Validity of supplementary public procurement works and 100% financial correction for EU-funded construction project

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrata pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a -VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în data de 20 aprilie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitat instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, sa dispună:

- anularea Deciziei nr. 12/12.01.2016 prin care Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a soluţionat contestaţia formulată de către Unitatea Administrativ Teritorială- Municipiul Oradea, înregistrată la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/07 decembrie 2015.

- anularea titlului de creanţă intitulat Nota de neconformitate nr. x/04 august 2015 emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, privind Contractul de finanţare cod SMIS 48211, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Amenajare intersecţie prin pasaj denivelat intre drumul de centura al Municipiului Oradea (str. x) şi drumul naţional DN 76 Relaţia Deva", prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 100% din valoarea actului adiţional nr. x/16 aprilie 2015 la Contractul de execuţie lucrări nr. x/31 iulie 2014, încheiat între U.A.T. Municipiul Oradea şi Asocierea dintre A. (lider) şi S.C B. SRL(executant), valoarea corecţiei financiare fiind în cuantum de 926.886,03 RON.

- exonerarea de la plata sumei ce reprezintă corecţia financiară de 100%.

- obligarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cereri de plată achitate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea.

În subsidiar, a solicitat să se constate starea gravităţii scăzute a neregulilor reţinute şi reducerea cotei corecţiilor financiare de la 100% la 5%, în conformitate cu Anexa partea 1B - punctul 6 "cazul în care nu se justifica atribuirea unui contract prin procedura de negociere fără publicarea prealabila a unui anunţ de participare" -din H.G.. 519 din 26 iunie 2014.

2. Hotărârea pronunţată în cauză

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a -VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 3338 din 2 noiembrie 2016, a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi, pe cale de consecinţă, a anulat Nota de neconformitate nr. x/04 august 2015 emisa de parat, a anulat decizia nr. 12/12.01.2016 emisă de parat şi a exonerat reclamantul de corecţia financiara de 100%.

Totodată, a obligat pârâtul să restituie reclamantului sumele reţinute din cererile de rambursare/cererile de plata, în baza notei de neconformitate de mai sus. 3. Calea de atac exercitată în cauză

Reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a promovat recurs împotriva Sentinţei civile nr. 3338 din 02 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, Invocând ca temei de drept prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială- Municipiul Oradea. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În dezvoltarea apărărilor a arătat că sentinţa instanţei de fond este temeinică şi legală, că în mod corect instanţa a apreciat ca neîntemeiată corecţia aplicată, pentru motivele invocate de organismul verificator care a reţinut că autoritatea contractantă a atribuit un contract de lucrări fără respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice.

5. Poziţia procesuală a reclamantului

Recurentul-pârât nu a înţeles să formuleze răspuns la întâmpinare.

6. Procedura în faţa instanţei de recurs

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 19 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursurilor la data de 22 mai 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5)-(7) din C. proc. civ., Faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Recurenta a invocat în calea de atac întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. faptul că instanţa de fond a apreciat în mod greşit că în cauză sunt îndeplinite condiţiile pentru atribuirea lucrărilor suplimentare.

Analizând aceste aserţiuni instanţa de recurs apreciază că acestea nu reprezintă reale critici ale soluţiei instanţei de fond argumentele fiind de tipul "instanţa greşeşte întrucât noi avem dreptate" ceea ce, în adevăr, nu poate fi susţinut.

În realitate, referitor la neîndeplinirea celei de a treia condiţii din art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la susţinerea valorică pe baza cantităţilor a lucrărilor, opinia instanţei este că această teoretizare a textelor fără vreo legătură cu activitatea în concret a lucrărilor, nu poate fi primită.

Lucrările, în sine, astfel cum au fost definite de reclamant sunt similare în esenţă, utilitatea şi finalitatea lor.

Instanţa precum şi în alte speţe, consideră că a utiliza formule diferite pentru aceeaşi activitate, doar pentru a demonstra că nu sunt 100% identice, nu poate fi acceptat.

Cât priveşte secundul argument, respectiv faptul că lucrările suplimentare nu trebuie să presupună neapărat respectarea întregului proiect iniţial sau a unei cote părţi din acestea, ci pot implica respectarea unei simple subcategorii de operaţiuni/manevre tehnice, aspectele pur teoretice, din nefericire nu sunt ale instanţei ci ale recurentei, redactorul prezentei licenţiat şi al unei instituţii tehnice de învăţământ superior achiesând la opinia instanţei de fond.

Cel de-al treilea argument legat de lucrări suplimentare pentru simplul motiv că acestea nu au fost estimate relevă mai pregnant factura logică a acestei interpretări.

Fără acea posibilitate teoretică a unor conveniente ale reclamantului, textele de lege sau din contractul părţilor în speţă, art. 21.1 la care se raportează recurenta nu pot conduce la concluzia dorită, în lipsa unor dovezi indubitabile pe care partea nu le-a făcut, deşi sarcina probei îi revenea.

În ceea ce priveşte argumentul final, în fapt o reiterare a celui referitor la similaritatea lucrărilor suplimentare generate de împrejurări noi constatate în teren şi în urma unui studiu geotehnic, instanţa reiterează observaţiile legate de inaplicabilitatea aspectelor pur teoretice în activităţi concrete precum cea de construcţie, exemplele în acest sens fiind nenumărate dar, ceea ce se relevă din diverse speţe şi poziţia recurentei- diferă.

În concluzie în raport de argumentele invocate, hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a-l respinge, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamant Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 3338 din 02 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 4 iunie 2019.

GGC - CL