Public procurement financial correction challenge: restrictive qualification criteria vs. mutual recognition of EU professional certificates

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 04 martie 2016, sub numărul de mai sus, reclamanta Agenţia pentru Agenda Digitală a României a solicitat în contradictoriu cu autoritatea pârâtă Ministerul Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - prin Ministerul Finanţelor Publice, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună:

- în principal, anularea în totalitate a Deciziei nr. 30086 din 24 decembrie 2015 precum şi anularea în totalitate a corecţiei de 25% din valoarea contractului finanţat dispusa prin documentul aferent deciziei, respectiv Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 16380/10 iulie 2015, emisa de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generala Programe Competitivitate şi înregistrata la AADR sub nr. x/05 august 2015;

- în subsidiar, diminuarea corecţiei de 25% aplicata prin Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 16380/10 iulie 2015, emisa de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generala Programe Competitivitate şi înregistrata la AADR sub nr. x/05 august 2015 la procentul de 5% din valoarea contractului finanţat.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 4052 din 14 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Agenţia pentru Agenda Digitală a României, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Agenţia pentru Agenda Digitală a României, invocând ca temei al casării hotărârii atacate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6,7 şi 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte recursul, cvasitotalitatea lui reia argumentele din faţa instanţei de fond.

Ca apărări noi se arată că prin sentinţa civila nr. 4052/14 decembrie 2016, instanţa de fond nu a ţinut cont de prevederile legale aplicabile în cadrul procedurii de achiziţie publica derulata, respectiv nu a ţinut cont de dispoziţiile prevăzute în următoarele acte normative:

- Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor;

- Hotărârea Guvernului nr. 1490 din 2004 şi Hotărârea Guvernului nr. 259 din 2005 - în privinţa atestării pentru executarea lucrărilor de verificare, întreţinere şi reparaţii la sistemele, instalaţiile, aparatele şi dispozitivele de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu;

- H.G. nr. 301/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor;

- Ordinului nr. 509/2011 al Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, referitor tocmai la modalitatea de formulare a criteriilor de calificare şi selecţie, valabil şi aplicabil la acel moment procedurii de achiziţie publica menţionata în cuprinsul prezentului;

- Ordinul MAI nr. 87/2010 care stabileşte cadrul de desfăşurare a activităţii de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor;

- Ordinul nr. 87/2010 pentru aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor;

Se pretinde că, din motivarea cuprinsa la paginile 3-7 din sentinţa civila 4052/14 decembrie 2016, se poate observa ca instanţa de fond nu a ţinut cont atât de motivele enunţate de către AADR şi nici de faptul ca Procedura de achiziţie publica, ce a făcut obiectul corecţiei aplicate de către pârâta-intimată, trebuia să fie făcută cu respectarea tuturor prevederilor legale aplicabile, respectiv cele menţionate mai sus.

Astfel, cu toate în ca în celelalte proceduri Autoritatea Contractanta este obligata sa menţioneze cuvântul "sau echivalent", în cazul de faţă aceasta menţiune trebuia să fie făcută doar cu respectarea legislaţiei specifice domeniului de certificare şi funcţionare a unei firme care prestează lucrări de verificare, întreţinere şi reparaţii la sistemele, instalaţiile, aparatele şi dispozitivele de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu.

Ori legislaţia în domeniu, aplicabila prezentei spete, nu permite echivalarea unor certificări, ci prezentarea lor aşa cum legislaţia reglementează expres.

Pe cale de consecinţa Autoritatea Contractanta nu avea dreptul să introducă alte condiţii decât cele reglementate de legislaţie.

Mai mult, se susţine că prin sentinţa pronunţată, instanţa de fond nu a ţinut cont de decizia civila nr. 5576/27 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, care a avut ca obiect tocmai verificarea procedurii pentru care a fost aplicată corecţia de către pârâta-intimată, Decizie care are caracter de autoritatea de lucru judecat, fiind definitiva, fapt ce în conformitate cu prevederile art. 488 alin. (1), pct. 7 din noul C. proc. civ. reprezintă un alt motiv de casare a sentinţei civile atacate în prezentul recurs.

Raportat la acest din urmă motiv încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., prin decizia civilă nr. 5576/2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, se respinge plângerea unei petente ce nu este parte în prezenta, împotriva Deciziilor nr. 1342/CJ/1255, 1262, 1280, 1281 din 9 mai 2014 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor .

Petenţii din această procedură solicitau adoptarea unor măsuri de remediere la nivelul documentaţiei de atribuire, care să prevadă acces nerestricţionat al operatorilor la procedură.

În speţa iniţială argumentele invocate nu se suprapun cu cele ce au făcut obiectul Notei de constatare, şi mai mult, respingerea plângerii la CNCD şi a contestaţiei împotriva soluţiei acestui organism nu au creat nicio hotărâre ce avea a se impune cu autoritate de lucru judecat.

