Validity of financial correction based on restrictive public procurement qualification criteria and insufficient motivation of administrative control findings

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Inspecţia Muncii a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul "Combaterea muncii la negru şi sporirea securităţii muncii în România prin îmbunătăţiri de structură şi proces în cadrul Inspecţiei Muncii", Contract de finanţare nr. x din 6 decembrie 2013 cod SMIS 48591, nr. 21035 din 4 septembrie 2015, prin care s-a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x (valoarea totală a contractului: 27.410.302,56 RON, valoarea corecţiei: 6.852.575,64 RON);

- anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 29882 din 23 decembrie 2015 şi înregistrată la Inspecţia Muncii cu nr. x din 23 decembrie 2015;

- obligarea pârâtului la rambursarea creanţei bugetare stabilită prin Nota de constatare, ce a fost achitată de Inspecţia Muncii;

- obligarea pârâtului la plata sumei de 7.027.179,27 RON, reprezentând sume reţinute la plată în baza corecţiei financiare menţionată anterior (corecţie în cuantum de 25% din valoarea Contractului de achiziţie nr. x din 29 septembrie 2014) sumă pe care pârâta a refuzat să o plătească reclamantului;

- obligarea pârâtului la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menţionate anterior, estimate la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei nr. 13/2011, până la momentul plăţii efective a sumelor datorate;

- în subsidiar, stabilirea, unei corecţii la procentul minim, potrivit Anexei la H.G. nr. 519/2014, conform principiului proporţionalităţii, întrucât, dacă ar exista un eventual impact financiar, acesta ar fi minor.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 3586 din 16 noiembrie 2016, a admis acţiunea formulată de reclamantă, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilirea corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 21035 din 4 septembrie 2015 emis de pârât şi Decizia nr. 29882 din 23 decembrie 2015 emisă de pârât, obligând pârâtul la restituirea către reclamantă a tuturor sumelor reţinute/percepute în baza notei de constatare menţionate.

3. Calea de atac exercitată

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Fondurilor Europene a formulat recurs împotriva sentinţei pronunţate de prima instanţă, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

3.1. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei - art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Recurentul-pârât susţine că instanţa de fond s-a limitat la a menţiona doar criticile aduse de reclamantă, precum şi faptul că acestea nu au fost combătute punctual prin întâmpinare.

Instanţa de fond nu a arătat care sunt textele de lege în baza cărora comportamentul reclamantei apare ca fiind legal deşi acestea au fost menţionate în mod expres în actul de control omiţând să arate şi de ce acestea nu sunt incidente în cauză.

Presupusa lipsă a unor argumente în combaterea susţinerilor reclamantului nu poate să conducă la concluzia că afirmaţiile din cuprinsul acţiunii reflectă un comportament temeinic şi legal.

Recurentul-pârât invocă în susţinerea criticii jurisprudenţa Înaltei Curţi, precum şi pe cea a Curţii Europene a Drepturilor Omului referitoare la dreptul la un proces echitabil.

În sensul celor arătate, se susţine că prima instanţă a reţinut în mod greşit nemotivarea măsurilor luate de organul de control, disp. art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 fiind pe deplin respectate.

3.2. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cuprinsul acestei critici, recurentul-reclamant susţine că hotărârea primei instanţe este rezultatul interpretării şi aplicării eronate a disp. O.U.G. nr. 34/2006, O.U.G. nr. 66/2011, precum şi a altor prevederi legale indicate.

Pentru demonstrarea experienţei similare au fost solicitate anumite cerinţe, însă detalierea domeniilor de experienţă similară şi caracterul cumulativ al cerinţelor este de natură a restricţiona participarea ofertanţilor la procedură, susţine recurentul-pârât.

În ceea ce priveşte cerinţa nr. 2 de calificare "Instalaţii/utilaje/echipamente specifice", aceasta nu prezintă în totalitate relevanţă pentru obiectul achiziţiei.

Solicitarea a 17 experţi, pentru fiecare dintre aceştia fiind necesare câte 2 diplome/certificate diferite pe o poziţie similară, acelaşi tip de certificat fiind cerut fără relevanţă la mai multe tipuri de experţi, este de natură a restricţiona participarea ofertanţilor la procedură.

