U.A.T., ori că au existat operatori economici care nu au mai depus oferte întrucât nu îndeplineau aceste cerinţe minime, dar care aveau experienţă profesională suficientă, etc.

Faţă de aceste considerente solicită admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii introductive.

Referitor la respingerea cererii de suspendare a executării actului administrative atacat - NOTA DE CONSTATARE nr. 76329/17 august 2016, solicită admiterea acesteia.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 22 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 5 iunie 2019.

6. Aspecte de fapt relevante

Primăria mun. Piatra Neamţ a demarat realizarea proiectului intitulat "Restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale Curtea Domnească din mun. Piatra Neamţ". În realizarea proiectului mai sus menţionat, mun. Piatra Neamţ a organizat, în calitate de autoritate contractantă (între altele), procedura de atribuire a contractului de servicii de consultanţă pentru managementul de proiect. În urma derulării acestei proceduri a fost încheiat contractul nr. x/13 iulie 2010 cu Asocierea SC B. SRL şi SC C. SRL, având ca obiect prestarea serviciilor de consultanţă pentru managementul de proiect "Restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale Curtea Domnească din mun. Piatra Neamţ". Preţul convenit pentru îndeplinirea contractului este de 692.300 RON, la care se adaugă TVA de 166.152 RON.

În urma verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea acestui contract, pârâtul a constatat nerespectarea prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicabilă la data desfăşurării procedurii. În acest sens a întocmit nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, înregistrată sub nr. x.329/17 august 2016, notă prin care a reţinut că cerinţele minime de calificare în ceea ce priveşte experienţa profesională a experţilor cheie şi a managerului de proiect sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit. Autoritatea contractantă s-a raportat la valoarea contractului de finanţare de 20.000.000 RON, în condiţiile în care valoarea contractului ce urma să fie atribuit a fost de 858.452 RON.

S-a constatat că nu a fost oferită nici o justificare nici pentru cerinţa ca expertul cheie să aibă minim 10 ani vechime, experienţa dobândită prin raportare doar la un număr de ani, putând fi cuantificată doar din punct cantitativ.

De asemenea, s-a apreciat că au fost încălcate principiul proporţionalităţii la stabilirea nivelului cerinţelor minime, nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici şi nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice. S-a constatat, astfel, încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prevederile art. 7, 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006, precum şi art. 48 alin. (2) din Directiva nr. 18/2004.

Structura de control a mai identificat în fişa de date a achiziţiei cerinţa pentru consultant de a avea birou în Piatra Neamţ, propriu sau închiriat, cerinţă pe care o apreciază ca fiind nerelevantă şi disproporţionată faţă de prevederile legale care reglementează modul de organizare a unui operator economic, precum şi din perspectiva faptului că obligă ofertantul la costuri şi cheltuieli suplimentare faţă de cele rezultate din cerinţele caietului de sarcini, neputându-se prezuma în ce măsură lipsa unui punct de lucru în localitatea respectivă ar conduce la riscul neîndeplinirii prevederilor contractuale.

Cu privire la factorii de evaluare din fişa de date a achiziţiei, structura de control reţine că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare, care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant în intervalul stabilit, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini. În lipsa unei metodologii clare de evaluare şi punctare, rezultă că au fost încălcate dispoziţiile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 şi principiile consacrate de art. 2 din acelaşi act normativ referitor la necesitatea asigurării unui tratament egal.

Pentru neregulile constatate, structura de control a stabilit aplicarea unei corecţii de 10% din valoarea contractului verificat, respectiv suma de 69.845,42 RON, la care se adaugă TVA 16.615,20 RON. Creanţa bugetară rezultă din aplicarea corecţiilor financiare este de 84.460.62 RON, inclusiv TVA.

Contestaţia administrativă formulată de reclamant împotriva acestui act a fost respinsă ca neîntemeiată, prin decizia nr. 348 din 13 octombrie 2016 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

7. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor intimatului-pârât invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin criticile de nelegalitate formulate în recurs, recurentul reclamant a susţinut că hotărârea primei instanţe este dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26 februarie 2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarului finanţării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi de obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp. De asemenea, constituie neregulă şi în conformitate cu prevederile contractului de finanţare.

Luând în considerare că măsura dispusă faţă de recurenta reclamantă nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea ei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporţionalităţii instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanţării), ci calificarea acţiunilor beneficiarului ca neregulă.

Nu se pune, aşadar, problema încălcării, de către instanţa de fond, a dreptului la apărare şi la respectarea principiului contradictorialităţii.

În ceea ce priveşte impunerea de cerinţe restrictive, în fişa de date a achiziţiei, Autoritatea Contractantă solicită la punctul V.4.1. Informaţii privind capacitatea tehnică:

"Ofertantul trebuie să facă dovada existenţei a minim 1 contract semnat, în domeniul consultanţei pentru managementul de proiect, pentru proiecte cu bugete de implementare de cel puţin 20,000,000.00 RON, finanţate din fonduri europene. Pentru confirmarea cererilor de finanţare care au primit finanţare şi pentru care ofertantul desfăşoară servicii de management proiect, se va prezenta o confirmare din partea clientului (administraţiei publice) ce va conţine indicativul proiectului, titlul proiectului, tabelul cuprinzând sursele de finanţare (total buget, contribuţie proprie, finanţare nerambursabilă), contractul pentru serviciile de consultanţă privind managementul de proiect,,.

