EU fund-financed public procurement: whether mandatory national certifications for experts and companies constitute discriminatory qualification requirements justifying a 10% financial correction.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 1 aprilie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate, anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, privind proiectul " Mărire capacitate de distribuţie şi creştere grad de siguranţa în alimentare cu energie electrică a consumatorilor zona Ranca - Novaci", cod SMIS 27672 înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene DGPC sub nr. x din 12 ianuarie 2016 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x DJ/21732 din 3 iulie 2012 şi s-a stabilit că reclamanta datorează autorităţii cu competenţa în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 335.735,22 RON.

Prin Sentinţa civilă nr. 3323 pronunţată în data de 1 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis cererea precizată formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâtul GUVERNUL ROMÂNIEI - MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAME COMPETITIVITATE, anulând Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, privind proiectul " Mărire capacitate de distribuţie şi creştere grad de siguranţa în alimentare cu energie electrica a consumatorilor zona Ranca - Novaci", cod SMIS 27672 înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene DGPC sub nr. x din 12 ianuarie 2016, precum şi Decizia nr. 26257 din 4 aprilie 2016 privind soluţionarea contestaţiei administrative formulată de reclamantă.

Împotriva Sentinţei civile nr. 3323 pronunţată la data de 1 noiembrie 2016 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice - prin Ministerul Finanţelor Publice, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Împotriva recursului intimata-reclamantă B. SA - fosta A. SA a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei de fond, ca legală şi temeinică.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă.

Motivele de recurs se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se greşita aplicare şi interpretare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce priveşte constatarea neregulilor şi aplicarea corecţiei financiare de 10% în legătură cu procedura de atribuire a contractului de achiziţie nr. x din 3 iulie 2012 încheiat în implementarea proiectului SMIS 27672 " Mărire capacitate de distribuţie şi creştere grad de siguranţa în alimentare cu energie electrica a consumatorilor zona Ranca - Novaci".

În cadrul motivelor de recurs se invocă faptul că în mod nelegal prima instanţă a anulat actele contestate şi a constatat că în cauză nu există abaterile sesizate de la prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, respectiv existenţa unor solicitări considerate restrictive şi anume cu privire la cerinţele de calificare obligatorii privind capacitatea profesională a experţilor şi cerinţele obligatorii privind companiile.

Se arată că acceptarea, de către ANRMAP, a publicării documentaţiei de atribuire în SEAP nu limitează dreptul altor instituţii implicate în managementul şi controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziţie publică şi de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

Prin urmare, legiuitorul permite sancţionarea încălcărilor legislaţiei în domeniu chiar dacă ANRMAP a emis acceptul iniţierii procedurii de atribuire către operatorul SEAP.

Neidentificarea de către ANRMAP a unor încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, nu exclude posibilitatea şi nici dreptul ca la o dată ulterioară, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor administrative sau la fata locului, existenta unor astfel de abateri.

În consecinţă, în situaţia unui Beneficiar de fonduri nerambursabile, pentru nerespectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, trebuie făcută o distincţie clară între

• sancţiunile contravenţionale aplicate de ANRMAP şi

• corecţiile financiare aplicate pentru aceeaşi abatere de către structurile cu competenţe de control potrivit O.U.G. nr. 66/2011, acestea din urmă având drept scop individualizarea creanţelor bugetare asupra contribuţiei publice de la bugetul UE şi naţional, pentru îndreptarea neregulilor prin proceduri de recuperare administrativă, civilă şi/sau penală şi nu reprezintă "alte amenzi/penalităţi" care pot fi aplicate de Statul Membru.

Pe fondul celor constatate de prima instanţă în sensul înlăturării neregulilor constatate recurentul-pârât susţine următoarele:

Analiza instanţei de fond privind posibilitatea prezentării de documente echivalente se axează doar pe cerinţele privind atestatele emise de Inspectoratul pentru Situaţii de Urgenta (ISU) şi Inspectoratul General de Politie din România (IGPR) considerându-se ca "s-a reţinut greşit ca documentele de atestare nu pot fi în locuite".

Referitor la atestatul ISU se invoca prevederile Ordinului MAI nr. 87/2010, act normativ care nu este menţionat în fisa de date, modificat şi completat de Ordinul MAI nr. 112 din 16 iulie 2014 ordin care a intrat în vigoare după data lansării procedurii de atribuire. În ceea ce priveşte atestatul IGPR articolul 31 din Legea nr. 333/2003 în vigoare la data lansării procedurii nu are conţinutul citat în cadrul hotărârii, articolul fiind abrogat.