Cât priveşte celelalte motive invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. au fost tratate împreună.

În fapt, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect realizarea proiectului Sistem informatic colaborativ pentru mediu performant de desfăşurare al achiziţiilor, recurenta-reclamantă a stabilit prin Fişa de date a achiziţiei la pct. III. 2.3.a) cerinţe de calificare privind Capacitatea tehnică şi/sau profesională, respectiv cerinţele referitoare la personalul tehnic (proiectant sisteme de securitate, ingineri sisteme de securitate, tehnician sisteme de securitate şi tehnician sisteme şi instalaţii de detecţie incendiu) restrictive şi discriminatorii.

Astfel, solicitarea autorităţii contractante pentru Proiectantul sistemelor de securitate, de a dovedi cunoştinţele privind proiectarea sistemelor de securitate prin prezentarea unei diplome de curs de formare profesională acreditat de Consiliul Naţional pentru Formarea Profesională a Adulţilor (în continuare, "CNFPA") sau de Autoritatea Naţională pentru Calificări (în continuare, "ANC") precum şi solicitarea pentru poziţia Inginer sisteme de securitate de a dovedi cunoştinţele privind proiectarea sistemelor de securitate prin prezentarea unei diplome de curs de formare profesională acreditat de CNFPA sau de ANC, au un caracter restrictiv.

Corelativ şi solicitarea pentru dovedirea cunoştinţelor privind proiectarea sistemelor de securitate prin prezentarea unei diplome de curs de formare profesională acreditat de CNFPA sau de ANC, pentru poziţia de Tehnician de sisteme de securitate precum şi dovedirea cunoştinţelor privind proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, prin prezentarea unei diplome de curs de formare profesională acreditat de CNFPA sau de ANC pentru poziţia de Tehnician sisteme şi instalaţii detecţie incendiu, au un caracter restrictiv.

Procedând de o asemenea manieră, autoritatea contractantă a restrâns posibilitatea operatorilor economici de a depune ofertă, datorită imposibilităţii de dovedire a capacităţii profesionale prin depunerea unor certificate echivalente internaţionale sau naţionale.

De asemenea, nu au fost respectate dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare (în continuare, "O.U.G. nr. 34/2006").

Astfel, fiind depusă o singură ofertă, caracterul restrictiv al documentaţiei de atribuire este evident din perspectiva gradului de competitivitate scăzut al procedurii de achiziţie, neconform principiilor europene.

În materia achiziţiilor publice, existenţa unei autorizaţii la momentul depunerii ofertelor se poate solicita doar pentru ofertanţii/experţii stabiliţi în statul membru unde are loc licitaţia, pentru ceilalţi fiind suficientă certificarea în statul membru de origine, urmând ca, în cazul în care ofertantul câştigă licitaţia, să depună toate diligentele de autorizare, înainte de începerea prestării serviciilor/lucrărilor.

În acest sens este atât legislaţia comunitară cât şi legislaţia naţională, ce cuprind norme privind acceptarea unor autorizări echivalente pe tot teritoriul comunitar; ne referim la Directiva 2004/18/CE transpusă prin O.U.G. nr. 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii şi libertatea de a furniza servicii în România, cu modificările şi completările ulterioare (în continuare, "O. U. G. nr. 49/2009").

Astfel, unul din principiile adoptate de ambele legislaţii este şi acela că, în situaţia în care un operator poate executa lucrări, presta servicii ori furniza bunuri într-un stat european, acesta poate efectua asemenea activităţi în oricare din statele membre.

Într-adevăr, potrivit textului art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009, în cazul în care o autoritate competentă română solicită ca prestatorul ori beneficiarul să prezinte un certificat, o atestare sau un alt document pentru a dovedi că o anumită cerinţă a fost îndeplinită, aceasta acceptă orice document dintr-un stat membru întocmit într-un scop echivalent sau din care reiese clar că cerinţa respectivă este îndeplinită.

Apar evident că implementarea unui contract de către un ofertant nerezident în România are un caracter temporar, ocazional iar cerinţa ca acesta să deţină o autorizaţie specifică pentru România este considerată restrictivă la momentul depunerii ofertelor.

Prin urmare, sunt restrictive şi discriminatorii condiţiile de calificare impuse de recurenta-reclamantă deoarece dacă un operator economic nerezident nu este declarat câştigător, timpul necesar studierii legislaţiei, depunerii dosarului, susţinerii examenului şi cheltuielile de autorizare sunt nejustificate dacă sunt obligatorii fără a exista siguranţa că ofertantul va câştiga licitaţia, autorizarea fiind obligatorie doar în momentul începerii lucrărilor, fiind responsabilitatea operatorului economic de a obţine autorizarea până la acel moment.

