Public procurement irregularities and the applicability of direct EU financial correction regulations to domestic administrative sanctions.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Comuna Borş a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să dispună anularea Deciziei nr. 270/28.09.2015 emisa de parat şi, în consecinţa, anularea Notei de neconformitate nr. x/13.03.2015 şi, în parte, a Informării nr. 60616/29.07.2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 73 din 19 aprilie 2016, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 73 din 19 aprilie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta Comuna Borş, invocând critici care pot fi circumscrise motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurenta a arătat în, esenţă, că, motivarea instanţei cu privire la abaterea reţinută la pct. V din Nota de neconformitate este una străină de natura cauzei.

De asemenea, a susţinut că hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor H.G. nr. 519/2015, a O.U.G. nr. 66/2011, a H.G. nr. 875/2011 şi a art. 97 din H.G. nr. 925/2006, având în vedere că întreaga motivare a primei instanţe s-a întemeiat pe conformitatea măsurilor dispuse de pârâtă cu dispoziţiile legale mai sus citate.

Or, atât în raport de momentul iniţierii procedurii de achiziţie publică, cât şi în raport de momentul la care au intervenit presupusele abateri constatate, aprecierea legalităţii lor şi a măsurilor de reducere procentuale nu puteau fi dispuse, în baza actelor normative indicate mai sus.

Prima instanţă a aplicat retroactiv dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât la data presupuselor nereguli, aceste dispoziţii legale nu erau în vigoare.

În ceea ce priveşte incidenţa dispoziţiilor H.G. nr. 925/2006, reţinute în motivarea primei instanţe, instanţa de control judiciar trebuie să observe că forma art. 97, care a stat la baza pronunţării soluţiei este forma în vigoare la data demarării procedurii de achiziţie publică (19.11.2008) şi nu cea de la data încheierii actelor adiţionale, despre a căror încheiere pârâta a afirmat că s-a realizat cu nerespectarea legislaţiei relevante.

Mai arată recurenta-reclamantă că nu există o modificare a contractului, majorarea preţului fiind dispusă ca urmare a operării mecanismului contractual.

Chiar şi în situaţia în care s-ar considera că a existat o modificare a contractului, aceasta nu a avut un caracter substanţial. Astfel, preţul contractului care a fost actualizat prin cele două acte adiţionale cu indicii preţurilor de consum nu reprezintă o condiţie de admisibilitate a ofertelor. În ceea ce priveşte posibilitatea atribuirii contractului unui alt ofertant, chiar în ipoteza în care s-ar lua în considerare preţul rezultat în urma indexării prin actul adiţional nr. x, câştigător ar fi declarat acelaşi ofertant, cu un punctaj de 98,48, faţă de 95 cât ar obţine următorul clasat.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la data de 22.07.2016 pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost comunicat părţilor conform încheierii din data de 21.05.2018.

Prin încheierea din 18.07.2018, completul filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a declarat recursul ca admisibil în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, în temeiul dispoziţiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de casare invocate, ce se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, cu examinarea legalităţii Deciziei nr. 270/28.09.2015 emisă de pârâtul MDRAP prin care a fost respinsă contestaţia administrativă împotriva Notei de neconformitate nr. x/13.03.2015 emisă de Direcţia Generală de Programe Europene.

Prin nota de neconformitate au fost constatate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi, în conformitate cu prevederile art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/16.01.2009 şi de 100% din valoarea actelor adiţionale nr. x şi 2 încheiate între UAT comuna Borş şi SC A. SRL, valoarea reducerii procentuale fiind stabilită în baza pct. 8, 9, 11 şi 2 lit. B) Partea 1 din H.G. nr. 519/2014, O.U.G. nr. 66/2011.

În esenţă, prin actele administrative contestate s-a reţinut că:

• În anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire nu sunt menţionate criteriile de selecţie;

• Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire autoritatea contractantă a stabilit criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii;

• Autoritatea contractantă a menţionat în documentaţia de atribuire (caietul de sarcini) specificaţii tehnice discriminatorii fără a face menţiunea "sau echivalent"

• Autoritatea contractantă a acceptat modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant. Acest fapt a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat, dacă criteriile de selecţie publicate ar fi fost selectate;

•Prin încheierea actelor adiţionale nr. x/26.11.2013 şi nr. y/20.03.2014 autoritate contractantă a modificat substanţial contractul în raport cu anunţul de participare şi cu documentaţia de atribuire.

