Abusiveness of variable interest rate clause in CHF consumer credit lacking objective, verifiable criteria for modification

Asupra recursurilor de faţă:

Din examinarea actelor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei sectorului 1 Bucureşti sub nr. x/2014 reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta B. S.A., solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să se constate caracterul abuziv al următoarelor clauze şi să dispună anularea acestora:

a) clauza prevăzută la art. 3.2 din contract privind variabilitatea dobânzii în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului, precum şi cea referitoare la perioada de calcul a dobânzii

b) clauza prevăzută la art. 4 din contract privind comisionul de acordare a creditului în valoare de 700 CHF

c) clauza prevăzută la art. 8.1 privind rambursarea în valuta în care a fost acordat împrumutul, obligând pârâta la stabilizarea cursului de schimb CHF - leu la momentul semnării contractului, curs care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului

d) clauzele prevăzute la art. 12.1 a doua liniuţă şi antepenultima liniuţă, precum şi art. 12.2 privind cazurile de neîndeplinire

e) clauza din actul adiţional încheiat şi semnat unilateral de către pârâta la data de 19.09.2010 cu privire la modificarea unilateral a nivelului dobânzii

f) clauza prevăzută la art. 13.11 privind modalitatea de modificare a, contractului 2. ca o consecinţă a constatării caracterului abuziv al clauzelor enunţate anterior.

S-a mai solicitat să se constate nulitatea absolută a acestora; să se dispună obligarea pârâtei la rambursarea către reclamant a sumelor plătite nedatorat în temeiul clauzelor nule.

Prin Sentinţa civilă nr. 18912/03.11.2014 pronunţată de Judecătoria Sectorului 1 Bucureşti a fost admisă excepţia necompetenţei materiale a instanţei şi a fost declinată competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bucureşti.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti la data de 19.01.2015 sub nr. x/2015.

Prin Sentinţa civilă nr. 5.667 din 26.09.2016 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă, în Dosarul nr. x/2015 a fost admisă în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta B. S.A., s-a constatat caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei art. 4 din contractul de credit referitoare la comisionul de acordare, s-a dispus obligarea pârâtei să restituie reclamantului suma de 7.000 CHF (în RON la cursul BNR din ziua plăţii) cu titlu de comision de acordare şi a fost respinsă restul acţiunii ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această sentinţă prima instanţa a reţinut că între reclamant, în calitate de împrumutat şi B. S.A., împrumutător, s-a încheiat Contractul de împrumut pentru refinanţarea unui credit de consum nr. x din 31.07.2008 având ca obiect acordarea unui împrumut cu rambursare lunară pentru refinanţarea unui credit de consum şi pentru nevoi personale în sumă de 14.700 CHF, pe o perioadă de 120 luni.

În ceea ce priveşte clauza prevăzută la art. 3.2 din contract privind variabilitatea dobânzii în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului, precum şi cea referitoare la perioada de calcul a dobânzii s-a reţinut că prevederea unei dobânzi variabile şi posibilitatea modificării acesteia în mod unilateral de către bancă în conformitate în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului, nu constituie în sine o clauză abuzivă.

Potrivit art. 1 pct. 1 lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000 sunt abuzive clauzele care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract.

Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator, ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care profesionistul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celeilalte părţi contractante şi aceasta din urmă are posibilitatea de a rezilia imediat contractul.

Este incontestabil că potrivit art. 3.2 din contract intimata şi-a rezervat dreptul de a modifica unilateral clauzele contractului, însă a precizat fără echivoc, în chiar cuprinsul clauzei contestate motivele în care poate opera o astfel de modificare.

Această clauză prin ea însăşi permite schimbarea ratei dobânzii curente nu doar în detrimentul consumatorului, ci şi în folosul acestuia. Într-adevăr dacă piaţa financiar-bancară ar evolua astfel încât să permită reducerea ratei dobânzii, respectiv în cazul în care ar exista un exces de ofertă, reducerea ratei dobânzii curente ar fi reacţia economică firească a băncii, în scopul de a-şi păstra portofoliul de client. Faţă de această împrejurare nu se poate susţine că această clauză creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în detrimentul consumatorului.

S-a mai reţinut că banca şi-a exercitat acest drept o singură dată, comunicând prin notificarea nr. x din 26.11.2008 noile rate ale dobânzii.

Instanţa a mai reţinut că prin actul adiţional încheiat la 19.09.2010 părţile au modificat prevederile referitoare la rata dobânzii, rata dobânzii fiind stabilita ca un procent anual, fiind diferenţiata ca şi nivel în doua perioada şi este variabila şi revizuibilă, în sens pozitiv sau negativ, în funcţie de indicele de referinţă, respectiv LIBOR la 3 luni, la care se adaugă marja fixa a băncii, pe toata durata derulării contractului de credit, fiind indicata şi formula de calcul a ratei dobânzii.