Procedând de o manieră diferită, se apreciază că sunt favorizaţi experţii locali, care deţin deja asemenea certificări, ofertantul rezident pornind în elaborarea ofertelor cu un avantaj (de timp) faţă de ofertanţii din alte state comunitare.

În cazul procedurii de atribuire a contractului ce a constituit obiectul verificării şi ulterior sancţionării prin actele administrative contestate în prezenta cauză, cerinţele autorităţii contractante au avut un caracter discriminatoriu, deoarece nu a fost acceptată o autorizare echivalentă cu cea românească, eliberată în ţara de origine a ofertantului pentru personalul tehnic necesar iar dovada autorizării a fost cerută la momentul depunerii ofertelor.

Faţă de prevederile legale învederate, afirmaţia recurentei-reclamante în sensul că cerinţele restrictive ar fi reglementate prin chiar legislaţia naţională -(Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor, H.G. nr. 1490/2004 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare şi a organigramei Inspectoratului General pentru Situaţii de Urgenţă, H.G. nr. 259/2005 privind înfiinţarea şi stabilirea atribuţiilor Centrului Naţional pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă şi Ordinul Ministerului Administraţiei şi Internelor nr. 87/2010 pentru aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor), iar în cauză este aplicabil principiul specialia generalibus derogant, este nesustenabilă.

Aceasta întrucât, recurenta-reclamantă a eludat faptul că potrivit atât legislaţiei europene cât şi a celei româneşti, existenţa unei autorizări la momentul depunerii ofertelor se poate face doar pentru ofertanţii/experţii stabiliţi în statul membru de origine, urmând ca, în situaţia în care ofertantul câştigă licitaţia, să depună toate diligentele de autorizare, înainte de începerea prestării serviciilor/lucrărilor.

În acest sens sunt şi dispoziţiile cuprinse în Instrucţiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (în continuare, "ANRMAP').

Astfel, potrivit art. 23 alin. (1) din aceste instrucţiuni, operatorii economici care participă la procedura de achiziţie şi au experţi străini ce deţin certificat/atestat echivalent emis de autorităţile de certificare abilitate din alt stat, nu au obligaţia de a obţine atestatul/certificatul recunoscut de autorităţile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

Este important de precizat faptul că, acest text de lege nu reprezintă altceva decât transpunerea în legislaţia naţională a principiului recunoaşterii reciproce, potrivit căruia autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente (principiu reglementat la alin. (2) al art. 23).

Prin urmare, singura obligaţie a operatorului economic reglementată de art. 23 alin. (3) din Instrucţiunile nr. 1/2013, din perspectiva prezentării atestatului/certificatului necesar, este de a întreprinde, acolo unde legislaţia naţională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziţie publică atestatul recunoscut de autorităţile române.

Cât priveşte aspectul precum că prin acceptarea documentaţiei de atribuire de către ANRMAP o altă verificare nu mai poate fi realizată, potrivit prevederilor art. 32 alin. (4) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale (în continuare, "H.G. nr. 457/2008") în situaţia în care autoritatea de management apreciază că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, cu respectarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora (în continuare, "O.U.G. nr. 66/2011"), iar alin. (2) al aceluiaşi articol stabileşte faptul că în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

Referitor la motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 potrivit căruia s-ar fi respectat dispoziţiile Ordinului 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie emis de preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (în continuare, "Ordinul nr. 509/2011), prevederile reglementate de Ordinul nr. 509/2011 stabilesc faptul că reprezintă o cerinţă restrictivă cea care impune ofertantului/candidatului să deţină certificat de atestare profesională emis de diverse entităţi în baza unor regulamente proprii ce nu au la bază acte normative.

Este eronată interpretarea recurentei-reclamante întrucât, pe de-o parte, Ordinul 509/2011 a fost adoptat ca urmare a necesităţii standardizării documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, angajament asumat în cadrul discuţiilor cu Comisia Europeană.

De asemenea, a fost avut în vedere faptul că legislaţia aplicabilă prevede dreptul autorităţii contractante de a solicita operatorilor economici să facă dovada situaţiei personale, a capacităţii de exercitare a activităţii profesionale, a situaţiei economice şi financiare, a capacităţii tehnice şi/sau profesionale, precum şi a standardelor de asigurare a calităţii iar limitările în acest sens sunt de ordin general, esenţial fiind ca stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie să nu conducă la restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire sau la încălcarea principiului proporţionalităţii.

În final trebuie reamintit că recursul este limitat la motivele de casare, la critica soluţiei instanţei anterioare nu se reanalizează în extenso cererea iniţială.

Aşa fiind, în raport de motivele invocate hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate, recursul nu se încadrează în prevederile limitative ale art. 488 alin. (1) pct. 6,7,8 C. proc. civ. Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Agenţia pentru Agenda Digitală a România împotriva Sentinţei nr. 4052 din 14 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 5 iunie 2019.

GGC - CL