Cadastre agency’s appeal rejected; 25% financial correction upheld for restrictive tender criteria.

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin Cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară a chemat în judecată pe pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale în cadrul Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice şi Ministerul Fondurilor Europene - AM POS Creşterea Competitivităţii Economice prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce va pronunţa să dispună:

I. Suspendarea punerii în aplicare a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică;

II.1. Anularea, ca nelegal şi netemeinic, a Raportului privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară împotriva notificării nr. x din 30 octombrie 2015 privind aplicarea corecţiei financiare în procent de 25% din valoarea Contractului de achiziţie nr. x din 2 iunie 2015 încheiat cu SC A. SA - SC B. SRL - SC C. SRL prin Listele de verificare a achiziţiilor, înregistrată la Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI) sub nr. x la data de 10 noiembrie 2015, pentru Contractul de finanţare nerambursabilă nr. x din 27 ianuarie 2014, privind proiectul "Modernizarea modalităţilor de culegere, evaluare, analizare şi raportare a datelor din Registrul Agricol Naţional prin utilizarea tehnologiei informaţiei", cod SMIS 48626 şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri şi, pe cale de consecinţă, anularea corecţiei financiare dispuse, cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata corecţiei financiare aplicate;

II.2. Anularea, ca nelegal şi netemeinic, a actului administrativ denumit NOTIFICARE, având nr. 16967 din 30 octombrie 2015 şi, pe cale de consecinţă, neaplicarea corecţiei financiare;

II.3. în subsidiar, constatarea inexistenţei impactului financiar şi, prin urmare, neaplicarea unei corecţii financiare sau diminuarea procentului de corecţie financiară, cu aplicarea principiului proporţionalităţii, conform dispoziţiilor legislative în vigoare;

II.4. Obligarea pârâtului la plata către reclamantă a sumei de 2.869.397,52 RON, reprezentând corecţia financiară menţionată anterior, sumă pe care pârâtul a refuzat să o plătească, precum şi la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menţionate anterior, estimate la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei nr. 13 din 24 august 2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, până la momentul plăţii efective a sumelor datorate.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 4151 din 20 decembrie 2016, a respins excepţia netimbrării invocată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice şi a respins acţiunea împotriva acestui pârât ca fiind îndreptată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă, a respins cererea de suspendare a executării actelor administrative emise de pârâtă şi a respins acţiunea formulată de reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale în cadrul Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că prin Acordul de delegare nr. 504 din 12 februarie 2008, modificat prin Actul adiţional nr. x din 2013, s-a prevăzut că, pe lângă atribuţiile Organismului Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, prevăzute la art. 14, 19 şi 20 din Acordul de delegare, exercitate în numele Autorităţii de Management, se include în competenţa acestuia atribuţia de verificare a respectării prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice în implementarea proiectelor aferente POS CCE Axa Prioritară III. În acest context, în condiţiile în care nu sunt invocate neregularităţi ale Contractului de finanţare nr. x din 27 ianuarie 2014, ci se invocă nelegalitatea Raportului nr. x din 30 octombrie 2015 şi a aplicării faţă de reclamantă a corecţiei financiare de 25% din valoarea Contractului de achiziţie publică nr. x ca urmare a constatării încălcării de către reclamantă a legislaţiei în materia achiziţiilor publice, este evident că pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, nu are calitate procesuală pasivă în prezentul litigiu. Curtea a observat că reclamanta a formulat atât obiecţiuni la raportul de control în data de 4 ianuarie 2016, cât şi punctul de vedere nr. 21484 din 6 noiembrie 2015 cu privire la Notificarea nr. x din 30 octombrie 2015 prin care s-a apărat cu privire la acuzele aduse raportat la cerinţele pentru cei trei experţi: expert IT soluţie de management de documente şi flux informaţional, expert managementul utilizatorilor şi accesul la sistem şi specialist suport tehnic. Aşadar, nu se poate vorbi de o încălcare a dreptului la apărare al reclamantei, care a avut posibilitatea să-şi exprime punctul de vedere cu privire la neregulile constatate, nefiind lipsită de garanţiile dreptului de a-i fi auzită opinia.

Cum nici condiţia prevenirii unei pagube iminente nu a fost justificată în cauză, Curtea a constatat că nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru suspendarea executării actului administrativ, motiv pentru care, în temeiul disp. art. 14 din Legea 554/2004 a dispus respingerea acestui capăt de cerere ca neîntemeiat.