Astfel, arată recurentul-pârât, au fost încălcate disp. art. 178 alin. (2), art. 177 alin. (1) şi (2), art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Se mai susţine şi că, deşi organul de control a constatat încălcarea disp. art. 129 alin. (3) lit. b) din Codul fiscal şi art. 7 lit. b) din O.G. nr. 34/2006 ca urmare a încadrării eronate a tipului/obiectului Contractului de achiziţie publică nr. x, instanţa de fond nu a justificat de ce a apreciat că aceste dispoziţii nu au fost încălcate.

Privitor la obiectul contractului prin clasificarea codurilor C. pen., recurentul-pârât susţine că a fost alocat în mod eronat codul CPV 79311200-9 - "Servicii de realizare studii", servicii care nu fac obiectul procedurii.

În consecinţă, recurentul-pârât apreciază că sunt îndeplinite prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar abaterile săvârşite de intimata-reclamantă se încadrează în noţiunea de neregulă.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Instanţa de fond a apreciat că pârâtul a reţinut în sarcina reclamantei mai multe tipuri de încălcări ale legislaţiei naţionale în materie de achiziţii publice, cărora reclamanta le-a răspuns punctual, în schimb, pârâtul s-a rezumat, în cuprinsul întâmpinării să redea conţinutul notei de constatare.

Referitor la prima constatare privind utilizarea de criterii de calificare restrictive, prin aceea că s-a solicitat experienţa cumulată în mai multe domenii, reclamanta a arătat că experienţa a fost solicitată pentru fiecare activitate principală a proiectului.

Solicitarea unei experienţe complexe în mai multe tipuri de activităţi a fost determinată de faptul că însuşi contractul presupunea realizarea acestor activităţi, însă pârâtul nu a răspuns susţinerilor reclamantei.

Cu privire la valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, judecătorul fondului a observat că valoarea cumulată a experienţei este mai mică, astfel că nu s-a încălcat art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la respingerea a 2 din cei 3 ofertanţi, instanţa de fond a reţinut că aspectul este nerelevant, atât timp cât aceştia nu au fost respinşi pentru neîndeplinirea cerinţelor de calificare, ci pentru alte motive.

În privinţa relevanţei instalaţiilor/utilajelor/echipamentelor specifice s-a reţinut că reclamanta a indicat în cuprinsul acţiunii relevanţa acestora, iar pârâtul a afirmat doar că o parte din acestea sunt fără relevanţă, fără a le indica în concret.

Neregula privind impunerea unui număr de 17 experţi a fost considerată de prima instanţă ca nefiind clară, deoarece nu se înţelege din cuprinsul notei de constatare dacă neregula constă în solicitarea de experienţă într-un contract pe o poziţie similară, iar în caz afirmativ nu s-a motivat de ce această solicitare ar fi excesivă.

De asemenea, se arată că nu se înţelege dacă neregula constă în solicitarea a câte 2 diplome/certificate diferite pentru fiecare expert, iar în caz afirmativ nu s-a motivat de ce această solicitare ar fi excesivă, nu s-a precizat care este certificatul solicitat la mai multe tipuri de experţi şi care este lipsit de relevanţă, oferindu-se doar câteva exemple, fără a se motiva concluzia.

Susţinerea pârâtului conform căreia reclamanta nu a admis şi alte documente echivalente nu este reală în opinia instanţei de fond, deoarece nu a fost impusă o certificare anume, ci s-a solicitat ca aceasta să fie eliberată de o instituţie cu recunoaştere la nivel naţional/internaţional.

Constatarea legată de nota justificativă privind cerinţele minime de calificare pentru atribuirea Contractului nr. x/O din 30 mai 2014 se referă la alte proiecte şi nu priveşte Contractul de achiziţie publică nr. x încheiat cu SC A. SA, ce a făcut obiectul controlului documentar din prezenta cauză.

Referitor la greşita încadrare a contractului de achiziţie în categoria contractelor de servicii, instanţa de fond a reţinut că pârâtul nu şi-a motivat în niciun fel afirmaţia, se reproduc doar disp. art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006, dar nu sunt aplicate la speţa analizată şi, în final, nu se arată de ce contractul trebuia calificat drept unul de furnizare de produse, constatarea fiind practic nemotivată.

Referitor la valoarea estimată a serviciilor ce a condus la încadrarea contractului în categoria contractelor de servicii, prima instanţă a reţinut că pârâtul nu a oferit niciun contraargument.