Prin legea de aprobare a O.U.G. nr. 50/2010, respectiv Legea nr. 288/2010, art. 95 a fost modificat în sensul că "prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă nu se aplică contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, cu excepţia dispoziţiilor (...) ". Totodată, prin art. II din legea menţionată s-a statuat că "actele adiţionale încheiate şi semnate până la data intrării în vigoare a prezentei legi în vederea asigurării conformităţii contractelor cu prevederile O.U.G. nr. 50/2010 îşi produc efectele în conformitate cu termenii contractuali agreaţi între părţi. Actele adiţionale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la data intrării în vigoare a prezentei legi, îşi vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepţia cazului în care consumatorul sau creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi".

În cauza nu rezultă că reclamantul-consumator ar fi notificat banca în condiţiile menţionate, actul adiţional producându-şi efectele în conformitate cu termenii în care a fost formulat.

Instanţa de judecată nu se poate substitui voinţei părţilor prin determinarea unei alte formule de calcul.

La data încheierii contractului rata dobânzii curente era de 11,25 % pentru primele 80 de luni şi 8.95 % pentru ultimele 40 luni din perioada creditului, dobânda fiind stabilita în forma procentuala, ca rata anuala de dobândă .

S-a constatat că s-a determinat în contract un indicator care permite modificarea ratei dobânzii, indicator care reprezintă şi o motivaţie întemeiată în sensul pct. 1 lit. a) din Anexa Legii nr. 193/2000.

Această facultate pe care şi-a rezervat-o pârâtă, de a revizui dobânda prin raportare la un indice, constituie o clauză permisă de pct. 1 lit. a) din Anexa Legii nr. 193/2000, existând o motivaţie întemeiată pentru o eventuală creştere a ratei dobânzii, verificabilă prin raportare la evoluţia indicelui menţionat. Dacă banca nu ar respecta acest indicator, intimatul se poate adresa instanţei cu o acţiune contractuală prin care să solicite obligarea băncii să respecte condiţiile în care a fost contractat creditul.

Pe de alta parte s-a constatat că părţile au încheiat contractul în cursul anului 2008, noţiunea de marja fiind inserata prin O.U.G. nr. 50/2010 .

Faţă de respingerea petitului referitor la clauza art. 3.2, cererea reclamantului de restituire a sumelor plătite în plus fata de dobânda stabilita iniţial apare ca neîntemeiată.

Referitor la clauza prevăzută la art. 4 din contract privind comisionul de acordare a creditului în valoare de 700 CHF s-a reţinut că prin această clauză s-a prevăzut perceperea unui comision de acordare a creditului calculat la valoarea iniţială a creditului, instanţa apreciind că aceasta este abuzivă.

Conform dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 193/2000 o clauză cuprinsă într-un contract încheiat între un consumator şi un profesionist are caracter abuziv dacă clauza nu a fost negociată cu consumatorul şi creează în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Tribunalul a reţinut ca aceste clauze cuprinse în contractul de credit nu au fost negociate.

Dispoziţiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 prevăd că o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi. De asemenea, potrivit art. 4 alin. (3) teza a II-a dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată cu consumatorul este de datoria lui să probe în acest sens.

Prin urmare, băncii îi revenea obligaţia de a proba negocierea clauzelor contractuale în condiţiile în care contractele de credit sunt acte juridice preformulate. Prin probele administrate în cauză pârâta nu a reuşit să răstoarne prezumţia de lipsă a negocierii instituită de dispoziţiile art. 4 alin. (2) şi alin. (3) teza a II-a din Legea nr. 193/2000.

Opţiunea consumatorului de a încheia sau nu contractul de credit redactat unilateral de bancă nu înlătură caracterul abuziv al clauzelor cuprinse în contractul de credit câtă vreme legiuitorul a urmărit să ofere protecţie acelui consumator care pentru a obţine produsul sau serviciul prestat de profesionist s-a aflat în postura de a adera la clauzele stabilite de profesionist, fără a avea posibilitatea de a influenţa conţinutul contractului.

Prin urmare, semnarea contractului de credit şi deci acceptarea condiţiilor de creditare cuprinse în contractul de credit nu dovedeşte negocierea contractului. Prin ipoteză, caracterul abuziv al unei clauze contractuale presupune existenţa unui contract semnat de consumator.