S-a mai arătat că, pârâtul a stabilit în mod judicios caracterul restrictiv al cerinţelor minime, care nu s-au justificat în raport cu natura, valoarea şi complexitatea contractului atribuit şi aceasta, cu atât mai mult, cu cât la dosarul cauzei nu s-a depus nota justificativă prevăzută de lege ca o condiţie obligatorie în cazul impunerii unor cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională. Sub acest aspect, nu pot fi reţinute argumentele reclamantei, care arată că prin stabilirea cerinţelor anterioare s-a urmărit probarea deţinerii de către expert a unor cunoştinţe teoretice de bază în domeniul obiectului contractului, autoritatea contractantă consideră că, raportat la complexitatea proiectului ce urmează a se implementa, cunoştinţele teoretice trebuie transpuse în activitatea practică astfel încât să poată fi atins scopul prevăzut de art. 7 din H.G. nr. 925/2006, respectiv acela ca operatorul economic, prin intermediul echipei de experţi, să probeze posibilitatea concretă de a duce la bun sfârşit contractul şi inclusiv de a remedia eventualele probleme apărute în execuţia sa.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 4151 din 20 decembrie 2016 a declarat recurs reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- se solicită instanţei de judecată să constate existenţa calităţii procesuale pasive a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene în lumina dispoziţiilor O.U.G. nr. 1/2017 pentru stabilirea unor măsuri în domeniul administraţiei publice centrale şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi a H.G. nr. 15/2017 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca succesor al Ministerului Fondurilor Europene în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (denumit în continuare "AM POS CCE") şi a legislaţiei Uniunii Europene în materie, în special Regulamentul nr. 1083/2006.

- în mod eronat, instanţa apreciază că, în speţă, nu sunt întrunite condiţiile menţionate la art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, şi anume cazul bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente.

- instanţa de fond nu şi-a motivat decizia, limitându-se să enumere o serie de prevederi legale şi apoi să menţioneze faptul că:

"Raportând aceste prevederi legale la cerinţele de calificare impuse de autoritatea contractantă şi citate mai sus, se poate concluziona că acestea privite în ansamblul lor, sunt exagerate/excesive şi de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură, prin solicitarea de certificări din domenii de activitate diferite şi condiţii, pe care o singură persoană/expert trebuie să le deţină".

- instanţa de fond nu a precizat prin ce anume respectivele criterii ar fi exagerate/excesive şi nici cum anume ar îngrădi acestea accesul operatorilor economici la procedură. Din cele menţionate de instanţă, reţinem că simplul fapt că ANCPI a solicitat "certificări din domenii de activitate diferite şi condiţii, pe care o singură persoană/expert trebuie să le deţină" ar fi suficient, în opinia instanţei de fond, pentru a dovedi caracterul restrictiv, deci nelegal, ceea ce, fireşte, nu poate fi primit.

- neîntemeiat, instanţa de fond reţine faptul că ANCPI nu a depus la dosarul cauzei nota justificativă privind criteriile minime, aceasta regăsindu-se în volumul I, începând cu fila x. Prin urmare, instanţa a pronunţat o hotărâre fără a analiza dovezile esenţiale depuse la dosarul cauzei, ignorând existenţa acestora, ceea ce face ca prezenta hotărâre să fie profund şi vădit viciată.

- în motivarea soluţiei sale, instanţa de fond invocă temeiuri juridice ce nu au absolut nicio legătură cu prezenta cauză, precum art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

- presupunând, prin absurd, că ar exista o neregulă şi aceasta ar avea un impact financiar (ceea ce nu poate fi reţinut), cuantumul corecţiei, de 25%, este nejustificat şi disproporţionat de mare, încălcând grav principiul proporţionalităţii.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea Sentinţei civile nr. 4151 din 20 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, arătând în esenţă că, prin raportare la prevederile legale incidente, instanţa de fond în mod corect a respins acţiunea reclamantului.

