Incompatibility of mayor and company administrator: appeal dismissed, assessment report annulled

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2016 pe rolul Tribunalului Giurgiu, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate (în continuare ANI) anularea raportului de evaluare nr. x/10 februarie 2016 întocmit de pârâtă.

Prin Raportul de evaluare nr. x/10 februarie 2016 s-a constatat că acesta s-ar fi aflat în stare de incompatibilitate întrucât în perioada de 20 iunie 2012 - 5 august 2014 ar fi deţinut simultan atât funcţia de primar al Comunei Putineiu, cât şi calitatea de administrator în cadrul SC B. SRL.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2976 din 10 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a admis acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate şi s-a dispus anularea raportului de evaluare nr. x/10 februarie 2016 emis de pârâtă.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta Agenţia Naţională de Integritate, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs s-a arătat, în esenţă, că în conformitate cu dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare: Funcţia de primar şi viceprimar (...) este incompatibila cu: (...) d) funcţia de administrator (...) la societăţile comerciale (...)

Instanţa de fond a interpretat în mod eronat dispoziţiile legale menţionate considerând că, în speţă, nu ar exista o stare de incompatibilitate întrucât intimatul a renunţat la funcţia de administrator al SC B. SRL, deşi Decizia asociatului unic nu a fost urmată de efectuarea menţiunilor corespunzătoare la Registrul Comerţului.

În conformitate cu prevederile art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată:

"în registrul comerţului se vor înregistra menţiuni referitoare la:

a) donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerţului sau care face să înceteze firma ori fondul de comerţ:(...) h) orice modificare privitoare la actele, faptele şi menţiunile înregistrate".

De asemenea art. 22 din actul normativ menţionat reglementează termenul în care trebuie să se solicite înregistrarea modificărilor în registrul comerţului precum şi persoanele care pot face solicitarea respectivă, după cum urmează:

"(1) Comerciantul are obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute la art. 21, în cel mult 15 zile de la data actelor şi faptelor supuse obligaţiei de înregistrare.

(2) înregistrarea menţiunilor se poate face şi la cererea persoanelor interesate, în termen de cel mult 30 de zile de la data când au cunoscut actul sau faptul supus înregistrării.

(3) Menţiunile se înregistrează din oficiu, în termen de 15 zile de la data primirii copiei legalizate a hotărârii irevocabile referitoare la faptele şi actele prevăzute la art. 21 lit. e), f) şi g), cu excepţia cazului în care legea dispune altfel.

(4) Faptul că menţiunile pot fi înregistrate şi la cererea altor persoane sau din oficiu nu scuteşte pe comerciant de obligaţia de a cere efectuarea lor".

În legătură cu înregistrarea menţiunilor la societăţile comerciale, Legea nr. 26/1990 republicată privind registrul comerţului, prevede următoarele: art. 4 alin. (1):

"Oficiul registrului comerţului este obligat să elibereze, pe cheltuiala persoanei care a făcut cererea, copii certificate de pe înregistrările efectuate în registru şi de pe actele prezentate, precum şi informaţii despre datele înregistrate în registrul comerţului şi certificate constatatoare că un anumit act sau fapt este ori nu este înregistrat".

În acest sens dispune şi art. 5 alin. (1) şi (2) din actul normativ amintit: "(1) înmatricularea şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data efectuării lor în registrul comerţului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a sau în altă publicaţie, acolo unde legea dispune astfel. (2) Persoana care are obligaţia de a cere o înregistrare nu poate opune terţilor actele ori faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceştia".

Or, în speţa de faţă, chiar dacă decizia asociatului unic a fost adoptată la data de 21 iunie 2012. menţiunile în sensul revocării intimatului reclamant din funcţia de administrator al SC B. SRL nu au fost înregistrate la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului în termenul prevăzut de legislaţia în vigoare.

Ca urmare, este evident că, întrucât menţiunile în sensul renunţării la calitatea de administrator nu au fost înregistrate la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, în termenul prevăzut de legislaţia în vigoare, intimatul-reclamant, la data validării în funcţia de primar, deţinea în continuarea această calitate.

Simpla procedură de adoptare a unei decizii a asociatului unic, nu este suficientă dacă ulterior nu se duc la îndeplinire procedurile legale de publicitate şi opozabilitate. Astfel, prin aceste demersuri, legiuitorul a dorit să evite situaţiile în care se pot realiza artificii juridice, realizate prin demersuri proprii şi interne, care dacă nu sunt înregistrate în cadrul Registrului Comerţului, pot avea caracterul unor aparente de legalitate.