Cu privire la fondul susţinerilor se retine greşit ca "o simpla notificare adresata autorităţilor romane" poate înlocui documentele de atestare, pe de o parte pentru faptul ca posibilitatea depunerii notificării prevăzute în legislaţia naţională specifică nu este menţionată în fişa de date iar aceasta notificare se depune la autorităţile romane însoţită de documentaţia justificativă aferentă iar pe de alta parte operatorii economici sunt obligaţi sa depună documentele justificative pentru respectarea cerinţelor de calificare în cadrul ofertei nefiind menţionată posibilitatea depunerii de documente după termenul de depunere a ofertei respectiv la semnarea contractului de achiziţie.

Or criticile reprezentanţilor DG Regio precum şi ale membrilor echipei de control AM POSCCE (DGPC) se refera la multitudinea criteriilor restrictive stabilite cu privire la ofertanţi cât şi cu privire la experţi pentru care nu este menţionată în documentaţia de atribuire acceptarea de echivalente şi la faptul că dovada îndeplinirii cerinţelor este solicitată la momentul depunerii ofertelor.

În concluzie solicitările formulate de către autoritatea contractantă la nivelul fişei de date justificate de cerinţele impuse de legislaţia naţională sunt de natură a restricţiona concurenţa, îndeosebi în participarea operatorilor economici străini în procedura sau a operatorilor economici care lucrează cu experţi străini.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi rejudecarea în sensul respingerii acţiunii şi menţinerii ca legal emise a actelor administrativ contestate.

La dosar intimata-reclamantă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Soluţia de admitere în parte a acţiunii este dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 în cauză decizia de soluţionare a contestaţiei şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare privind proiectul " Mărire capacitate de distribuţie şi creştere grad de siguranţă în alimentare cu energie electrica a consumatorilor zona Ranca - Novaci" cod SIMS 27672 fiind nelegal emise în condiţiile în care nu există neregulile constatate fiind înlăturate corecţia financiară de 10% aplicată.

Situaţia de fapt a fost corect expusă de prima instanţă nefiind contestată prin cererea de recurs.

Astfel, prin Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare privind proiectul " Mărire capacitate de distribuţie şi creştere grad de siguranţa în alimentare cu energie electrică a consumatorilor zona Ranca Novaci", cod SMIS 27672 s-a stabilit în mod eronat ca beneficiarul a utilizat drept cerinţe în cadrul documentaţiei de atribuire, o solicitare considerata restrictivă, şi anume:

• Criterii discriminatorii de selecţie cu privire la cerinţele de calificare obligatorii privind capacitatea profesionala a experţilor:

Responsabilii tehnici cu execuţia lucrărilor trebuie să fie autorizaţi de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului din România conform Legii nr. 10/1995;

Responsabilii tehnici cu execuţia lucrărilor trebuie să fie specialişti autorizaţi de Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri conform Ordinului nr. 364/2012, Legii nr. 440/2002, Ordinului nr. 323/2000, Ordinului nr. 88/2003, Ordinului nr. 324/2005;

• Criterii discriminatorii de selecţie cu privire la cerinţele obligatorii privind companiile:

- Ofertanţii trebuie sa prezinte certificate ANRE (de tipul C1A, C2A, E1, E2) emise conform Regulamentului nr. 24/2007 privind certificarea agenţilor economici care executa, verifica şi exploatează instalaţii electrice din sistemul electroenergetic - valabil la data prezentării ofertei;

Ofertanţii trebuie sa prezinte certificate valabile emise de Inspectoratul General de Politie din România conform Legii nr. 333/2003, amendată de H.G. nr. 1010/2004 şi Ordonanţa de Guvern nr. 16/2005 - valabil la data prezentării ofertei;

Ofertanţii trebuie sa prezinte certificate valabile emise de Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă conform Legii nr. 307/2006, Ordinului nr. 163/2007 şi Ordinului nr. 525/2007 - valabil la data prezentării ofertei; Ofertanţii trebuie sa prezinte certificate privind sistemul de management al calităţii ISO 9001:2008 şi ISO 14001:2005 emise de organisme acreditate;

Curtea nu va reţine aspectul de nelegalitate invocat în recurs privind verificările efectuate de ANRMAP având ca obiect fişa de date a achiziţiei faţă de care recurentul-pârât a apreciat că ar cuprinde cerinţe discriminatorii.