Intimatul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin întâmpinarea depusă la dosar a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea Sentinţei civile nr. 4151 din 20 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâţilor Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale în cadrul Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice şi Ministerul Fondurilor Europene - AM POS Creşterea Competitivităţii Economice prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să dispună:

I. Suspendarea punerii în aplicare a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică;

II.1. Anularea, ca nelegal şi netemeinic, a Raportului privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară împotriva Notificării nr. x din 30 octombrie 2015 privind aplicarea corecţiei financiare în procent de 25% din valoarea Contractului de achiziţie nr. x din 2 iunie 2015 încheiat cu SC A. SA - SC B. SRL - SC C. SRL prin Listele de verificare a achiziţiilor, înregistrată la Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI) sub nr. x la data de 10 noiembrie 2015, pentru Contractul de finanţare nerambursabilă nr. x din 27 ianuarie 2014, privind proiectul "Modernizarea modalităţilor de culegere, evaluare, analizare şi raportare a datelor din Registrul Agricol Naţional prin utilizarea tehnologiei informaţiei", cod SMIS 48626 şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri şi, pe cale de consecinţă, anularea corecţiei financiare dispuse, cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata corecţiei financiare aplicate;

II.2. Anularea, ca nelegal şi netemeinic, a actului administrativ denumit NOTIFICARE, având nr. 16967 din 30 octombrie 2015 şi, pe cale de consecinţă, neaplicarea corecţiei financiare;

II.3. în subsidiar, constatarea inexistenţei impactului financiar şi, prin urmare, neaplicarea unei corecţii financiare sau diminuarea procentului de corecţie financiară, cu aplicarea principiului proporţionalităţii, conform dispoziţiilor legislative în vigoare;

II.4. Obligarea pârâtului la plata către reclamantă a sumei de 2.869.397,52 RON, reprezentând corecţia financiară menţionată anterior, sumă pe care pârâtul a refuzat să o plătească, precum şi la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menţionate anterior, estimate la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei nr. 13 din 24 august 2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, până la momentul plăţii efective a sumelor datorate.

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins excepţia netimbrării invocată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice şi a respins acţiunea împotriva acestui pârât ca fiind îndreptată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă, a respins cererea de suspendare a executării actelor administrative emise de pârâtă şi a respins acţiunea formulată de reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale în cadrul Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară a formulat şi depus la data de 24 februarie 2017, un singur memoriu de recurs, criticând atât soluţia de respingere a cererii de suspendare a actului administrativ, cât şi soluţia de respingere a cererii de anulare a actului administrativ, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ.

1. Cu privire la soluţia de respingere a cererii de suspendare a actului administrativ, în temeiul dispoziţiilor art. 248 alin. (1) şi ale art. 237 alin. (2) pct. 1 din Codul de procedură, Înalta Curte va examina cu prioritate excepţia tardivităţii acestui recurs invocată din oficiu.

Sentinţa civilă nr. 4151 din 20 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, este supusă unor termene de recurs diferite, întrucât petitele soluţionate prin sentinţa atacată sunt întemeiate pe prevederi legale distincte. Astfel, soluţia privind acţiunea în anulare este supusă recursului, în termen de 15 zile de la comunicare, în raport de dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, iar soluţia privind cererea de suspendare a executării actului administrativ este supusă recursului, în termen de 5 zile de comunicare, în raport de dispoziţiile art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Conform art. 457 alin. (1) din C. proc. civ., hotărârea judecătorească este supusă numai căilor de atac prevăzute de lege, în condiţiile şi termenele stabilite de aceasta, indiferent de menţiunile din dispozitivul ei.

Potrivit art. 14 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, hotărârea prin care se pronunţă suspendarea este executorie de drept. Ea poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare. Recursul nu este suspensiv de executare.

Întrucât suspendarea executării actului administrativ este o operaţie juridică de întrerupere vremelnică a efectelor acestuia, ce apare ca o situaţie de excepţie de la regula executării din oficiu, dispoziţiile art. 14 alin. (4) din Legea contenciosului administrativ reglementează un termen special de promovare a căii de atac împotriva hotărârii pronunţate asupra unei astfel de cereri - 5 zile de la comunicare. Potrivit art. 182 alin. (1) din C. proc. civ., "Termenul care se socoteşte pe zile, săptămâni, luni sau ani se împlineşte la ora 24:00 a ultimei zile în care se poate îndeplini actul de procedură".