În interpretarea prevederilor art. art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpusă în art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Dreptul autorităţii contractante de a stabili, ca şi criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanţi a unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani este coroborat cu interdicţia statuată la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Exceptarea de la aceste obligaţii instituite prin art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nederogând însă de la obligaţia asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

Aşa cum corect arată intimatul, necontestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţie, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv cerinţele minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale invocate mai sus, se constată lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare pentru achiziţia publică de servicii, a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, în cadrul notei justificative menţionate fiind doar enumerate aceste cerinţe.

Astfel, nu există o justificare pentru care demonstrarea experienţei similare pentru contractul de servicii a fost raportată în cazul ofertantului la valoarea unui contract de finanţare de o valoare de 20,000,000.00 RON, iar în cazul unuia dintre experţi prin solicitarea unei experienţe în coordonarea cel puţin a unui proiect cu valoare de minimum 500.000 Euro, în condiţiile în care valoarea contractului ce urma să fie atribuit a fost de 858.452,00 RON inclusiv TVA.

Totodată, s-a constatat faptul că nu a fost identificată vreo justificare nici pentru solicitarea privind demonstrarea experienţei similare, pentru expert cheie a unui număr minim de 10 ani vechime.

Echipa de control din cadrul ministerului a reţinut, în mod corect, faptul că UAT Municipiul Piatra Neamţ, în calitate de autoritate contractantă, nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant în intervalul stabilit, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini.

Lipsa unei astfel de metodologii face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerinţelor impuse ofertanţilor cu privire la factorii de evaluare şi, pe cale de consecinţă stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislaţia în materie.

Astfel, în lipsa unei metodologii clare de evaluare şi punctare, rezultă că nu au fost respectate dispoziţiile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, prin modul în care s-a întocmit documentaţia de atribuire a contractului, încălcându-se astfel principiile consacrate de art. 2, referitoare la necesitatea asigurării unui tratament egal al procedurii de achiziţie, respectiv "autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire . . . . . . . . . .metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului" .

Astfel, corect susţine intimatul că tocmai faptul că aprecierea ofertelor a fost lăsată la latitudinea comisiei de evaluare, fără indicarea unui algoritm clar de punctare, întăreşte faptul că au fost încălcate prevederile art. 14 alin. (1) şi ale art. 15 din H.G. nr. 925/2006, precum şi ale art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, s-a constatat aplicarea incorectă a factorilor de evaluare şi/sau a criteriului de atribuire stabilit, în speţă, fiind reţinută o stabilire şi o aplicare discriminatorie şi nelegală a unor factori de evaluare, alegerea ofertantului câştigător fiind astfel una arbitrară ca rezultat al unui tratament preferenţial.

În aceste condiţii, corect s-a reţinut faptul că prin încălcarea principiului proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi a nivelului cerinţelor minime, a fost restricţionată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, şi totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

În privinţa prejudiciului, corect s-a constatat îndeplinirea tuturor condiţiilor pentru stabilirea existenţei unei nereguli, aşa cum este definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) AL CONSILIULUI, nr. 1083/2006.

Cât priveşte natura juridică a măsurii aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa CJUE în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că aplicarea acesteia constituie măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat, aşa cum s-a statuat în jurisprudenţa CJUE şi în hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03.

Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general Leger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108, Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 59). în consecinţă, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară poate, pentru a preveni şi pentru a urmări în justiţie abaterile, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea GUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Putem astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, "încălcarea unor obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar [ . . . . . . . . . . . .] poate fi sancţionată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea CJUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum şi Ordonanţa din 16 decembrie 2004, APOL şi AlPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-199/03 - punctul 15 şi Concluziile avocatului general Sharpston pronunţate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunţat că, în executarea obligaţiilor care le revin, statele membre nu au nicio competenţă de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 38) şi că există o "obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe" (Hotărârea Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Recuperarea prejudiciului stabilit în sarcina reclamantei este obligatorie pentru o judicioasă şi legală gestionare a fondurilor comunitare alocate.

Referitor la susţinerile UAT Municipiul Piatra Neamţ din recurs privitoare la nelegalitatea/netemeinicia notei de constatare, arată judicios intimatul că recurentul nu a contestat în totalitate neregulile reţinute în nota de constatare, respectiv neregula de la la pct. II.2 din notă, sens în care în cuprinsul deciziei s-a arătat că aceasta nu face obiectul soluţionării administrative a speţei.

Raportat la soluţia asupra fondului cauzei, examinarea cererii de suspendare a executării actelor nu se mai impune a fi realizată.

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ-prin Primar împotriva Sentinţei nr. 26 din 23 februarie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ-prin Primar împotriva Sentinţei nr. 26 din 23 februarie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 05 iunie 2019.

GGC - CL