Verificările ANRMAP efectuate anterior emiterii actelor contestate au reprezentat pentru instanţa de fond în mod corect un argument în plus pentru anularea actelor contestate în condiţiile în care principiile generale prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 al nediscriminării şi al tratamentului egal trebuie respectate de autoritatea contractantă - în cauză reclamanta-intimată, în toate etapele procedurii de atribuirii inclusiv în ceea ce priveşte fişa de date a achiziţiei şi anunţul de participare.

Documentaţia de atribuire a fost evaluată, verificată şi acceptata de ANRMAP, în conformitate cu prevederile art. 331, art. 49 alin. (2) şi art. 49 alin. (21) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, astfel:

Solicitările considerate de către pârâtă ca fiind discriminatorii sunt menţionate în fişa de date a achiziţiei care face parte din documentaţia de atribuire conform art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, documentaţia de atribuire cuprinde:

a. Fişa de date;

b. Caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă;

c. Informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii;

Conform art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 " Autoritatea Naţionala pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice evaluează înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabila în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intra sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca aceasta evaluare sa aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptiva, după caz.

Din prevederile legale menţionate anterior, rezulta cu claritate ca evaluarea pe care o face ANRMAP are în vedere documentele prevăzute la lit. a) şi c, respectiv fişa de date şi informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii;

De asemenea, Anunţul de participare nr. 134293 a fost postat în SEAP la data de 26 martie 2012, după verificarea lui din punct de vedere legal, iar Anunţul de atribuire nr. 126204 a fost postat în SEAP la data de 5 iulie 2012, după verificarea lui din punct de vedere legal;

În aplicarea art. 176, art. 177 şi art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, au fost respectate principiile Tratatului de la Roma transpuse în legislaţia privind achiziţiile publice referitoare la nediscriminare, la tratament egal şi la recunoaştere reciproca, A. SA oferind tuturor candidaţilor posibilitatea de a prezenta ca documente de calificare orice certificate echivalente celor solicitate la nivelul documentaţiei de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state.

Astfel, în documentaţia de atribuire - Fişa de date, la Cap. Ill. 2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, A. SA menţionează: "Persoanele juridice/fizice străine vor prezenta documente care dovedesc o forma de înregistrare/atestare ori apartenenţa din punct de vedere profesional în conformitate cu prevederile din ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit. Documentele vor fi obligatoriu prezentate în limba romana, traduse de către un traducător autorizat. Pentru situaţia în care persoana juridica străina are reprezentanţa (filiala, sucursala sau punct de lucru) în România, aceasta va prezenta documentele la care face referire prezenta nota, emise de autorităţile competente din România."

Aspectul de nelegalitate privind aprecierea în concret a neregulilor contestate constând în cerinţe de calificare obligatorii apreciate de recurentul-pârât ca fiind discriminatorii privind capacitatea profesională a experţilor şi cerinţele privind companiile nu este fondat.

Reclamanta-intimată în calitate de autoritate contractantă a respectat prevederile legale în materia achiziţiilor publice inclusiv ansamblul de reglementare specifice sectorului şi pieţei energiei electrice şi cu respectarea standardelor de asigurare a calităţii lucrărilor.

Conform O.U.G. nr. 34/2006 stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie este de competenţa autorităţii contractante care are obligaţia să ţină cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică care urmează a fi încheiat.

În cauză în mod legal prima instanţă a analizat pe fond îndeplinirea condiţiilor ca faptele reţinute să constituie nereguli în sensul prevederilor art. 2 alin. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi a concluzionat în sensul inexistenţei acestor abateri.

Cerinţele de calificare au fost apreciate în mod corect ca fiind nediscriminatorii în condiţiile în care certificatele emise de IGPR şi ISV şi posibilitatea de a prezenta documente echivalente erau reglementate conform art. 34 din Legea nr. 333/2003 în vigoare la data procedurii anul 2010, iar dispoziţiilor art. 18 din Ordinul MAI 87/2010 aveau aceeaşi formă şi în anul 2010.

Iar în ceea ce priveşte obligaţia prevăzută la art. 2 din Ordinul ANRE 24/2007 în mod corect a fost apreciată ca nediscriminatorie având caracter de generalitate şi neputându-se reţine caracterul discriminatoriu constatat nelegal în actele contestate.

Un motiv corect reţinut de prima instanţă în argumentarea soluţiei de admitere a acţiunii constă şi în faptul că în legătură cu procedura de achiziţie care a făcut obiectul notei de reguli din 12 ianuarie 2010 nu au fost solicitate clarificări de la nici un potenţial ofertant şi nu au existat contestaţii privind această procedură de achiziţie.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 - 497 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei civile nr. 3323 din 1 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 mai 2019.

GGC - CP