În cauză, se constată că sentinţa atacată a fost comunicată recurentei-reclamante în data de 9 februarie 2017, iar recursul a fost înregistrat la Curtea de Apel Bucureşti în data de 24 februarie 2017, aşadar cu depăşirea termenului legal, absolut şi imperativ prevăzut de art. 14 din Legea nr. 554/2004, ultima zi de declarare a căii de atac fiind 15 februarie 2017.

Prin urmare, recurenta a exercitat calea de atac după împlinirea termenului legal şi nu a dovedit că întârzierea s-ar datora unor motive temeinic justificate.

Potrivit dispoziţiilor art. 185 alin. (1) din C. proc. civ., "când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate".

Căile de atac şi termenele în care acestea pot fi exercitate sunt reglementate prin norme de ordine publică, întrucât se întemeiază pe interesul general de a înlătura orice împrejurări ce ar putea tergiversa, în mod nejustificat, judecata unei cauze.

Aşadar, nici părţile şi nici instanţa de judecată nu pot deroga de la termenele prevăzute de lege pentru exerciţiul unei căi de atac şi de la modalitatea în care acestea se calculează.

2. Cu privire la soluţia de respingere a cererii de anulare a actului administrativ

Prima susţinere a recurentei vizează existenţa calităţii procesuale pasive a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene în lumina dispoziţiilor O.U.G. nr. 1/2017 pentru stabilirea unor măsuri în domeniul administraţiei publice centrale şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi a H.G. nr. 15/2017 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca succesor al Ministerului Fondurilor Europene în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (denumit în continuare "AM POS CCE") şi a legislaţiei Uniunii Europene în materie, în special Regulamentul nr. 1083/2006.

Calitatea procesuală pasivă presupune existenţa identităţii între persoana pârâtului şi cel despre care se pretinde că este obligat în raportul juridic dedus judecăţii.

În cadrul unui litigiu de având ca obiect o acţiune pronunţată în temeiul art. 1 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ, o autoritate publică poate avea calitate de pârât numai în măsura în care are calitatea de emitent al actului administrativ contestat sau nu a soluţionat în termenul legal ori a refuzat nejustificat să rezolve o cerere a reclamantului referitor la un drept sau la un interes legitim.

Prin prezenta acţiune s-a solicitat anularea Raportului vizând soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notificării nr. x din 30 octombrie 2015 privind aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea Contractului de achiziţie nr. x din 2 iunie 2015, acte administrative care sunt emise de Ministerul pentru Societatea Informaţională (în prezent Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale) şi nu de către Ministerul Fondurilor Europene în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Creşterea Competitivităţii Economice.

În aceste condiţii, chiar dacă unele atribuţii în cadrul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" au fost preluate de Ministerul Fondurilor Europene, în temeiul O.U.G. nr. 1/2017 şi H.G. nr. 15/2017, totuşi faţă de conţinutul actelor administrative atacate şi de prezentul cadru procesual, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice şi a respins acţiunea împotriva acestui pârât ca fiind îndreptată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă, critica recurentei fiind nefondată.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ. se referă la faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei. Deşi aparent am fi în prezenţa unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată şi o hotărâre care nu este deloc motivată şi una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor. Motivarea este de esenţa hotărârilor şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de părţi, dar şi pentru a permite instanţei de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situaţiei de fapt şi a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Este însă important de reţinut că judecătorul este obligat să motiveze soluţia dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părţilor care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluţia este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument.

Analizând hotărârea pronunţată de prima instanţă, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost amplu motivată şi nu există o contradicţie între considerente sau între considerente şi dispozitiv, prima instanţă motivând în sensul respingerii acţiunii, considerentele reţinute în fundamentarea soluţiei pronunţate fiind dezvoltate, clar explicate, nelăsând loc de confuzii cu privire la silogismul logico-juridic reţinut.

Mai mult decât atât, prin recursul formulat, deşi se invocă acest motiv de casare, nu se aduc critici concrete care să poată fi subsumate acestui motiv de recurs, situaţie în care această susţinere apare ca nefondată. Recurenta susţine doar că instanţa de fond nu şi-a motivat decizia, limitându-se să enumere o serie de prevederi legale şi apoi să menţioneze faptul că, raportând aceste prevederi legale la cerinţele de calificare impuse de autoritatea contractantă, se poate concluziona că acestea privite în ansamblul lor, sunt exagerate/excesive şi de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură.