Faptul că reclamantul a fost cel care s-a adresat băncii în vederea contractării unui credit este lipsit de relevanţă întrucât legislaţia în materia protecţiei consumatorului urmăreşte să remedieze situaţia de inegalitate în care se găseşte consumatorul faţă de un profesionist în momentul în care doreşte să obţină produsul sau serviciul comercializat de profesionist.

În consecinţă, Tribunalul a reţinut că clauzele cuprinse în contractul de credit nu au fost negociate, fiind deci îndeplinită prima cerinţă impusă de legiuitor pentru constatarea caracterului abuziv.

Cu privire la cea de a doua cerinţă prevăzută de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 pentru constatarea caracterului abuziv al unei clauze contractuale, respectiv existenţa unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, Tribunalul a reţinut că scopul perceperii comisionului de acordare nu este menţionat în cuprinsul contractului de credit (contrar dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 193/2000, dispoziţii care stabilesc că orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate).

Prin urmare, se constată existenţa unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, banca având dreptul să obţină de la consumator o sumă semnificativă de bani în lipsa oricărei contraprestaţii.

Pentru a nu avea caracter abuziv în sensul Legii nr. 193/2000 orice costuri datorate de împrumutat trebuie să aibă o justificare, deci trebuie să fie plătite pentru o contraprestaţie a băncii şi, în plus, valoarea acestor costuri nu trebuie să fie disproporţionată în raport cu serviciul prestat.

Tribunalul a apreciat ca analiza comisionul de acordare nu este exclusă controlului judiciar din perspectiva art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000.

În speţă, Tribunalul a apreciat că într-un contract de credit încheiat între un consumator şi o instituţie bancară prestaţia esenţială a băncii constă în acordarea sumei de bani consumatorului, iar prestaţia esenţială a consumatorului constă în restituirea sumei împrumutate precum şi plata dobânzii aferente, dobânda reprezentând preţul contractului de împrumut şi deci cauza pentru care banca remite suma de bani consumatorului.

Toate celelalte obligaţii asumate de părţi (obligaţia băncii de a presta anumite servicii aflate în legătură cu punerea la dispoziţie a creditului şi obligaţia corelativă împrumutatului de a achita costurile aferente serviciilor prestate) au un caracter accesoriu obiectului principal al contractului.

A accepta opinia contrară înseamnă a considera că legislaţia în materia protecţiei consumatorului permite profesioniştilor să creeze situaţii oneroase pentru consumatori prin impunerea oricăror costuri cu titlu de comision, taxe etc., chiar dacă aceste costuri nu au nicio justificare sau au o valoare disproporţionat de mare în raport de serviciile accesorii prestate.

Prin excepţia prevăzută la art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 şi la art. 4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CEE s-a urmărit ca doar preţul convenit de părţi, deci valoarea produselor sau serviciilor furnizate de profesionist - valoare clar stabilită prin clauzele contractuale - să nu poată face obiectul controlului caracterului abuziv.

Din interpretarea sistematică a dispoziţiilor Directivei nr. 93/13/CEE şi a Legii nr. 193/2000 rezultă că redactarea într-un mod clar şi inteligibil a clauzelor contractuale de către profesionist şi înţelegerea de către consumator a conţinutului clauzelor redactate unilateral de profesionist prezintă relevanţă doar pentru clauzele care stabilesc obiectul principal al contractului şi pentru clauzele care stabilesc preţul, plata preţului şi produsele sau serviciile oferite pentru acest preţ. Prin urmare, chiar dacă consumatorul a înţeles conţinutul clauzelor redactate unilateral de profesionist dacă nu a putut negocia iar clauzele - altele decât cele care stabilesc obiectul principal al contractului, preţul şi produsele sau serviciile oferite în schimbul preţului - creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea consumatorului, respectivele clauze au un caracter abuziv conform art. 3 din Directiva nr. 93/13/CEE şi art. 4 din Legea nr. 193/3000.

În consecinţă, Tribunalul a apreciat că în privinţa clauzei art. 4 din contractul de credit sunt îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, clauza având caracter abuziv şi prin urmare fiind lovită de nulitate absolută.

Aşa fiind, Tribunalul a apreciat ca fiind întemeiată cererea privind constatarea nulităţii absolute a clauzei art. 4 din contractul de credit şi a dispus potrivit principiului restabilirii situaţiei anterioare, obligarea paratei la restituirea sumei de 661,5 CHF (în RON la cursul BNR din ziua plăţii) cu titlu de comision de acordare.

Cu privire la clauza prevăzută la art. 8.1 privind rambursarea în valuta în care a fost acordat împrumutul, obligând pârâta la stabilizarea cursului de schimb CHF - leu la momentul semnării contractului, curs care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului s-a reţinut că din cuprinsul contractului de credit a reieşit că acesta a avut ca obiect o sumă exprimată în CHF potrivit cap. III contractul de împrumut pentru refinanţarea unui credit de consum şi pentru nevoi personale referitor la suma de 14.700 CHF.

