Validity of qualification criteria in public procurement: rejection of offers based on association agreements modified after the offer deadline

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 1.08.2016 reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a solicitat în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional anularea Deciziei primului pârât nr. 182/27.06.2016 de soluţionare a contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, anularea măsurii de excludere de la rambursare a cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiar şi considerate neeligibile de pârâtul de rang 1 conform adresei de informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x şi înregistrată la pârâtul de rang 1 sub nr. x/03.05.2016, anularea măsurii de a dispune aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului subsecvent nr. x/22.09.2015 la acordul cadru nr. x/21.10.2014 încheiat cu Asocierea A. SRL - SC B. SRL - SC C. SRL, precum şi a notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3662 din 21 noiembrie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamantului Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, în esenţă, recurentul-reclamant arată că instanţa de fond a considerat în mod greşit faptul că nu a contestat situaţia de fapt reţinută de către pârâţi în cadrul notei de neconformitate.

Furnizarea de informaţii cu privire la modalitatea de organizare a unei asocieri participante în procedura de achiziţie nu reprezintă un criteriu de calificare sau selecţie.

Pe de o parte, informaţiile solicitate de autoritatea contractantă nu sunt exhaustive ci doar orientative, lipsa acestora nefiind un criteriu de respingere a ofertei, mai ales dacă aceste informaţii reies din conţinutul altor documente prezentate de către ofertant.

Chiar şi aşa, prin cerinţa stabilită, autoritatea contractantă a dorit să obţină doar nişte informaţii cu privire la modalitatea de organizare şi funcţionare a asocierii participante cu scopul de a facilita ulterior, în cazul în care ar fi încheiat contract de achiziţie cu o astfel de entitate, comunicarea/plăţile cu aceasta.

Contrar celor reţinute de echipa de verificare, acordul cadru nu a fost încheiat ulterior atribuirii contractului, în condiţiile în care forma autentificată a acestui document a fost prezentată înainte de semnarea acestuia.

În esenţă, recurentul mai arată că toate constatările echipei de verificare sunt în realitate formalisme nefundamentate din punct de vedere legal, fără impact asupra îndeplinirii contractului şi care nu au aptitudinea de a crea prejudicii.

4. Apărările intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene

Prin întâmpinarea depusă la data de 17.02.2017 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În principal acesta arată că recurentul-reclamant nu face altceva decât să reia motivele prezentate deja în faţa instanţei de fond, fără a aduce vreo critică pertinentă sentinţei atacate.

Cu privire la fondul cauzei, intimatul arată că, în concordanţă cu reţinerile instanţei de fond, reclamantul în mod nelegal a revenit asupra deciziei sale de a impune inclusiv îndeplinirea formală şi exactă a acestei cerinţe minime de calificare, acceptând calificarea asocierii desemnate câştigătoare şi completarea formularului acordului de asociere ulterior evaluării ofertei depuse de aceasta.

5. Procedura derulată în recurs

Prin încheierea pronunţată la data de 30.05.2019 instanţa a respins excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât, apreciind că susţinerile recurentului-reclamant pot fi încadrate în cazul de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanţei de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, verificarea legalităţii Deciziei nr. 182/27.06.2016 emisă de MDRAP, prin care autoritatea intimată a respins contestaţia formulată împotriva informării nr. x/30.05.2006 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finală şi a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, proiect cod SMIS 54845, cu titlu "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din Sectorul 3-FE11", ca fiind neîntemeiată.

Neregula constatată prin actele administrative vizează conduita recurentului-reclamant în derularea proiectului sus menţionat, cu ocazia încheierii contractului de servicii nr. x/22.09.2015 cu SC A. SRL

În esenţă, s-a reţinut că, referitor la criteriile de calificare formulate în cadrul Anunţului de participare şi fişei de date, secţiunea III.2) Condiţii de participare/III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Informaţii privind asocierea precizează că se va prezenta acordul de asociere din care va rezulta faptul că asociaţii sunt responsabili nelimitat (această clauză nu este precizată în cadrul Formularului 13 Acordul de asociere spre a fi completat de asociaţi); comunicarea se face cu liderul asocierii; plăţile se vor face către liderul asocierii; partea/părţile din contract care urmează să fie îndeplinite de fiecare asociat în parte (Formularul 13 Acordul de Asociere menţionează doar "derularea în comun a contractului de achiziţie publică în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câştigătoare).

În consecinţă, s-a reţinut încălcarea următoarelor prevederi legale: art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 34 alin. (1), art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Investită cu controlul de legalitate, curtea de apel a respins acţiunea ca neîntemeiată, reţinând că în mod nelegal reclamanta a revenit asupra deciziei sale de a impune inclusiv îndeplinirea formală şi exactă a cerinţei privind depunerea acordului de asociere, acceptând calificarea asocierii desemnată câştigătoare şi completarea formularului de acord ulterior evaluării ofertei depuse de aceasta şi a desemnării sale drept câştigătoare, însă anterior încheierii contractului de achiziţie publică.

Soluţia instanţei de fond este însuşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente situaţiei de fapt.

