Financial corrections for EU fund misuse: procedural irregularities as standalone grounds for sanctions without proof of actual budgetary prejudice

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată rolul Curţii de Apel Ploieşti la data de 27.07.2016 reclamanta A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale anularea Deciziei nr. 4453 din data de 19 mai 2016, emisă de către intimat în soluţionarea căii administrative - jurisdicţionale de atac şi, drept consecinţă, anularea în tot a următoarelor acte administrativ - fiscale: - raportul de control privind contractul de finanţare nr. x/24.12.2013, întocmit sub nr. x din 11 decembrie 2015 (anexa 2); - Proiect nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiat la data de 05.02.2016 privind proiectul "Implementare soluţie on-line la SC A. SRL", întocmit la data de 02 martie 2016, sub nr. x, înregistrat la societate sub nr. x din 09 martie 2016; - nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiat la data de 05.02.2016 privind proiectul "Implementare soluţie on-line la SC A. SRL", întocmită la data de 01 iunie 2016, sub nr. x.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 236 din 19 octombrie 2016 Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii plângerii invocată de pârât, a admis plângerea formulată de reclamanta A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar Pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a anulat Decizia nr. 4453/19.05.2016, raportul de control nr. x/19.12.2015, Proiect - Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2.03.2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/1.06.2016 emise de pârât cu privire la aplicarea corecţiilor financiare de 5% la nivelul contractului nr. x/12.06.2015 încheiat cu B. şi de 2% la nivelul contractului nr. x din 15.09.2014 încheiat cu C. SRL

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul intermediar pentru promovarea societăţii informaţionale criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi respingerea acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea recursului, recurentul-pârât a susţinut, în esenţă, că hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii în sensul că, deşi sunt însuşite constatările organului de control, instanţa de fond anulează actele administrative atacate.

Referitor la neregulile indicate de organul de control, în opinia recurentului-pârât, nu au fost respectate dispoziţiile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, respectiv nu a fost respectat principiul transparenţei în ceea ce priveşte atribuirea contractului de furnizare nr. x/12.06.2015 şi principiul nediscriminării în ceea ce priveşte atribuirea Contractului nr. x/15.09.2014.

4. Apărările intimatei SC A. SRL

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 20.02.2017, intimata-reclamantă a invocat excepţia inadmisibilităţii recursului pentru neîncadrarea motivelor de recurs în motivele prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esenţiale ale cauzei.

În esenţă, a arătat că prima instanţă a considerat în mod corect că neregulile indicate în actele administrative contestate nu se justifică, autoritatea contractantă respectând legislaţia în vigoare în momentul derulării contractelor de achiziţie publică.

5. Procedura derulată în recurs

Prin Rezoluţia din 22.10.2018 a completului învestit cu soluţionarea cauzei, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106/20.09.2019 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că "procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal" a fost fixat termen de judecată a recursului în şedinţă publică cu citarea părţilor.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 4453/19.05.2016, prin care recurentul-pârât a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2016 privind proiectul "Implementare soluţie on-line la SC A. SRL

Neregulile constatate au vizat conduita intimatei-reclamante în derularea contractului de finanţare nr. x/24.12.2013, prin nota de constatare fiind aplicate două corecţii, respectiv 5% din valoarea contractului de furnizare nr. x/12.06.2015 încheiat cu B. pentru încălcarea principiului transparenţei şi a regulilor de publicitate prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, reţinându-se că autoritatea contractantă nu a respectat obligaţia de a transmite spre publicare anunţul de atribuire în cel mult 48 de ore de la finalizarea procedurii de atribuire licitaţie publică, precum şi 2% din valoarea contractului de furnizare nr. x/15.09.2014 încheiat cu C. SRL, reţinând că autoritatea contractantă a prelungit termenul de depunere a ofertelor în mod nejustificat, cu nerespectarea dispoziţiilor legale.

Soluţionând cauza, Curtea de apel a admis acţiunea şi a anulat actele administrative contestate reţinând, pe de o parte, că intimatei-reclamante nu îi sunt aplicabile dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, iar pe de altă parte că abaterile reţinute în sarcina intimatei nu au produs un prejudiciu efectiv.

Instanţa de control judiciar nu împărtăşeşte această interpretare a instanţei de fond, fiind rezultatul aplicării greşite a dispoziţiilor legale incidente.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reţine că pentru contractul de furnizare nr. x/12.06.2015 încheiat cu B., corecţia s-a stabilit conform Ordinului nr. 1191 din 19 noiembrie 2014 pentru aprobarea Instrucţiunii aferente Ordinului ministrului fondurilor europene nr. 1120/2013 privind aprobarea Procedurii simplificate aplicate de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate din instrumente structurale, obiectivul "Convergenţă", precum şi în cadrul proiectelor finanţate prin mecanismele financiare SEE şi norvegian pentru atribuirea contractelor de furnizare, servicii sau lucrări, conform căruia: "Dacă în termen de 5 zile calendaristice de la semnarea contractului de achiziţie beneficiarul privat nu a completat anunţul pe pagina web https://www.x.ro cu informaţii despre câştigătorul contractului, se aplică o corecţie de 5% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie" (partea a 3-a pct. 2 din anexa la H.G. nr. 519/2014).

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte reţine că autoritatea emitentă a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, în condiţiile în care contractul supus verificării a fost încheiat de un beneficiar privat de fonduri europene care are obligaţia respectării prevederilor Ordinului ministrului fondurilor europene nr. 1120/2013.

Constatând nerespectarea obligaţiei beneficiarului privat de a publica anunţul de atribuire a contractului de achiziţie pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene, în mod corect organul de control a aplicat corecţia prevăzută la pct. 3 din Partea a 3-a din Anexa la H.G. nr. 519/2014 pentru nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă la desemnarea câştigătorului.

Referitor la Contractul de furnizare nr. x/15.09.2014 încheiat cu C. SRL, considerentele instanţei de fond, în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale nu sunt împărtăşite de instanţa de control judiciar, întrucât neregula, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesată atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora .

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 35), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03 pct. 15).

În speţă, nu se poate reţine inexistenţa prejudiciului constând în obţinerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, de vreme ce neregulile constatate vizează prelungirea nelegală a termenului de depunere a ofertelor, după prelungirea acestuia .

În acelaşi sens a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

Prin urmare, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra acestui buget.

Concluzionând, aşadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii recurente, în sensul săvârşirii de către intimata-reclamantă a unor nereguli în procedura de atribuire a Contractelor de furnizare nr. x/12.06.2015, respectiv nr. 85/15.09.2014, se reţine că sunt legale actele administrative contestate, prin care a fost stabilită o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului nr. x/2015, respectiv de 2% din valoarea contractului nr. x/2014.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, găsind întemeiate criticile formulate în recurs, Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va admite recursul, va casa în parte sentinţa atacată şi rejudecând va respinge ca neîntemeiată cererea reclamantei, urmând a fi menţinută soluţia pronunţată asupra excepţiei inadmisibilităţii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul intermediar pentru promovarea societăţii informaţionale împotriva Sentinţei nr. 236 din 19 octombrie 2016 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi rejudecând:

Respinge acţiunea reclamantei SC A. SRL ca neîntemeiată.

Menţine soluţia pronunţată asupra excepţiei inadmisibilităţii acţiunii.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 mai 2019.

GGC - GV