Contractul de credit reprezintă o specie a contractului de împrumut de consumaţie, astfel încât se aplică principiul nominalismului monetar, instituit de art. 1578 din C. civ. de la 1864. Aşadar, principiul nominalismului monetar are o reglementare legală, astfel încât este justificată solicitarea pârâtei de restituire a creditului în valuta contractată.

S-a constatat că reclamantul şi-a asumat prin contract obligaţia plăţii ratelor în moneda creditului, respectiv CHF, prin clauza stipulată la art. 8.1 din contract. Faptul că reclamantul s-a prezentat la unităţile bancare cu sume în RON nu afectează obligaţia contractuală a acestora de a achita ratele în CHF, ci a implicat o operaţiune suplimentară din partea băncii, de schimb valutar. Nimic însă nu a împiedicat consumatorul să-şi procure din alte surse legale sumele CHF necesare achitării ratelor şi să le prezinte băncii.

Obligaţia reclamanţilor de achitare a ratelor în CHF a fost clară, încă de la momentul încheierii contractului, rezultând atât din prevederile acestuia, cât şi din graficul de rambursare. Caracterul clar nu implică detalierea modului în care va fluctua cursul valutar pe toată perioada contractuală, întrucât acest element este deopotrivă necunoscut pârâtei, iar în sarcina acesteia nu pot fi puse obligaţii imposibile.

Dezechilibrul dintre drepturile şi obligaţiile părţilor trebuie raportat la momentul încheierii contractului şi trebuie să vizeze aspecte intrinseci acestuia. Or, ceea ce invocă reclamanţii este un aspect extrinsec, respectiv deprecierea monedei naţionale în raport de francul elveţian, fenomen asupra căruia pârâta nu a avut niciun control.

Riscul valutar nu este suportat numai de reclamant, ci este în sarcina ambelor părţi, după cum are loc o apreciere sau o depreciere a monedei contractate în raport de moneda naţională. Faptul că, în concret, pentru o perioadă de timp din durata contractului, fluctuaţia cursului valutar a fost defavorabilă reclamanţilor, nu este de natură a atrage dezechilibrul avut în vedere de textul legal, întrucât raportarea nu se poate realiza la situaţiile concrete ivite la un moment dat, ci la conţinutul juridic al drepturilor şi obligaţiilor părţilor. Dacă situaţia ar fi fost în sens invers, respectiv dacă ar fi intervenit o depreciere a CHF în raport de leu, este evident că riscul valutar ar fi fost suportat de către bancă.

În opinia tribunalului, în condiţiile în care nu s-a dovedit că pârâta putea anticipa valorile acestor fluctuaţii, nu se poate reţine un dezechilibru nici din această perspectivă.

Tribunalul a constatat că situaţia de fapt şi cea juridică din prezenta pricină sunt diferite de cele avute în vedere în Cauza Kasler, care avea ca ipoteză de lucru un contract de credit în forinţi şi o clauză a acestuia care prevedea că determinarea valorii în valută a împrumutului se realizează la cursul de schimb la cumpărarea valutei practicat de bancă, în vigoare a data deblocării fondurilor, în timp ce o altă clauză permitea împrumutătorului să stabilească valoarea în forinţi maghiari a fiecărei rate lunare la cursul de schimb la vânzare al monedei, aplicat de bancă în ziua anterioară scadenţei. În acest context, împrumutatul era ţinut să suporte diferenţele de schimb valutar, fără însă ca vreun serviciu de schimb să fie furnizat de împrumutător.

În cazul contractului dedus judecăţii, reclamantul a contractat creditul în CHF, au fost virate în conturi sume exprimate în CHF şi exista obligaţia de a achita ratele tot în CHF, având totodată posibilitatea de a-şi procura liber această valută. Posibilitatea pârâtei de a converti ea însăşi, la propriul curs, sumele existente în conturile împrumutaţilor intervine doar în situaţia în care aceştia nu au în contul CHF sumele necesare achitării ratelor şi, prin urmare, nu este de natură a atinge libertatea de opţiune în procurarea sumelor.

Prin contractul de credit încheiat, reclamantul şi-au asumat, în mod liber şi conştient, riscul valutar, stipulându-se în mod expres că orice plată se va efectua în valuta creditului, iar variaţia cursului valutar este o noţiune cunoscută şi de ce mai puţin avizat consumator.

