Sanction for non-compliance with mandatory public takeover obligation: derogation of capital market contravention penalties from general contraventions law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 26.05.2014, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, în principal, anularea Deciziei de sancţionare nr. x/27.02.2014 şi deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. x/30.04.2016, iar, în subsidiar, înlocuirea amenzii de 7.100 RON cu avertisment.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3136 din 20 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins acţiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul A. criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Recurentul solicită prin cererea sa admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi retrimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de fond şi obligarea intimatei parate la plata cheltuielilor de judecată.

Criticile aduse hotărârii instanţei de fond vizează următoarele aspecte:

Actul administrativ emis de ASF este denumit "decizie" pe când actul emis prin O.G. nr. 2/2001 este denumit "proces-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor".

Deşi instanţa de fond menţionează faptul ca " ASF emite acte administrative unilaterale cu caracter individual, ce urmează regimul juridic special prevăzut de legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, adaugă "şi în completare, de legea contenciosului administrativ nr. 554/2004".

Tocmai acest aspect a fost supus atenţiei instanţei de fond, sancţionarea ar fi trebuit să urmeze şi procedura stabilită de O.G. nr. 2/2001, respectiv să conţină şi elementele obligatorii prevăzute de această normă de drept.

Referitor la întrunirea condiţiilor legale pentru a fi obligat la derularea ofertei publice şi sancţionat contravenţional pentru nerespectarea acestei obligaţii.

Atestatul CNVM nr. x/07.09.2012, ca act administrativ de bază, menţionat în preambulul tuturor deciziilor de sancţionare emise de ASF Bucureşti pentru reclamant, a fost atacat de către B. la Curtea de Apel Bucureşti, dosar soluţionat prin pronunţarea Sentinţei civile nr. 765/20.02.2013 .

Curtea de Apel Bucureşti a constatat legalitatea şi temeinicia atestatului mai sus menţionat - în ceea ce priveşte participarea la grupul prezumat a acţiona concertat pentru contestatorului B. şi nu a recurentului A.

Deşi ASF a motivat toate deciziile de sancţionare pe Atestatul CNVM nr. x/07.09.2012 "constatat legal şi temeinic" de instanţa de judecata, l-a modificat prin Decizia nr. x/12.09.2013.

Atestatul nr. x/07.09.2012 ASF a fost emis - ca urmare a unei analize -menţionând faptul ca recurentul este prezumat a acţiona concertat în privinţa C. SA împreună cu alţi acţionari, deoarece a "votat (...) identic cu entităţile din grupul D." în Adunarea Generala a Acţionarilor din 21.04.2012.

Arată recurentul faptul că la aceasta adunare nu a fost prezent.

Modificarea atestatului nr. x/07.09.2012 ASF prin Decizia nr. x/12.09.2013 apare ilegală în condiţiile art. 1 alin. (6) din legea nr. 554/2004, care menţionează: "Autoritatea publică emitentă a unui act administrativ unilateral nelegal poate să solicite instanţei anularea acestuia, în situaţia în care actul nu mai poate fi revocat întrucât a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice."

Astfel, singura posibilitate a organului administrativ emitent este de a revoca un act juridic sau eventual să-l supună controlului de legalitate instanţei competente.

Revocarea unui act juridic administrativ însă, este condiţionată sub un dublu aspect:

- actul administrativ nu a intrat în circuitul civil şi

- actul administrative nu a produs efecte, în aplicarea principiului securităţii şi stabilităţii raporturilor juridice.

Având în vedere că actul "rectificativ" a fost emis la 1 an distanţă de la emiterea atestatului nr. 117/2012 şi având în vedere că acesta a fost folosit pentru a emite Decizia nr. 147/2013, acesta nici măcar nu mai poate fi revocat, ca efect al situaţiilor nou-create - emiterea Deciziei nr. 147/2013 care stabileşte obligaţii tocmai în baza atestatului nr. 117/2012.

În speţa de faţă, acţiunea de modificare a actului administrativ-atestatul nr. 117/2012 nu poate fi interpretat ca o simplă îndreptare de eroare materială.

Recurentul consideră că nu sunt întrunite nici condiţiile pentru a fi prezumat de acţiune concertată raportat la prevederile art. 203 alin. (1),art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004 şi dispoziţiile art. 2 alin. (3) lit. d) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, cum s-a reţinut de către CNVM, deoarece a votat "pentru" la punctele de pe ordinea de zi ca şi grupul D., înfăptuind astfel o politică comună în privinţa C. SA, în cadrul majorării de capital şi faptul că deţine funcţia de şef departament logistică şi investiţii în cadrul E. SA Slatina.