Aceleaşi aprecieri au fost făcute de judecătorul fondului şi în privinţa greşitei alocări a codului x-9, în sensul că pârâtul nu a oferit niciun contraargument.

Recurenta-pârâtă critică hotărârea instanţei de fond, în primul rând pentru faptul că, în considerente, se preiau exclusiv argumentele reclamantei, nu au fost arătate şi motivele pentru care au fost respinse apărările sale.

De asemenea, se solicită a se constata că instanţa de fond nu a precizat care sunt textele de lege în baza cărora comportamentul reclamantei apare ca fiind legal, deşi acestea au fost menţionate în mod expres în actul de control.

Critica a fost încadrată de recurentul-pârât în ceea prevăzută de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în sensul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

Casarea unei hotărâri pentru neîndeplinirea cerinţei motivării este dispusă de instanţa de control judiciar, în principal pentru lipsa în totalitate a motivării, însă în cauză nu este îndeplinită această cerinţă.

Casarea hotărârii mai poate fi dispusă dacă, într-adevăr, judecătorul a preluat în exclusivitate argumentele unei părţi, fără să se realizeze o analiză proprie.

În prezentul litigiu, judecătorul de fond a achiesat la susţinerile reclamantei numai după ce le-a analizat şi a considerat că sunt întemeiate.

În privinţa apărărilor făcute de pârât, în mod corect s-a reţinut că prin întâmpinare s-au copiat concluziile actului de control, iar în cuprinsul actelor atacate nu există la mai multe constatări, o apreciere proprie şi contraargumentele oferite de organele competente ce au încheiat nota de constatare şi au emis decizia de soluţionare a contestaţiei.

Critica privind lipsa textelor legale înlăturate şi neincidente în speţă, se reţine că omisiunea inserării acestora şi în considerentele hotărârii, deşi acestea sunt arătate în mod expres în partea introductivă a actului, nu reprezintă un motiv de casare a sentinţei, urmând să fie considerate neîntrunite disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Referitor la criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte remarcă că prin motivele de recurs dezvoltate de recurentul-pârât, nu se face nicio referire la constatările primei instanţe, ci se reiau aceleaşi aspecte identificate în cuprinsul actelor administrative atacate, fără a fi argumentate în niciun mod, astfel cum a apreciat şi judecătorul fondului.

Recurentul-pârât enumeră starea de fapt şi arată că detalierea domeniilor de experienţă similară şi caracterul cumulativ al acestora este de natură a restricţiona participarea ofertanţilor la procedură, iar în privinţa cerinţei nr. 2 de calificare se precizează că nu prezintă relevanţă în totalitate, dar nu se motivează susţinerea şi nu se detaliază în concret cu referire la fiecare utilaj.

Aceleaşi precizări se pot face în privinţa celor 17 experţi solicitaţi, nefiind precizată încălcarea decât prin anumite exemple, astfel că nu se cunoaşte pentru fiecare diplomă/certificat relevanţa celor cerute prin fişa de date a achiziţiei.

În acest sens, în mod corect prima instanţă a reţinut că nu au fost încălcare disp. art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) şi (2) şi art. 177 alin. (1) şi (2) din O.G. nr. 34/2006, intimata-reclamantă solicitând, în realitate, diplome/certificate cu recunoaştere la nivel naţional şi internaţional.

Referitor la greşita încadrare a contractului de achiziţie în categoria celor de servicii, recurentul-pârât enumeră disp. art. 129 alin. (3) lit. b) din Codul fiscal şi art. 7 lit. b) din O.G. nr. 34/2006, astfel cum a apreciat şi prima instanţă, fără să aplice textele legale la situaţia concretă.

Privitor la greşita alocare a codului CPV - "Servicii realizare studii", în mod corect instanţa de fond a reţinut că aceste servicii fac parte din contract, deoarece una dintre activităţi se referă la realizarea unei analize legislative şi instituţionale pentru identificarea oportunităţilor de îmbunătăţire a proceselor de lucru din cadrul Inspecţiei Muncii.

Faţă de acestea, se observă că prima instanţă a apreciat în mod corect că actele administrative atacate sunt parţial nemotivate şi nelegale, nefiind întrunite în speţă, disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la definiţia neregulii.

În consecinţă, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 3586 din 16 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 5 iunie 2019.

GGC - CP