În niciun caz nu s-ar putea aplica teoria impreviziunii în sensul recalculării ratei lunare şi a dobânzii la cursul de schimb CHF - RON la momentul semnării contractului, care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului, fiind vorba de reajustarea drepturile şi obligaţiile părţilor, întinderea acestora. Prin modul de formulare a acestui capăt de cerere, reclamanţii nu tind spre un astfel de scop, ci spre dezechilibrarea contractului în sens invers, în defavoarea pârâtei, deşi nicio dispoziţie legală sau clauză contractuală nu îi legitimează în acest sens.

Tribunalul a apreciat totodată ca dacă s-ar dispune recalcularea creditului în sensul dorit de reclamant - practic transformarea creditului contractat din CHF în RON, echitabil ar fi ca pachetul creditului sa fie transformat cu totul, fiind preluate inclusiv condiţiile aferente creditelor în RON la acel moment, referitor la dobânzi, comisioane, condiţii care erau cu mult mai restrictive în cazul creditelor în RON. Astfel, este vădit nerezonabilă solicitarea, reclamanta urmărind să obţină denominarea în RON a creditului contractat în CHF, transformând practic împrumutul din CHF în RON, dar în condiţiile mai avantajoase ale împrumutului în CHF, ceea ce este cu neputinţă, motiv pentru care nu pot fi reţinute argumentele expuse prin acţiune în acest sens.

Reaua credinţă a pârâtei nu este dovedită şi nici nu rezultă din simpla acordare a creditului în CHF. Pârâta nu se putea aştepta, în mod rezonabil, să obţină un profit uriaş din variaţia cursului valutar deoarece nu a anticipat valorizarea CHF. Mai mult, o asemenea valorizare creşte riscul de neplată a ratelor din partea împrumutaţilor cu consecinţe economice devastatoare asupra băncilor. În atare condiţii, tribunalul a reţinut că nu este fundamentată temeinic teza reclamanţilor privind reaua credinţă a pârâtei.

În cauză, clauza privind moneda în care s-a acordat creditul nu reprezintă o clauză exprimată neadecvat sau interpretabilă pentru a putea fi aplicat sistemul de protecţie instituit de Legea nr. 193/2000.

Prin urmare, acest capăt de cerere este socotit neîntemeiat, urmând a fi respins ca atare.

Referitor la clauzele prevăzute la art. 12.1 a doua liniuţă şi antepenultima liniuţă, precum şi art. 12.2 privind cazurile de neîndeplinire s-a reţinut că pârâta trebuie să deţină pârghii eficiente de control a rambursării creditului şi să acţioneze eficient în cazul nerespectării de către reclamantă a obligaţiilor de plată, aceste obligaţii trebuie să fie cele din contractele de credit în discuţie. Dispoziţiile pct. 1 lit. A) din anexa la Legea nr. 193/2000 arată că sunt abuzive clauzele care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract.

Neexecutarea obligaţiilor asumate în baza contractului - art. 12.1 a doua liniuţa şi antepenultima liniuţă - reprezintă motive întemeiate care să permită pârâtei declararea scadenţei anticipate a creditului.

Conform Deciziei nr. 686/2013, secţia a II-a civilă, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, aceste clauze, pentru a nu fi abuzive, "ar trebui să vizeze exclusiv raporturile contractuale dintre părţi, iar nu cele încheiate de client cu alte unităţi de creditare sau chiar cu aceeaşi bancă, pentru că scadenţa anticipată a creditului trebuie să fie în legătură cu acel credit, iar nu cu altele, într-un astfel de caz creându-se un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Astfel, consumatorul se vede în situaţia în care ar trebui să ramburseze imediat creditul obţinut, cu toate că plata ratelor se face constant şi la termen, în cazul în care nu ar achita ratele scadente ale unui alt credit, deşi neplata s-ar putea datora contestării datoriei sau altor cauze, neimputabile împrumutatului. Evident, o atare situaţie nu poate fi acceptată, pentru că expune consumatorul într-o poziţie defavorabilă faţă de banca împrumutătoare, care are la discreţie stabilirea momentului scadenţei anticipate, inclusiv în situaţii care excedează culpei creditorului sau în sens contractual."

În ceea ce priveşte clauza din actul adiţional încheiat şi semnat unilateral de către pârâta la data de 19.09.2010 cu privire la modificarea unilateral a nivelului dobânzii s-a arătat că prin actul adiţional încheiat la 19.09.2010 părţile au modificat prevederile referitoare la rata dobânzii în condiţiile art. 37 din O.U.G. nr. 50/2010, rata dobânzii fiind stabilita ca un procent anual, fiind diferenţiata ca şi nivel în doua perioada şi este variabila şi revizuibilă, în sens pozitiv sau negativ, în funcţie de indicele de referinţă, respectiv LIBOR la 3 luni, la care se adaugă marja fixa a băncii, pe toata durata derulării contractului de credit, fiind indicata şi formula de calcul a ratei dobânzii.