Modul de exercitare al dreptului de vot a exprimat interesul pe care l-a avut pentru ca societatea în care a investit să fie profitabilă şi să încaseze dividendele aferente acţiunilor deţinute.

Investiţiile pe piaţa de capital au început încă din anul 2009.

Declaraţiile din documentaţia întocmită pentru oferta publică de preluare obligatorie, existente la dosarul cauzei, puse la dispoziţia ASF de către F. SA Galaţi (situaţie centralizată) conduc la concluzia că recurentul nu era printre aceste entităţi prezumate ca fiind concertate.

La data de 25.11.2015 ASF Bucureşti a emis Decizia nr. 3501 prin care a stabilit o altă componentă a grupului care acţionează concertat, din care reclamantul este exclus, deşi era şi este încă acţionarul acestei societăţi.

Aplicând dispoziţiile Deciziei nr. 3501/25.11.2015 emisă de ASF şi urmare a răspunsului nr. x/25.02.2016 al ASF, Consiliul de Administraţie al C. SA a făcut publică lista acţionarilor cu drepturile de vot suspendate - fiindu-le incidente dispoziţiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 294/2004 - prin raportările din datele de 23.05.2016 şi 01.09.2016 către ASF şi BVB, spre informarea investitorilor - dovezi anexate.

În aceste condiţii, consideră că există destule dovezi elocvente în susţinerea exonerării reclamantului de sancţiunea cu amendă în cuantum de 70.000 RON, aplicată prin Decizia nr. x/27.02.2014.

Referitor la aplicarea mai multor sancţiuni pentru aceeaşi contravenţie, a solicitat să se ţină seama, instanţa reţinând că sancţiunea aplicată de către CNVM (ASF) este pentru o faptă continuată.

Hotărârea pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti a fost dată ignorând înscrisurile depuse, prin care s-a demonstrat că nu face parte din grupul prezumat că acţionează concertat, nu a avut cunoştinţă de existenţa Atestatului nr. 117/2012 emis de către CNVM (actual ASF), nu îi este opozabilă Sentinţa nr. 846/2014 rămasă definitivă prin Decizia nr. 1990/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie Bucureşti.

A fost făcută dovada cu înscrisuri că nu face parte din grupul cu drepturi de vot suspendate, documente făcute publice, emise de către Consiliul de Administraţie al emitentului C. SA Curtea de Argeş, nu este obligat să se supună dispoziţiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, fapt recunoscut şi de către ASF prin emiterea Deciziei nr. 3501/25.11.2015 şi a Adresei nr. x/25.02.2016.

Instanţa de fond a dat o hotărâre nelegală raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în sensul că hotărârea a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

4. Apărările intimaţilor

Intimata-pârâtă ASF a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând apărările de la instanţa de fond.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că nu este fondată pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte nemotivarea Deciziei nr. x/27.02.2014 emisă de ASF - acest motiv de recurs nu este fondat

Actul administrativ de sancţionare a fost motivat corespunzător cerinţelor legale, iar Decizia nr. 156/2014 conţine descrierea faptei contravenţionale (constând în aceea că reclamantul, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a derulat în termenul legal oferta publică de preluare obligatorie a SC C. SA), circumstanţele de fapt avute în vedere de emitent (prevederile Deciziilor nr. 147/27.06.2013, nr. 1079/22.11.2012 şi nr. 30/18.01.2013; reclamantul, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a derulat în termenul legal, oferta publică de preluare obligatorie a SC C. SA; reclamantul împreună cu ceilalţi acţionari menţionaţi deţin 72,49% din capitalul social al SC C. SA, conform structurii Depozitarului Central la data de 06.01.2014), precum şi temeiul juridic incident [dispoziţiile art. 203 alin. (1), art. 271 şi art. 2732 alin. (1) pct. i) lit. c) din Legea nr. 297/2004].

Referitor la completarea Legii nr. 297/2004 cu prevederile O.G. nr. 2/2011 şi Legea nr. 554/2004 - invocate de reclamant

Actul administrativ de sancţionare a fost emis de ASF ca urmare a unei activităţi de analiză şi investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorităţi, confirmate prin O.U.G. nr. 93/2012, modificate şi completată şi prin Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

Potrivit art. 278 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, prevederile acestei legi derogă de la dispoziţiile O.G. nr. 2/2001, privind regimul juridic al contravenţiilor precum şi de aplicare a sancţiunilor.

Prin legea-cadru în materie contravenţională, legiuitorul a stabilit posibilitatea ca legile speciale să cuprindă prevederi referitoare şi la alte sancţiuni principale sau complementare. În materia pieţei de capital legea specială constituie O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea ASF şi Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

Legislaţia secundară elaborată în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital derogă de la prevederile O.G. nr. 2/2001 privind regimul contravenţiilor.

