EU-funded works correction annulled and reaffirmed as ministry appeal fails on res judicata of administrative review.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 10 octombrie 2016, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Harghita a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 255 din 29 august 2016 emise de pârât prin care a fost respinsă Contestaţia nr. x din 2 august 2016 împotriva Notei de contestatare nr. x din 14 iulie 2016 întocmite de MDRAP - Serviciul de constatare şi stabilire nereguli POR, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% asupra valorii lucrărilor suplimentare din Actul adiţional nr. x din 15 noiembrie 2011 la Acordul contractual nr. x/2009 încheiat pentru executarea lucrării "Reabilitarea DJ132 Km18+220-47+085 (Vlăhiţa - Lueta - Mereşti - Ocland - limita cu judeţul Braşov)", cod SMIS 1222, şi anularea titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare nr. x din 14 iulie 2016 a MDRAP - Serviciul constatare şi stabilire nereguli POR, cu consecinţa înlăturării corecţiei financiare de 25% impuse prin această notă.

În subsidiar, în măsura respingerii capetelor de cerere principale, reclamanta a solicitat obligarea pârâtului la suportarea corecţiei financiare aplicate din bugetul de stat, conform art. 2 alin. (4) lit. a) din O.G. nr. 14/2013.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 2 din 5 ianuarie 2017, Curtea de Apel Târgu Mureş a admis acţiunea reclamantei şi a anulat Decizia nr. 255 din 29 august 2016 şi Nota de constatare nr. x din 14 iulie 2016 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După ce a prezentat situaţia de fapt, a susţinut recurentul că instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale art. 14 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Nota de constatare nr. x din 14 iulie 2016 a fost emisă ca urmare a efectuării unei verificări documentare a cazului de suspiciuni de nereguli ce a vizat aspectele menţionate în sesizarea UGNFE-24426 din 7 martie 2016.

Suspiciunea de neregulă a fost semnalată ca urmare a misiunii de audit a Comisiei Europene nr. 2015/RO/REGIO/C2/1505/1 transpusă în Proiectul Raportului de audit cu privire la POR comunicat cu numărul de referinţă Ares(2015) 4052822-01/10/2015 în formă de proiect prin poştă electronică la 2 octombrie 2015, retransmis, în formă de proiect, autorităţilor române sub numărul de referinţă Ares(2015) 5961317-21/12/2015, în prezent proiectul de raport al Comisiei Europene aflându-se în procedura de aprobare finală.

Astfel, faţă de obligaţiile de protejare a intereselor financiare ale Uniunii Europene în România rezultate din prevederile Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, în considerarea deciziilor s-a avut în vedere schimbul de scrisori prin care AM POR a transmis măsurile ce vor fi fost luate în vederea suspendării plăţilor pentru POR şi, în final, decizia CE de reluare a plăţilor pentru POR (comunicată prin scrisoarea nr. Ares 1246188 din 11 martie 2016) după confirmările obţinute de implementare a măsurilor asumate.

Aceste verificări sunt efectuate cu scopul stabilirii eligibilităţii cheltuielilor în raport de regulile de interpretare impuse de Comisia Europeană, obligativitatea aplicării acestor reguli rezultând din art. 15 şi 16 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1828/2006 şi din art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011.

Verificările contractelor suplimentare de lucrări, cu invocarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, din perspectiva identificării constatării încadrării justificărilor ca fiind sau nu de imprevizibilitate, au făcut obiectul unei auditări suplimentare din partea Autorităţii de Audit în cadrul misiunii finalizate prin Raportul final de audit de sistem nr. x din 16 decembrie 2015.

Astfel, în mod eronat, a apreciat instanţa de fond în considerentele sentinţei recurate că organele de control nu ar fi justificat, la efectuarea controlului soldat cu întocmirea Notei de constatare nr. x din 14 iulie 2016, aplicabilitatea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

După cum reiese din raportul de audit, la baza acestei solicitări a Autorităţii de Audit a fost Scrisoarea Ares(2015) 4052822 din 1 octombrie 2015 completată cu precizările Minutei din 8 octombrie 2015, prin care s-a solicitat AM POR reverificarea tuturor contractelor de lucrări lansate în SEAP după 1 octombrie 2011 şi reverificarea tuturor actelor adiţionale încheiate în baza art. 122 lit. i), circumstanţe imprevizibile, încheiate după 1 octombrie 2011.

3. Apărările intimatei-reclamante

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. A arătat că recurentul a verificat şi a acceptat de mai multe ori caracterul imprevizibil al ploilor torenţiale din 27 iunie 2009, prin încheierea Actului adiţional nr. x la contractul de finanţare şi, ulterior, prin emiterea Deciziei nr. 167 din 8 martie 2013 prin care s-a admis contestaţia sa împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. x din 22 iulie 2013 având ca obiect exact aceeaşi abatere/neregulă ce se pretinde şi în Nota de constatare nr. x din 14 iulie 2016, care face obiectul prezentului dosar.

Exprimarea unei cerinţe de a se proceda la reverificarea modalităţilor de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, nu corespunde ipotezei art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece datele suplimentare necunoscute trebuie să vizeze situaţia de fapt, elemente ale acesteia.

De asemenea, instanţa de fond a apreciat în mod corect caracterul definitiv al Deciziei nr. 167/2013 emisă de recurent, prin care au fost calificate ploile torenţiale din 27 iunie 2009 ca fiind circumstanţe imprevizibile. Or, prin Decizia nr. 65778/2016 şi Decizia nr. 255/2016, aceleaşi evenimente sunt calificate altfel, fără o justificare pertinentă.