S-a constatat că banca a procedat la transmiterea notificării prin afişarea în unităţile teritoriale ale Băncii, postarea notificării pe website-ul Băncii (www.x.ro) circularea textului sumarizat al notificării pe chitanţele emise de ATM-urile Băncii, pe aplicaţia de Internet Banking, la telefon, în cadrul aplicaţiei C. - modalităţi de comunicare menţionate şi în Condiţiile Generale de Afaceri ale Băncii.

S-a reţinut că actul adiţional şi-a produs efectele în conformitate cu termenii în care a fost formulat. În condiţiile în care reclamantul nu a notificat în scris Banca cu privire la neaplicarea prevederilor O.U.G. nr. 50/2010 la contractul de împrumut nr. x din 31.07.2008, creditul este aliniat prevederilor O.U.G. nr. 50/2010. Se constata Reclamantului i s-a comunicat alinierea creditului la prevederile O.U.G. nr. 50/2010 şi prin adresa nr. x din 21.03.2014.

În fine, cu privire la clauza prevăzută la art. 13.11 privind modalitatea de modificare a contractului s-a reţinut că din lecturarea art. 13.11 se constată ca nu poate fi analizat de sine stătător, fiind în legătura directa cu dispoziţiile contractuale la care face trimitere - ref, la valoarea dobânzii, anuităţilor şi penalităţilor. În condiţiile în care, în ceea ce priveşte art. 3.2 nu s-a constatat caracterul abuziv şi nulitatea absoluta a clauzei, iar clauzele ref. la anuităţi şi penalităţi nu au fost contestate, în opinia tribunalului petitul a fost respins ca neîntemeiat.

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel atât reclamantul cât şi pârâta.

Analizând sentinţa apelată prin prisma criticilor formulate prin cele două apeluri şi în raport de actele şi lucrările dosarului şi dispoziţiile art. 477 - 479 C. proc. civ. a reţinut următoarele:

Apelul formulat de apelantul reclamant este fondat pentru următoarele motive:

Prin cererea de chemare în judecată apelatul reclamant a solicitat să se constate caracterul abuziv al următoarelor clauze din contractul de credit nr. x din 31.07.2008: art. 3.2 privind variabilitatea dobânzii, art. 4 privind comisionul de acordare, art. 8.1 privind rambursarea în valuta în care a fost acordat, art. 12.1 a doua liniuţă şi antepenultima liniuţă şi art. 12.2 privind cazurile de neîndeplinire, clauza din actul adiţional din data de 19.09.2010 cu privire la modificarea dobânzii şi art. 13.11 privind modalitatea de modificare a contractului.

Prin sentinţa apelată prima instanţă a admis în parte cererea de chemare în judecată şi a constatat caracterul abuziv numai al clauzei prevăzută la art. 4 referitoare la comisionul de acordare, respingând în rest cererea.

Prin apelul formulat, apelantul reclamant a criticat soluţia primei instanţe numai cu privire la soluţia dată capătului de cerere privind constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzute la art. 3.2 referitoare la dobândă.

Pentru stabilirea caracterului abuziv al unor clauze contractuale trebuie avute în vedere dispoziţiile Legii nr. 193/2000, care transpune în dreptul intern Directiva nr. 93/13/CEE.

Referitor la noţiunea de "clauză abuzivă", art. 3 din Directiva nr. 93/13/CEE stabileşte că au acest caracter clauzele contractuale care nu s-au negociat individual şi, în contradicţie cu exigenţa de bună-credinţă, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor care decurg din contract, în detrimentul consumatorului.

În dreptul intern, art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 califică drept abuzivă acea clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul şi care, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului, prin înfrângerea cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Ca atare, din textul normativ enunţat, reglementat de legislaţia românească în consens cu dispoziţiile Directivei nr. 13/93, rezultă că pentru a reţine caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a). clauza contractuală în litigiu să nu fi fost negociată direct cu consumatorul

b). prin ea însăşi creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului

c). nu este respectată cerinţa bunei - credinţe.

Prin urmare doar îndeplinirea primei condiţii referitoare la lipsa negocierii nu este suficientă pentru stabilirea caracterului abuziv al unei clauze contractuale.

Totodată, cele trei condiţii prevăzute de lege sunt distincte, astfel că împrejurarea că este îndeplinită una dintre condiţii nu poate conduce la concluzia că ar fi îndeplinite şi celelalte condiţii, fără să fie probat acest lucru.