În vederea cercetării condiţiilor de facto şi de iure a săvârşirii contravenţiilor de pe piaţa de capital, ASF are competenţa recunoscută prin dispoziţii exprese ale legii-cadru, în mod direct prin direcţiile de specialitate conform prevederilor art. 274 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, săvârşirea contravenţiilor prevăzute la art. 272 şi 2732 se constată de către C.N.V.M."

În considerarea îndeplinirii obiectivelor sale fundamentale şi în scopul exercitării activităţii de supraveghere cu care este legal învestită, A.S.F., potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (5) din Legea nr. 297/2004, are competenţa: "a) să verifice modul de îndeplinire a atribuţiilor şi obligaţiilor legale şi statutare ale administratorilor, directorilor, directorilor executivi, precum şi ale altor persoane în legătură cu activitatea entităţilor reglementate sau supravegheate" e) să efectueze controale la sediul entităţilor reglementate şi supravegheate de A.S.F.;"

Mai mult, art. 212 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012 prevede expres faptul că "încălcarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgentă, a legislaţiei care reglementează activitatea entităţilor reglementate şi/sau supravegheate de A.S.F., precum şi a reglementărilor şi a actelor individuale emise în aplicarea acestora se constată de A.S.F, ca urmare a exercitării de către direcţiile de specialitate a unui control permanent, periodic sau inopinat.

Cu alte cuvinte, ASF poate aplica sancţiuni având ca temei juridic prevederile Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi reglementările emise în aplicarea acesteia, dacă se constată că fapta reţinută este calificată drept contravenţie.

În cazul în speţă, fapta reţinută constituie contravenţie potrivit prevederilor specifice pieţei de capital (art. 203 alin. (1), art. 271, art. 2732 alin. (1) pct. i) lit. c) din Legea nr. 297/2004.

Referitor la întrunirea condiţiilor legale pentru a fi obligat să deruleze o ofertă publică şi a fi sancţionat pentru nerespectarea acestei obligaţii

Se reţine în fapt că prin Decizia ASF nr. x/27.06.2013 s-a dispus sancţionarea recurentului, în calitate de acţionar al SC C. SA Curtea de Argeş, cu amendă în cuantum de 51.000 de RON şi s-a reţinut că acesta împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a derulat în termenul legal, oferta publică de preluare obligatorie a SC C. SA, încălcând astfel prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Prin actul administrativ de sancţionare a fost prevăzută obligaţia SC G. SA, SC H. SRL, SC I. SA, SC J. SA, SC K. SA, SC L. SA, doamna M., SC N. SRL, SC O. SA, SC P. SRL, SC Q. SA, SC R. SA, SC S. SA, SC T. SA, SC U. SA, SC V. SA, SC W. SA, SC X. SRL, B. şi A., împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat au obligaţia să depună la A.S.F., în termen de cel mult 15 zile de la emiterea respectivei decizii, documentaţia aferentă ofertei publice de preluare a SC C. SA Curtea de Argeş, conform Deciziei CNVM nr. 1079/22.11.2012 şi Deciziei CNVM nr. 30/18.01.2013.

Astfel, prin Decizia A.S.F. nr. x/27.06.2013, este reiterată obligaţia de ofertare în sarcina tuturor persoanelor prezumate că acţionează în mod concertat în raport cu emitentul C. SA, reţinându-se în sarcina recurentului sancţiunea cu amendă în cuantum de 51.000 Iei, având în vedere şi Atestatul CNVM nr. x/07.09.2012.

Decizia A.S.F. nr. x/27.06.2013 a fost supusă controlului de legalitate al instanţei şi a făcut obiectul dosarului nr. x/2013, aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamant fiind A. Prin Sentinţa civilă nr. 846/13.03.2014, instanţa a respins acţiunea ca neîntemeiată, apreciind că prezumţia de concertarea dovedită prin înscrisuri şi întemeiată pe textele de lege incidente în speţă este temeinică şi legală.

Prin Decizia nr. 1990/16.06.2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins recursul declarat de recurent împotriva Sentinţei civile nr. 846/13.03.2014, ca nefondat.

Prin efectul de lucru judecat al acestei decizii nu se poate spune că nu a existat obligaţia recurentului de a derula oferta publică. De subliniat că însuşi recurentul a considerat că este hotărâtoare şi are o înrâurire puternică asupra aprecierii legalităţii Deciziei ASF nr. A/156/27.02.2014 (Decizia nr. A/355/2016), solicitând suspendarea judecării prezentei cauze în faţa instanţei de fond până la soluţionarea definitivă a cauzei ce a avut ca obiect anularea Deciziei nr. x/27.06.2013, precum şi a Atestatului nr. 117/7.09.212, cerere care a fost admisă de instanţa de fond în conformitate cu prevederile art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.