Critica este nefondată de vreme ce prima instanţă a analizat probele administrate, a stabilit situaţia de fapt şi a evocat normele de drept incidente pe care le-a aplicat în speţa dedusă judecăţii.

Cel de al doilea motiv de recurs invocat de recurentă este prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul pentru Societatea Informaţională (în prezent Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale), în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (O.I.P.S.I.), în numele şi pentru Ministerului Economiei, în calitate de Autoritate de Management (AM) pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (POS CCE), pe de-o parte şi Agenţia Naţională de Cadastru ş Publicitate Imobiliară (Beneficiarul proiectului), pe de altă parte, s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x din 27 ianuarie 2014, având ca obiect realizarea proiectului "Modernizarea modalităţilor de culegere, evaluare, analizare şi raportare a datelor din Registrul Agricol Naţional prin utilizarea tehnologiei informaţiei" - cod SMIS 48626.

Prin lista de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 (aplicabilă la data desfăşurării procedurii de atribuire) nr. 16965 din 30 octombrie 2015, emisă de către Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, la punctul 11.4 "Concluzii", s-a considerat că:

"cerinţele sunt exagerate şi de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură, prin solicitarea de certificări din domenii de activitate diferite şi distincte, pe care o singură persoană/expert trebuie să le deţină. Abaterile descrise intră sub incidenţa Hotărârii nr. 519 din 26 iunie 2014, partea 1, A) Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, 1. Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, pct. 9 - Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii - corecţie financiară aplicabilă 25% din valoarea contractului de achiziţie" şi s-a propus o corecţie de 25% din valoarea Contractului nr. x din 2 iunie 2015 încheiat cu Asocierea SC A. SA - SC B. SRL - SC C. SRL - SC D. SRL.

Aceste concluzii şi corecţia aplicată au fost comunicate Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară cu Notificarea nr. x din 30 octombrie 2015. Recurenta-reclamantă a formulat Punctul de vedere nr. x din 6 noiembrie 2015, iar Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale a emis Raportul privind soluţionarea contestaţie formulată de către Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară nr. x din 24 noiembrie 2015, prin care s-a hotărât respingerea contestaţiei ca neîntemeiată şi menţinerea corecţiei financiare de 25% din valoarea Contractului nr. x din 2 iunie 2015.

Criticile formulate în prezentul recurs vizează în principal aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 178,179 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 de către prima instanţă, recurenta contrar primei instanţe, considerând că aceste cerinţe nu au fost restrictive.

Susţinerile sunt nefondate având în vedere că dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerinţe restrictive solicitând ca, în vederea demonstrării capacităţii tehnice şi/sau profesionale (capitolul III.2.3 a), ofertantul să facă dovada că dispune de:

1. expert IT soluţie de management de documente şi flux informaţional - 1 expert, cu următorul profil:

- absolvent de studii superioare, finalizate cu diplomă de licenţă;

- experienţă specifică dovedită în calitate de Expert IT sau o altă poziţie similară, în cadrul a cel puţin unui proiect/contract de consultanţă în domeniul managementului de proiect pentru un proiect ce a avut ca obiect implementarea unui sistem informatic integrat;

- cunoştinţe în domeniul soluţiilor de management al documentelor privind instalarea şi configurarea de soluţii de management al documentelor, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat;

- cunoştinţe privind proiectarea şi dezvoltarea bazelor de date utilizând tehnici de modelare conceptuale, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat.

2. expert managementul utilizatorilor şi accesul la sistem - 1 expert, cu următorul profil:

- absolvent de studii superioare, finalizate cu diplomă de licenţă;

- experienţă specifică dovedită în calitate de Expert managementul utilizatorilor şi accesul la sistem sau o altă poziţie similară, în cadrul a cel puţin unui proiect/contract de implementare sistem informatic integrat, care să fi cuprins activităţi de analiză, proiectare, dezvoltare, integrare, testare şi instruire;

- cunoştinţe în domeniul infrastructurilor de aplicaţii, privind instalarea şi configurarea aplicaţiilor web şi a serviciilor, configurarea maşinilor virtuale, a clusterelor şi configurarea securităţii SSL, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat;

- cunoştinţe privind configurarea platformelor pentru managementul utilizatorilor şi a accesului la sistem (de tip LDAP sau echivalente), dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat;

- cunoştinţe în domeniul infrastructurilor de reţea privind monitorizarea şi gestiunea infrastructurii de reţea, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat.