Pentru aprecierea caracterului abuziv al unei clauze contractuale urmează a fi avute în vedere următoarele criterii stabilite în art. 4 alin. (5) din Legea nr. 193/2000 (care transpune art. 4 alin. (1) din Directiva nr. 93/13/CEE):

- natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii contractului

- toţi factorii care au determinat încheierea contractului

- alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

Curtea apreciază că în mod greşit a reţinut prima instanţă faptul că nu are caracter abuziv clauza prevăzută la art. 3.2 din contractul de credit. Astfel, potrivit art. 3.2 din contractul de credit nr. x din 31.07.2008 "(...) rata dobânzii este variabilă în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului (...)".

Astfel cum rezultă din cuprinsul art. 3.2 din contract, criteriile în funcţie de care apelanta pârâtă poate modifica dobânda variabilă sunt evoluţia pieţei financiar-bancare şi costul finanţării gestionării creditului.

Contrar reţinerilor primei instanţe, această clauză are un caracter abuziv sub aspectul sintagmei "în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului" prin analiza dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 în forma în vigoare la data încheierii contractului de credit (31.07.2008), fiind îndeplinite în mod cumulativ toate condiţiile prevăzute de acest text de lege.

În ceea ce priveşte condiţia referitoare la negociere, Curtea apreciază că sunt întemeiate susţinerile apelantului reclamant că, în fapt, clauzele contractului supuse analizei nu au fost negociate.

Astfel, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, sistemul de protecţie pus în aplicare prin Directiva nr. 93/13 se bazează pe ideea că un consumator se găseşte într-o situaţie de inferioritate faţă de vânzător sau de furnizor în ceea ce priveşte atât puterea de negociere, cât şi nivelul de informare, situaţie care îl conduce la adeziunea la condiţiile redactate în prealabil, fără a putea exercita o influenţă asupra conţinutului acestora, fiind necesară o intervenţie pozitivă, exterioară părţilor din contract, pentru a compensa dezechilibrul care există între consumator şi profesionist (cauzele C-168/051 Elisa Maria Mostaza Claro, C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones SL, C-76/2010 Cauza Pohotovost’ s.r.o).

Conform art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 (care transpune art. 3 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CEE), o clauză va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale.

Totodată, art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 (care transpune art. 3 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CEE) instituie o prezumţie relativă a lipsei de negociere a clauzelor standard preformulate, prezumţie ce poate fi înlăturată doar prin dovada contrară, făcută de profesionist, a caracterului negociat al contractului ori a unor clauze ale acestuia.

Din cuprinsul acestor dispoziţii rezultă că legea consideră ca nefiind negociată o clauză prestabilită printr-un contract standard formulat, această prezumţie fiind una relativă în sensul că revine profesionistului sarcina de-a o răsturna în condiţiile în care probează că, în fapt, contractul a fost încheiat în urma unei libere negocieri dintre părţi.

Or, aceasta este şi situaţia de fapt din cauză, în care contractul ale cărui clauze sunt analizate cuprinde clauze standard preformulate de către bancă.

Raportat la toate probele administrate şi, conform art. 4 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 193/2000, la toţi factorii care au determinat părţile să încheie contractele de credit, Curtea apreciază că apelanta-pârâtă nu a dovedit faptul că apelantul reclamant a avut posibilitatea să influenţeze conţinutul clauzei contestate şi nu doar să o accepte aşa cum a fost formulată de bancă sau să refuze încheierea contractului.

Curtea reţine că trebuie avută în vedere poziţia de inferioritate în care se află consumatorul în relaţia sa cu un profesionist: spre deosebire de profesionist, care îndeplineşte acte cu un grad ridicat de complexitate în cadrul activităţii sale curente, consumatorul nu intra în asemenea raporturi juridice decât cu totul ocazional, astfel încât poziţiile de negociere sunt prezumate a nu fi unele de egalitate, indiferent de gradul de cunoaştere a prevederilor contractuale. Cu atât mai mult în acest context trebuie avut în vedere că sarcina probei în ceea ce priveşte negocierea contractului revine apelantei pârâte.

Împrejurarea că ar fi existat posibilitatea pentru consumator să ceară informaţii/de a se informa singur ori să facă o contraofertă nu echivalează cu o negociere directă şi efectivă, atâta timp cât nu s-a făcut dovada că apelantul reclamant a fost informat cu privire la posibilitatea şi modalitatea în care trebuie formulată contraoferta. De asemenea, faptul că împrumutatul a fost mai întâi informat şi i s-a acordat un termen rezonabil pentru a analiza contractul cu echivalează cu o negociere a clauzelor acestuia.