Motivul de recurs privind condiţiile pentru a fi prezumat concertat - nu este fondat

Înalta Curte constată de asemenea că aceste condiţii au fost îndeplinite în persoana recurentului.

Atestatul nr. x/07.09.2012 CNVM a fost supus controlului de legalitate al instanţei şi a făcut obiectul dosarului nr. x/2012, aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamant fiind B. Prin Sentinţa civilă nr. 765/20.02.2013, instanţa a respins acţiunea ca nefondată, apreciind că prezumţia de concertarea dovedită prin înscrisuri şi întemeiată pe textele de lege incidente în speţă este temeinică şi legală. Sentinţa este definitivă.

Şi împrejurarea că prin Decizia nr. A/400/2013 - ASF a modificat din Atestatul nr. 117/2012 privind data adunării generale a acţionarilor SC C. SA din 21.04.2012 în 14.01.2012, a fost tranşată prin Decizia nr. 1990/2016 a Înaltei Curţi cu titlu irevocabil.

Pentru a fi valabil în materia contenciosului administrativ, un act juridic trebuie să îndeplinească anumite condiţii, cum ar fi: actul trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept care au condus la emiterea acestuia.

Analizând actul administrativ cu luarea în considerare a aspectelor precizate se constată că Decizia ASF nr. A/156/27.02.2014 întruneşte toate condiţiile pentru încheierea sa valabilă, respectiv este emisă de o autoritate publică, în conformitate cu disp. art. 2 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind piaţa de capital şi a statutului ASF aprobat prin O.U.G. nr. 93/2012, este emisă în temeiul competenţelor de supraveghere şi investigare cu care ASF este învestită, este motivată atât în fapt cât şi în drept şi a fost comunicată persoanelor destinatare.

Motivul privind aplicarea mai multor sancţiuni pentru aceeaşi faptă este nefondat, având în vedere analogia faptelor imputate, a obligaţiilor considerate neexecutate care s-au perpetuat mai mult timp.

Decizia A.S.F nr. A/156/27.02.2014 a fost emisă ca urmare a faptului că recurentul împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat nu a respectat prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 şi nici cele dispuse anterior prin Decizia A.S.F. nr. 147/27.06.2013 prin care a fost sancţionat cu amendă în valoare de 51.000 RON în calitate acţionar al C. SA Curtea de Argeş şi prin care autoritatea pieţei de capital a acordat un termen de graţie de 15 zile de la emiterea respectivei decizii în care să se depună documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a SC C. SA în conformitate cu dispoziţiile Deciziei CNVM nr. 1079/22.11.2012 şi Deciziei CNVM nr. 30/18.01.2013.

Caracterul continuat al faptei constând în neexecutarea obligaţiei de promovare a ofertei publice de preluare obligatorie şi calificată drept contravenţie de legislaţia pieţei de capital a relevat lipsa diligentei în ceea ce priveşte derularea ofertei publice de preluare obligatorie.

Potrivit dispoziţiilor art. 273 alin. (1) pct. (i) lit. c) din Legea nr. 294/2004 nerespectarea obligaţiilor prevăzute de art. 203 referitoare la iniţierea, în termenul prevăzut de lege, a unei oferte publice de preluare obligatorie constituie contravenţie şi se sancţionează, pentru persoane fizice, prin excepţie de la prevederile art. 8 din O.G. nr. 2/2001, cu amendă de la 50.001 RON la 500.000 RON, în cazul în care termenul legal a fost depăşit cu mai mult de 60 de zile.

Este neîntemeiată şi susţinerea recurentului întemeiată pe dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001, întrucât, pe de o parte sancţiunea contravenţională este fundamentată pe nerespectarea obligaţiilor prevăzute de art. 203 din Legea nr. 297/2004 referitoare la iniţierea, în termenul prevăzut de lege, a unei oferte publice de preluare obligatorie, iar pe de altă parte, nu este vorba despre un element constitutiv al unei noi contravenţii, ci despre caracterul continuat al faptei constând în neexecutarea obligaţiei legale de promovarea ofertei publice de preluare, actul normativ mai sus menţionat prevăzând posibilitatea ASF de a aplica sancţiuni, atunci când destinatarul unei decizii anterioare prin care se dispune intrarea în legalitate, nu se conformează cerinţelor legii.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de cele arătate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A. împotriva Sentinţei nr. 3136 din 20 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 iunie 2019.

GGC - GV