3. specialist suport tehnic - 1 expert, cu următorul profil:

- absolvent de studii superioare, finalizate cu diplomă de licenţă;

- experienţă specifică dovedită în calitate de Expert suport tehnic sau o altă poziţie similară, în cadrul a cel puţin unui proiect/contract de implementare sistem informatic integrat, care să fi cuprins activităţi de analiză, proiectare, dezvoltare, integrare, testare şi instruire;

- cunoştinţe privind asigurarea suportului tehnic pentru bazele de date, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat;

- cunoştinţe privind asigurarea suportului tehnic pentru soluţiile de business intelligence, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat;

- cunoştinţe privind asigurarea suportului tehnic pentru soluţiile de management al documentelor, dovedite prin prezentarea unei diplome/certificări în domeniu emise de autorităţi publice competente cu recunoaştere generală sau de către un organism de drept public sau privat.

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

În acelaşi sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamanta a documentaţiei de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În acest context factual şi legal apare evident că aceste cerinţe sunt restrictive prin solicitarea de certificări din domenii de activitate diferite pe care o singură persoană/expert trebuie să le deţină, fiind de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură.

Or, în cauza de faţă se constată că recurenta-reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerinţe minime, care au făcut inaccesibilă procedura de licitaţie pentru ofertanţii care, deşi îndeplineau condiţiile generale prin oferirea unei echipe de proiect, nu îndeplineau condiţiile specifice cerute fiecărui expert.

Este adevărat că există Nota justificativă nr. x din 22 iulie 2014 privind cerinţele minime ale contractului, contrar celor reţinute de prima instanţă, însă aprecierile conţinute de acest act au caracter general, indicându-se texte de lege, fără a se explica în concret de ce este necesar ca mai multe specializări să fie deţinute de aceeaşi persoană şi de ce nu se putea solicita, cel puţin alternativ, ca echipa de proiect să aibă mai mulţi experţi specializaţi în fiecare domeniu.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunţului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

În aceste condiţii este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii şi a rezultatului acesteia.

O altă critică a recurentei vizează faptul că instanţa de fond a invocat temeiuri juridice ce nu au absolut nicio legătură cu prezenta cauză, precum art. 9 din H.G. nr. 925/2006. Deşi la prima vedere s-ar putea considera că acest articol nu este incident în cauză, totuşi prima instanţă l-a menţionat pentru a arăta că legiuitorul, în anumite situaţii, a prevăzut chiar că se prezumă caracterul disproporţionat al cerinţelor minime şi totodată pentru a accentua importanţa modului exprimării acestor cerinţe, care să nu conducă la îngrădirea accesului operatorilor economici la procedura de achiziţie publică.

Ultima critică a recurentei vizează încălcarea principiul proporţionalităţii prin cuantumul corecţiei stabilite, de 25%. Pentru argumentele deja pe larg înfăţişate mai sus, în cauză fiind în mod judicios menţinute actele administrative atacate care au constatat existenţa unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susţinerile recurentei-reclamante vizând greşita interpretare dată dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proporţionalităţii. Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor şi sancţiunilor administrative pe care le consideră necesare şi adecvate scopului propus, în funcţie de variate elemente, precum, gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei nu se poate reţine că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiului proporţionalităţii, consacrat în legislaţia naţională şi europeană şi în jurisprudenţa CJUE.

Din această perspectivă se apreciază că în mod just s-a dispus aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea Contractului nr. x din 2 iunie 2015 încheiat cu Asocierea SC A. SA - SC B. SRL - SC C. SRL - SC D. SRL având în vedere multitudinea cerinţelor restrictive impuse în documentaţia de atribuire ce a condus la restrângerea numărului potenţialilor participanţi cu încălcarea principiului concurenţei şi al nediscriminării.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară împotriva Sentinţei civile nr. 4151 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în ceea ce priveşte cererea de suspendare, ca fiind tardiv formulat şi va respinge recursul formulat de reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară împotriva aceleiaşi hotărâri, în ceea ce priveşte acţiunea în anulare, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară împotriva Sentinţei civile nr. 4151 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în ceea ce priveşte cererea de suspendare, ca fiind tardiv formulat.

Respinge recursul formulat de reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară împotriva aceleiaşi hotărâri, în ceea ce priveşte acţiunea în anulare, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 08 mai 2019.

GGC - CP