Mai mult decât atât, intimatul-reclamant era o persoană direct interesată de efectuarea menţiunilor la O.N.R.C. privind renunţarea la funcţia de administrator al societăţii comerciale pentru a evita intrarea într-o situaţie de incompatibilitate, mai ales că art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, prevede în mod imperativ "alesul local poate renunţa la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcţie", având şi cadrul legal de a depune aceste diligenţe.

4. Apărările intimaţilor

Intimatul A. a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea acestuia ca nefondat reiterând apărările formulate la instanţa de fond.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că nu este fondată pentru următoarele considerente:

Se reţine că în mod corect a apreciat instanţa de fond că prin Sentinţa civilă nr. 5057 din 20 iunie 2012 pronunţată de Judecătoria Giurgiu în dosarul nr. x/2012 şi urm. din dosarul Tribunalului Giurgiu, la data de 20 iunie 2012 reclamantului i-a fost validat mandatul de primar, iar pe data de 21 iunie 2012 acesta s-a prezentat în faţa notarului public şi a renunţat la calitatea de administrator al acestei societăţi comerciale, în termenul imperativ de 15 zile prevăzut de art. 91 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, conform declaraţiei pe proprie răspundere dată de numita C. care a acceptat şi calitatea de administrator al acestei societăţi, decizia asociatului unic din 21 iunie 2012 prin care s-a decis cesionarea părţilor sociale deţinute anterior de către reclamantă către aceeaşi persoană, revocarea mandatului său de administrator şi numirea în aceeaşi funcţie a numitei C., autentificată la aceeaşi dată - 21 iunie 2012 la notarul public, contractul de cesiune la actul constitutiv al societăţii prin care s-a constatat preluarea acţiunilor reclamantului de către aceeaşi persoană, actul constitutiv actualizat al acestei societăţi, declaraţia dată de noul administrator cu privire la specimenul de semnătură autentificat de asemenea la aceeaşi dată la notarul public, documente care i-au fost comunicate odată cu acţiunea introductivă şi pârâtei, aceasta necontestându-le veridicitatea.

Din analiza certificatului constatator emis de ORC de pe lângă Tribunalul Giurgiu care a stat la baza emiterii raportului de evaluare rezultă că numita C. deţine calitatea de administrator al acestei societăţi comerciale începând cu data de 21 iunie 2012, dată de la care reclamantul nu a mai deţinut nici în drept şi nici în fapt o astfel de funcţie, menţiune care rezultă din chiar certificatul constatator avut în vedere de pârâtă la emiterea actului atacat.

Se reţine, potrivit dovezilor de la fila x verso, dosarul Tribunalului Giurgiu, în cadrul registrului comerţului menţiunea privind revocarea reclamantului din funcţia de administrator al acestei societăţi comerciale a fost realizată efectiv la data de 29 mai 2014, iar ca solicitant apare reclamantul, cu toate acestea o astfel de împrejurare nu putea conduce la concluzia pârâtei potrivit căreia ar fi fost încălcate prevederile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

Înalta Curte constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, deoarece ceea ce contează în evaluarea stării de incompatibilitate este intenţia reclamantului de a asigura prin demersul anularea/ieşirea din starea de incompatibilitate.

Nu are relevanţă în evaluarea incompatibilităţii dacă demersul (menţiunea) făcută de reclamant în sensul renunţării la calitatea de administrator are efect faţă de terţi.

Având în vedere că reclamantul s-a prezentat în faţa notarului public şi a concesionat părţile sociale deţinute în societate, revocarea mandatului său de administrator şi numirea în funcţia de administrator a numitei C., toate aceste demersuri au dată certă, nu pot fi considerate că au fost făcute pro-causa şi deci, nu au fost deţinute simultan cele două funcţii de către reclamant, nu au fost încălcate prevederile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

Efectuarea tardivă a menţiunilor la Registrul Comerţului nu anulează intenţia înregistrată a reclamantului care are dată certă în sensul de a nu mai deţine funcţia de administrator, cerere formulată în termen legal de 15 zile art. 91 alin. (3), deci rezultând că nu a deţinut simultan cele 2 funcţii.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de cele arătate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate împotriva Sentinţei civile nr. 2976 din 10 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 iunie 2019.

GGC - CL