4. Decizia instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

4.1. Reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Harghita a supus controlului de legalitate Decizia nr. 255 din 29 august 2016 privind soluţionarea contestaţiei emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 iulie 2016 emisă de Serviciul constatare şi stabilire nereguli POR din cadrul MDRAP prin care s-a stabilit o corecţie de 25% din valoarea lucrărilor suplimentare din Actul adiţional nr. x din 15 noiembrie 2011 la Acordul contractual nr. x/2009.

Pentru a emite acest titlu executoriu şi a dispune aplicarea corecţiei financiare, ministerul pârât a constatat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă nu a asigurat o competiţie adecvată în procesul de atribuire a contractului, utilizând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în lipsa unor argumente care să justifice dreptul de a aplica această procedură. Astfel, s-a reţinut încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicându-se corecţia prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 3, respectiv 25% din valoarea contractului verificat.

Emiterea notei de constatare s-a făcut cu aplicarea prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu prevederile art. 31 din acelaşi act normativ, interpretându-se că recomandările cuprinse în Rapoartele finale ale Autorităţii de Audit şi/sau ale Comisiei Europene sunt date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, situaţie în care se poate relua activitatea de reverificare şi formalizată printr-un act nou de control, respectiv o nouă notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

4.2. Soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii reclamantei, cu consecinţa anulării actelor administrative contestate, este legală, reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente.

Constată Înalta Curte că, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 iulie 2013, a fost aplicată intimatei-reclamante o corecţie financiară de 25% din valoarea Actului adiţional nr. x din 15 noiembrie 2011 la Acordul contractual nr. x/2009 încheiat între UAT Judeţul Harghita şi A., reţinându-se faptul că a fost aplicată procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile neîndeplinirii cerinţei privind situaţia imprevizibilă care ar determina aplicarea acestei proceduri.

Împotriva acestei note reclamanta a formulat contestaţie administrativă, ce a fost admisă prin Decizia nr. 167 din 8 septembrie 2013 prin care a fost anulată în totalitate Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 iulie 2013.

Ulterior, recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, reţinând că recomandările cuprinse în Raportul Comisiei Europene, prin care autorităţile române au fost atenţionate faţă de lipsa de independenţă între stabilirea regulilor de către AMPOR şi procesul de recuperare a creanţelor, proces în care intervine Departamentul de soluţionare contestaţii al MDRAP, se încadrează în categoria de "date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor", a apreciat că se justifică emiterea unui nou titlu executoriu, respectiv a unei note de constatare.

4.3. Potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, "(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Prin urmare, reţine Înalta Curte că poate fi reluată activitatea de control dacă înăuntrul termenului de prescripţie apar alte date suplimentare, care se poate finaliza prin emiterea unui nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau notă de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare.

Noţiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, apte de a complini sau a reconfigura starea de fapt anterior reţinută, de natură a angaja răspunderea administrativă a persoanei controlată prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare.

Recomandările din Raportul de audit, în sine, nu constituie date suplimentare de natură a justifica emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, aşa cum se susţine de emitentul actelor contestate.

Dincolo de caracterul lor obligatoriu pentru autorităţile adresante, recomandările în discuţie conţin îndrumări cu caracter general pentru acestea, prin care se semnalează că anumite acte administrative emise de AMPOR prin care se reţineau nereguli au fost anulate în urma deciziilor de soluţionare, fără o justificare adecvată, considerându-se că nici un alt departament din afara sistemului management şi control al AM nu ar trebui să intervină în stabilirea corecţiilor financiare, care este singura responsabilă de legalitatea şi regularitatea cheltuielilor certificate CE.

Pentru punerea în executare a acestor recomandări, autorităţile române erau obligate să-şi reconfigureze atribuţiile, astfel încât competenţele de soluţionare a contestaţiilor administrative să fie acordate unor organisme/departamente din cadrul autorităţii de management, fără ca în această procedură să poată interveni instituţii din afara acesteia.

Prin urmare, recomandările menţionate nu conţin elemente factuale concrete referitoare la conduita reclamantei UAT Judeţul Harghita, cu caracter de noutate faţă de datele cunoscute la momentul controlului anterior, apte de a configura o nouă stare de fapt de natură a antrena răspunderea administrativă a reclamantei prin emiterea unei noi note de constatare. De altfel, starea de fapt reţinută prin nota de constatare şi neregula imputată reclamantei sunt identice cu cele anterior constatate.

Pe de altă parte, dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au aplicabilitate în cauză, emitentul notei de constatare prevalându-se greşit de dispoziţiile ei în justificarea conduitei adoptate.

La o analiză a textului legal în discuţie, se observă că ipoteza sa de aplicare se referă la situaţia emiterii unui proces-verbal de constatare neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare, în vigoare şi care produce efecte juridice, dar ale cărei dispoziţii, în urma descoperirii de elemente de fapt suplimentare, nu sunt îndestulătoare în a acoperi complet prejudiciul creat prin neregula astfel conturată, ceea ce justifică emiterea unui titlu executoriu nou "pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului".

Astfel, norma legală în discuţie nu vizează situaţia în care titlul executoriu a fost anulat în procedura contestaţiei administrative sau în procedura de judecată, întrucât creanţele bugetare astfel stabilite sunt stinse conform art. 38 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 66/2011 şi nu se poate vorbi de un prejudiciu anterior stabilit care se impune a fi completat în vederea acoperirii sale integrale.

Prin urmare, este nelegală emiterea unui nou titlu executoriu în temeiul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, fondat pe aceleaşi considerente de fapt şi drept cu cele care au stat la baza unui titlu executoriu anterior, privind aceeaşi persoană, care însă a fost anulat în procedura contestaţiei administrative reglementate de art. 46 - 51 din O.U.G. nr. 66/2011.

4.4. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru cele reţinute anterior, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 2 din 5 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 23 mai 2019.

GGC - CP