Pentru încălcările menţionate, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a aplicat o reducere de 25% din valoarea contractului de lucrări şi de 100% din valoarea celor două acte adiţionale, iar la stabilirea procentului final s-au avut în vedere prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora se aplică valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse.

Astfel, valoarea reducerii aplicate este în cuantum de 767.238,97 RON formată din 406.439,25 RON - contract iniţial, 332.278,62 RON - act adiţional nr. x şi 28.528,10 RON - act adiţional 2.

Curtea de apel soluţionând cauza a respins acţiunea ca neîntemeiată, reţinând că autoritatea pârâtă, în acord cu respectarea principiului proporţionalităţii, corect a aplicat o reducere procentuală de 26% din valoarea contractului plus valoarea suplimentară a contractului care este determinată de modificarea substanţială a condiţiilor iniţiale.

Soluţia instanţei de fond este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

O critică formulată de recurenta-reclamantă vizează aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 de către autoritatea pârâtă.

În cauza dedusă judecăţii, în privinţa procedurii urmate, dat fiind că procedura de control a fost demarată ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (03.07.2011) este indubitabil faptul că acesta este actul normativ aplicabil.

Astfel, din perspectiva diferenţei reţinute de Curtea Constituţională în cuprinsul Deciziei nr. 66/2015, între modul în care este definită "neregula" în O.U.G. nr. 79/2003, respectiv în O.U.G. nr. 66/2011, inaplicabilitatea în cazul actelor administrative contestate în prezenta cauză a normei de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 rămâne lipsită de relevanţă, în condiţiile în care definiţia neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, regulament care era în vigoare la data derulării concursului de admitere la bursele postdoctorale şi a emiterii listei candidaţilor declaraţi admişi, şi avea aplicabilitate directă, cu prioritate faţă de prevederile normelor interne instituite de O.G. nr. 79/2003.

Acest regulament defineşte cadrul legal în care se înscrie politica de coeziune, inclusiv metoda de stabilire a orientărilor strategice ale Comunităţii pentru coeziune, a cadrului strategic naţional şi a procesului de examinare la nivelul Comunităţii şi, în acest scop, stabileşte principiile, normele de parteneriat, de programare, de evaluare, de gestionare, inclusiv financiară, de supraveghere şi de control pe baza unei împărţiri a responsabilităţilor între statele membre şi Comisie.

Astfel, din coroborarea dispoziţiilor citate, rezultă că Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 este direct şi obligatoriu statelor membre, ca entităţi juridice, direct răspunzătoare de gestionarea, supravegherea şi controlul resurselor financiare alocate pentru realizarea obiectivelor la care contribuie fondurile.

Pentru neîndeplinirea obligaţiilor stabilite de Regulament în sarcina statelor membre, respectiv pentru îndeplinirea necorespunzătoare sau săvârşirea cu intenţie sau din neglijenţă a unor fapte care contravin prevederilor Regulamentului, sancţiunea care intervine este reglementată în Titlul VII Gestiunea financiară Capitolul II Secţiunea 1 Corecţii financiare ale statelor membre.

Astfel, trebuie avut în vedere faptul că, aşa cum rezultă fără echivoc din prevederile art. 288 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (fost art. 249 din Tratatul de înfiinţare a Comunităţii Europene), regulamentul are aplicabilitate generală, este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru, nefiind aşadar necesară adoptarea unui act naţional de transpunere, aşa cum se întâmplă în cazul directivelor. În doctrina de specialitate s-a statuat în sensul că, deşi statele membre sunt obligate să îşi modifice legislaţia, astfel încât aceasta să fie în conformitate cu un regulament, aceasta nu schimbă faptul că respectivul regulament produce efecte pe teritoriul statului membru, independent de orice lege internă.

În acest sens, Curtea reţine ca fiind relevantă jurisprudenţa în cauza Variola c. Admministrazione delle Finanze, în care Curtea Europeană de Justiţie a statuat faptul că "Aplicabilitatea directă a regulamentului înseamnă că intrarea sa în vigoare şi aplicarea sa în favoarea sau în dauna subiectelor de drept se realizează independent de orice măsură de preluare în dreptul naţional (...)"