Reevaluând materialul probator pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reţine următoarele:

În vederea atribuirii contractului de servicii aferent Proiectului "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din Sectorul 3", UAT Sector 3 Bucureşti a iniţiat procedura de licitaţie deschisă prin publicarea pe SEAP a Anunţului de participare nr. x/27.05.2014, valoarea estimată a contractului fiind de 31.655.176,75 RON/acord cadru.

Criteriul de atribuire ales a fost "preţul mai scăzut".

În cadrul acordului cadru nr. x/21.10.2014 încheiat cu Asocierea SC A. SRL - SC D. SRL - SC C. SRL, reclamantul a încheiat contractul nr. x/22.09.2015 cu SC A.

Prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, autoritatea intimată a aplicat o corecţie de 5% din valoarea tuturor contractelor încheiate în cadrul acestui acord-cadru pentru încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. b) şi ale art. 209 alin. (1) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 34 alin. (1) şi art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Abaterile care au condus la întocmirea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, potrivit Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei acordului cadru, autoritatea contractantă a solicitat, referitor la cuprinsul acordului de asociere, ca acesta să cuprindă:

- faptul că asociaţii sunt responsabili solidar şi nelimitat în executarea contractului;

- nominalizarea liderului asocierii;

- comunicările se vor face cu liderul asocierii;

- plăţile se vor face către liderul asocierii;

- partea/părţile din contract ce urmează a fi îndeplinite de fiecare asociat în parte.

Însă menţiunea că asociaţii sunt responsabili solidar şi nelimitat în executarea contractului nu a reprezentat şi clauză în cuprinsul Formularului 13 - Acordul de asociere, pentru a fi completată de ofertanţi.

De asemenea, Acordul de asociere nu face referiri explicite la modalitatea de plată şi nici la partea/părţile ce urmează a fi îndeplinite de fiecare asociat în parte.

Urmare a solicitării de clarificări nr. 9992/10.09.2015, reclamantului i s-a cerut să menţioneze "cum au fost îndeplinite cerinţele de calificare în cadrul acordului de asociere.

Reclamantul a prezentat Actul adiţional nr. x/27.10.2014 la Acordul de asocierea între SC A. SRL & SC D. SRL & SC C. SRL (Acord de asociere în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică pentru servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică a blocurilor de locuinţe).

Termenul limită de depunere a ofertelor a fost 18.07.2014, iar contractul a fost atribuit la data de 14.11.2014.

Potrivit Secţiunii IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, din Fişa de date a achiziţiei: "Clauzele contractuale obligatorii pot fi modificate şi aduse la cunoştinţa tuturor celor interesaţi, înainte de data limită de depunere a ofertelor".

Aşadar, actul adiţional este încheiat ulterior termenului limită de depunere a ofertelor, respectiv 18.07.2014, astfel că la momentul declarării ca fiind câştigătoare oferta asocierii nu îndeplinea cerinţele impuse prin Anunţul de participare şi Fişa de date a achiziţiei.

Potrivit art. 34 din H.G. nr. 925/2006 "În cazul în care în cadrul documentaţiei de atribuire a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte".

Totodată, art. 36 din H.G. nr. 925/2006 dispune: "(1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:

b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare."

Potrivit dispoziţiilor legale mai sus citate, reclamantul - autoritate contractantă avea obligaţia de a declara oferta depusă de asociere, ca fiind neconformă, având în vedere că actul adiţional este încheiat ulterior atribuirii acordului cadru şi, implicit, ulterior termenului limită de depunere a ofertelor.

Apărările intimatului în sensul că respectivele clauze minime obligatorii care urmau a fi cuprinse în Formularul 13 privind Acordul de asociere, rezultă din cuprinsul ofertei tehnice şi au caracter strict formal, fără impact asupra derulării proiectului nu pot fi reţinute, având în vedere că se impunea respectarea tuturor cerinţelor din documentaţia de atribuire în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 34 alin. (1) şi art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Împrejurarea că nu a fost descalificat niciun ofertant pentru acest motiv şi că ulterior, contractul de achiziţie publică a fost derulat în mod corespunzător scopului acordării acestei finanţări nerambursabile este nerelevantă. Oricum aceste împrejurări au fost avute în vedere la stabilirea procentului corecţiei aplicate, strict proporţională cu nivelul de gravitate al încălcării acestor dispoziţii legale, de 5%.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reţine că nu pot fi reţinute nici apărările privind incidenţa dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007, în sensul că anterior atribuirii procedurii, Ministerul Finanţelor a procedat la o monitorizare constantă a acesteia, întrucât dispoziţiile art. 32 din H.G. nr. 457/2008 sunt exprese în sensul că, în exercitarea atribuţiilor de verificare de către autoritatea de management cu privire la eventualele încălcări de către autorităţile contractante a legislaţiei achiziţiilor publice, aceasta nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile anterioare desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

În consecinţă, reţinând că neconformitatea reţinută în sarcina reclamantei, anume modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor cu consecinţe asupra declarării ofertantului câştigător este corect stabilită de autoritatea intimată, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva Sentinţei nr. 3662 din 21 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 mai 2019.

GGC - GV