Applicability of post-facto EU financial correction regulations to pre-adhesion procurement breaches versus national non-retroactivity principle

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 31 martie 2014, reclamantul Municipiul Roman prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 77 din 18 februarie 2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 10 decembrie 2013 emise de pârât.

Prin Sentinţa nr. 133 din 23 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bacău a admis acţiunea, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 10 decembrie 2013 şi Decizia nr. 77 din 18 februarie 2014 dată în soluţionare contestaţiei administrative, acte emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond. În subsidiar, în măsura reţinerii cauzei spre rejudecare, a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Recurentul-pârât consideră că instanţa de fond, în mod greşit a apreciat că actele administrative atacate au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, prin raportare la Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi a celor ale pct. 2 subpct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 66/2011.

Curtea Constituţională a reţinut faptul că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 77/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Deşi la prima vedere, susţine recurentul-pârât, Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 are incidenţă în cauză, trebuie avută în vedere Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 26 mai 2016 prin care au fost soluţionate Cauzele conexate nr. C-260/14 şi C-261/14.

Astfel, incidenţa Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale poate fi stabilită doar în urma analizării acesteia comparativ cu Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26 mai 2016, anterior menţionată.

Este necesar a se considera că, întrucât operaţiunile în discuţie în litigiile principale au beneficiat de o finanţare din partea Uniunii, aceste operaţiuni sunt supuse aplicării dreptului Uniunii. Noţiunea de "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea de "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci şi încălcarea dispoziţiilor de drept naţional care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanţate din fondurile Uniunii.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a observat că, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi. În aceste condiţii, pentru a analiza problema retroactivităţii O.U.G. nr. 66/2011, trebuie verificată condiţia impusă de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, respectiv dacă este vorba de aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Referitor la considerentele hotărârii recurate, prin care s-a reţinut că prestările de servicii au avut la bază o documentaţie care a intrat în autoritatea de lucru judecată, a apreciat recurentul-pârât că în mod greşit s-a apreciat că decizia CNSC are putere de lucru judecat şi pentru procedura de atribuire a Contractului de servicii nr. x din 1 aprilie 2010, pentru că jurisprudenţa nu constituie un izvor de drept şi pentru că decizia CNSC a fost pronunţată în cadrul unei alte proceduri, într-un alt dosar, fără a le fi opozabilă.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., este fondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

1. Potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct şi în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate.

Printre măsurile ce pot fi luate împotriva abaterilor intenţionate sau celor săvârşite din neglijenţă, art. 5 din Regulamentul nr. 2988/95 include la lit. c) retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare.

Legea naţională, respectiv O.G. nr. 79/2003, defineşte neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate [...], rezultând dintr-o acţiune sau omisiune a operatorului economic, care printr-o cheltuială neeligibilă, are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţii Europene şi/sau a bugetelor prevăzute de Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice şi O.U.G. nr. 46/2003 privind finanţele publice locale."

O.G. nr. 79/2003 susţine recuperarea creanţelor bugetare, fără a aminti existenţa principiului proporţional măsurii, iar autorităţile publice competente au interpretat această situaţie prin impunerea restituirii ajutorului necuvenit în proporţie de 100%.

De asemenea, O.G. nr. 79/2003 solicita dovada producerii prejudiciului.

Cele două aspecte sus menţionate pot fi susţinute până la data aderării României la Uniunea Europeană, la 1 ianuarie 2007.

De la această dată Regulamentele adoptate în cadrul Uniunii au aplicabilitate directă, iar judecătorul naţional este obligat să ţină seama de dispoziţiile acestora, în detrimentul legislaţiei naţionale.

2. Astfel, începând cu data aderării, jurisprudenţa Înaltei Curţi a acceptat posibilitatea aplicării principiului proporţionalităţii în activitatea de recuperare a creanţelor bugetare rezultând din nereguli.

În anul 2006, este adoptat Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din data de 11 mai 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Conform dispoziţiilor art. 2 pct. 7 din acest act, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Capitolul II, intitulat Corecţii financiare, al Regulamentului nr. 1083/2006 a introdus la art. 98 dreptul statelor membre să procedeze la corecţiile financiare necesare, prin anularea parţială sau totală a ajutorului necuvenit.

Legea naţională a fost însă modificată sub acest aspect abia prin adoptarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

O.U.G. nr. 66/2011 a reglementat situaţia tranzitorie ce urma să apară între cele două acte normative, prin intermediul dispoziţiilor art. 66, conform cărora activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a ordonanţei, se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003.

3. Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 66/2015, a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2014 şi a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Curtea Constituţională, analizând prevederile O.G. nr. 79/2003 şi O.G. nr. 66/2011, a constatat că definiţia neregulii este diferită în cele două acte normative, în sensul că potenţialitatea prejudiciului este reglementată numai în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, de asemenea principiul proporţionalităţii este susţinut prin introducerea corecţiilor financiare, tot în cadrul O.G. nr. 66/2011.

A concluzionat Curtea Constituţională că, prevederile O.G. nr. 79/2003 sunt mai favorabile sub aspectul definiţiei neregulii, iar prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile în ceea ce priveşte recuperarea prejudiciului, dacă fapta săvârşită nu poate fi subsumată unei fapte penale sau contravenţionale.

Astfel, a considerat că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic.

Totodată, Curtea Constituţională a arătat că, astfel, calificarea neregulilor şi stabilirea creanţelor se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.U.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

4. În raport cu decizia Curţii Constituţionale, prima instanţă a reţinut împrejurarea conform căreia dispoziţiile legale din O.U.G. nr. 66/2011 care conţin norme de drept material nu sunt aplicabile neregularităţilor (faptelor juridice) săvârşite înaintea intrării lor în vigoare, astfel că pentru neregularităţile reţinute prin actul de constatare instanţa ar fi urma să le verifice în raport de dispoziţiile O.G. nr. 79/2003. Astfel, a apreciat că actele contestate fiind fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală inaplicabilă, sunt lovite de nulitate.

5. Înalta Curte reţine că, în speţa naţională de faţă, este relevantă hotărârea Curţii dată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 judeţul Neamţ şi judeţul Bacău împotriva Ministrului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit prin Hotărârea din 26 mai 2016 că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după cea avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Totodată, Curtea a stabilit că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă poate constitui o abatere sau neregularitate, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

6. În speţă, Contractul de servicii nr. x a fost încheiat între UAT Municipiul Roman şi SC A. SRL la data de 1 aprilie 2010, însă abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la 10 decembrie 2013, sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte, ţinând seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiu, constată că presupusa abatere a fost săvârşită sub imperiul legii naţionale - O.G. nr. 79/2003, în timp ce legislaţia europeană era reprezentată de cele două Regulamente ale Consiliului, amintite deja, iar între legea naţională şi legea europeană exista o contradicţie cu privire la definiţia neregulii şi măsura care urma să fie luată, ce a fost remediată odată cu emiterea O.U.G. nr. 66/2011.

În această situaţie, judecătorul naţional are obligaţia să aplice direct reglementarea europeană şi nu este ţinut să aştepte o eventuală modificare/abrogare a normei naţionale contrare.

În acest sens, Înalta Curte constată că, în cauză, judecătorul fondului în mod greşit nu a aplicat direct legislaţia europeană conform căreia, la data săvârşirii abaterii, prejudiciul poate să fie cert sau eventual, iar măsura administrativă constă în aplicarea unei corecţii financiare.

Prin urmare, decizia Curţii Constituţionale este obligatorie pentru instanţele naţionale, coroborat cu normele europene şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene relevantă, urmând a se reţine că principiul neretroactivităţii legii este afectat în măsura în care se aplică norme de drept substanţial ulterioare care nu erau în vigoare la data săvârşirii abaterii cu privire la însăşi existenţa faptei imputate.

7. Intimatului-reclamant i-a fost imputată încălcarea procedurii de achiziţie publică iar instanţa de fond avea obligaţia să verifice aspectele învederate prin acţiune.

Cu toate acestea, instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material incidente şi a reţinut ca principal motiv de nelegalitate faptul că actele contestate au fost fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală ce a apreciat că ar fi inaplicabilă, fără a examina şi celelalte critici invocate prin cererea de chemare în judecată.

Instanţa a mai reţinut decizia pronunţată de Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor în contestaţia formulată de SC B. SRL, fără, însă, a analiza criticile punctate prin cererea de chemare în judecată.

8. Faţă de aceste considerente, în temeiul art. 497 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă, care urmează să analizeze acţiunea reclamantului şi să valorifice toate apărările şi susţinerile părţilor, în vederea asigurării accesului acestora la dublul grad de jurisdicţie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 133 din 23 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 23 mai 2019.

GGC - CP