Pentru argumentele expuse anterior, este obligatoriu ca analiza de legalitate să se raporteze la prevederile Regulamentul (CE) 1083/2006, act normativ cu aplicabilitate generală, directă, obligatoriu în toate elementele sale şi care produce efecte pe teritoriul statului membru, independent de orice lege internă, aşa cum rezultă din prevederile art. 288 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (fost art. 249 din Tratatul de înfiinţare a Comunităţii Europene) şi din jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie menţionată, cu consecinţa examinării pretinsei nereguli prin raportare la definiţia art. 2 pct. 7 din acest regulament care are în vedere inclusiv ipoteza unui prejudiciu potenţial.

Sub aspectul corecţiei financiare aplicabile, aşa cum s-a arătat deja, conform Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se va face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, care în cauză este reprezentat de Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, ce se aplică prioritar în dreptul intern. În puls, Curtea reţine că O.U.G. nr. 79/2003, act normativ în vigoare la data săvârşirii faptei reţinute în sarcina reclamantului, prevedea o sancţiune de până la 100% din valoarea contractului.

Referitor la faptul că în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire nu sunt menţionate criteriile de selecţie, precum şi faptul că anunţul de participare nu descrie suficient de detaliat criteriile de selecţie, instanţa reţine:

În cauză prin nedetalierea cerinţelor minime de calificare nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, încălcându-se principiul tratamentului egal, obligatoriu a fi respectate potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este adevărat că potrivit art. 174 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta autoritate contractantă avea obligaţia de a preciza în cadrul anunţului de participare, cerinţele minime de calificare, însă există o neconcordanţă între Fişa de date a achiziţiei şi anunţul de participare.

Concret, în anunţul de participare, la condiţii de participare este menţionată obligaţia prezentării unei susţineri financiare în proporţie de 25% din valoarea ofertei, prin prezentarea unui document financiar eliberat de o bancă agreată de ofertant iar în fişa de date a achiziţiei, secţiunea V.3 s-a menţionat "prezentarea susţinerii financiare în proporţie de 25% din valoarea ofertei, prezentându-se în acest sens o scrisoare de garanţie în original de la o bancă agreată de către ofertant" .

Prin informarea incorectă cu privire la cerinţele minime de calificare au fost încălcate principiile concurenţei şi al tratamentului egal, reglementate de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, în documentaţia de atribuire nu au fost descrise detaliat criteriile de atribuire şi ponderea acestora cu consecinţa asupra justificării punctajului acordat fiecărui ofertant.

Astfel, algoritmul de calcul, pentru evaluarea ofertelor nu este prezentat în mod clar în fişa de date a achiziţiei, încălcând dispoziţiile art. 196 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 14 din H.G. nr. 925/2006.

Conform anunţului de participare, Secţiunea III - 2.2 Capacitatea economică şi financiară se solicită: "Pentru a fi calificat ofertantul va trebui să demonstreze că a înregistrat profit în ultimii 3 ani. Se va prezenta şi o declaraţie privind cifra de afaceri pe ultimii 3 ani (2005, 2006, 2007).

Autoritatea pârâtă a apreciat această cerinţă ca fiind restrictivă în raport cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 de natură a defavoriza operatorii economici care în ultimul an nu au înregistrat profit net, dar au o cifră de afaceri şi active ce pot constitui garanţii suficiente pentru finalizarea unui astfel de contract.

Înalta Curte reţine că în conformitate cu dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă trebuie să respecte principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează a fi atribuit.

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea pârâtă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Faptul că această cerinţă a fost contestată de către ofertanţi nu este de natură a acoperi încălcarea dispoziţiilor legale menţionate.

De asemenea, prin încheierea actelor adiţionale, nr. 1/26.11.2013 şi nr. 2/20.03.2014, autoritatea contractantă a modificat substanţial contractul iniţial sub aspectul valorii contractului, aceasta suferind o majorare de 22%, în condiţiile în care clauzele contractuale şi documentaţia de atribuire nu permiteau o ajustare a preţului.

Modificarea preţului iniţial al contractului reprezintă în realitate introducerea unor condiţii care, dacă ar fi fost cunoscute de către potenţialii ofertanţi, ar fi permis prezentarea şi a altor oferte.

La aplicarea reducerilor procentuale în mod corect au fost avute în vedere dispoziţiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi dispoziţiile art. 6 alin. (3), art. 27 şi 28 ale Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că în situaţia în care se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse.

În consecinţă, reţinând că în cauză nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei recurate, Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Comuna Borş împotriva Sentinţei nr. 73 din 19 aprilie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 noiembrie 2018.

GGC - GV