Mai mult, apelanta pârâtă nu a depus nicio probă din care să rezulte că o contraofertă cu privire la clauza în discuţie ar fi putut conduce efectiv la modificarea acesteia în sensul dorit de apelantul - reclamant.

În consecinţă, Curtea consideră că este îndeplinită prima condiţie referitoare la lipsa negocierii clauzelor din contractul de credit.

Totodată, clauza în discuţie este de natură a crea un dezechilibru semnificativ, fiind afectat dreptul consumatorilor de a fi informaţi, în mod complet, corect şi precis, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere raţională între produsele şi serviciile oferite, în conformitate cu interesele lor economice (art. 3 lit. b) şi art. 18 - 20 din O.G. nr. 21/1992, art. 27 lit. b) şi art. 45 - art. 47 din Legea nr. 296/2004).

Se constată astfel că modalitatea de variaţie a dobânzii "în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului" nu poate fi asimilată unor criterii obiective şi verificabile, astfel încât nici reclamantul şi nici instanţa de judecată nu pot realiza un control efectiv al modului în care banca poate modifica dobânda şi nici nu se poate verifica dacă această modificare ar fi fost una oportună sau justificată.

Inserarea în contract a unor astfel de criterii echivoce, nedefinite în contract, permite profesionistului să le interpreteze într-o modalitatea favorabilă acestuia, punând totodată împrumutatul în imposibilitatea de-a verifica modalitatea în care variază dobânda, astfel încât nu s-a putea considera că drepturile şi obligaţiile părţilor se află într-un deplin echilibru juridic.

Împrejurarea că la data încheierii contractului nu era în vigoare O.U.G. nr. 174/2008, care prevede raportarea dobânzii la indici de referinţă, nu poate conduce la concluzia că banca ar fi avut posibilitatea să încalce alte dispoziţii legale care prevăd dreptul consumatorului de a fi informat, în mod complet, corect şi precis, asupra caracteristicilor esenţiale ale serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, sau de-a insera în contract clauze având un caracter inteligibil.

În consecinţă, se constată că apelanta pârâtă nu a dovedit motivele concrete care ar putea determina banca să revizuiască dobânda, nefiind prevăzute clar criteriile în funcţie de care va opera modificarea, indicii bancari care ar fi intrat în componenţa formulei de calcul, astfel încât atât consumatorul, cât şi instanţa de judecată, să aprecieze în ce măsură se justifică o eventuală majorare a ratei dobânzii.

Astfel, în absenţa oricăror elemente clare, transparente, obiective, precise pe baza cărora să poată fi înţeleasă componenta variabilă a dobânzii (evoluţia pieţei financiare/costul finanţării gestionării creditului), precum şi mecanismul de determinare al acestei componente, se poate considera că prevederile contractuale în discuţie nu sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Mai mult, prin întâmpinare, apelanta pârâtă recunoaşte că a modificat rata dobânzii variabile, emiţând notificarea nr. x din 26.11.2008 ceea ce denotă existenţa unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului.

În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a arătat că dezechilibrul semnificativ poate să rezulte din simplul fapt al unei atingeri suficient de grave aduse situaţiei juridice în care este plasat consumatorul în raport cu poziţia prevăzută de dreptul naţional (cauza Constructora Principado S.A., C 226/12, cauza Mohamad Aziz C415/11).

În concluzie, Curtea reţine că prin clauza contractuală care prevede posibilitatea apelantei pârâte de a modifica dobânda variabilă în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului s-a produs un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului.

De asemenea, este îndeplinită şi condiţia relei - credinţe întrucât, raportat la toate circumstanţele prezentei cauze, Curtea apreciază că nu existau premise ca banca să considere că apelantul -reclamant ar fi acceptat, în urma unei negocieri individuale, clauza referitoare la modificarea dobânzii variabile în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului, în condiţiile în care acestea reprezintă criterii echivoce de variaţie a dobânzii, necunoscute consumatorului la data încheierii contractului.

În concluzie, pentru toate considerentele reţinute anterior, Curtea apreciază caracterul fondat al criticilor apelantului reclamant referitoare la constatarea caracterului abuziv al clauzei referitoare la modalitatea de variaţie a dobânzii,"în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului", motiv pentru care va constata caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei prev. la art. 3.2 din contractul de credit nr. x din 31.07.2008 în ceea ce priveşte sintagma "în funcţie de evoluţia pieţei financiar - bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului".

De asemenea este fondată şi critica referitoare la obligarea apelantei pârâte la restituirea către apelantul reclamant a sumelor plătite în baza clauzei declarate nule.

Astfel cum s-a reţinut şi anterior, clauza declarată nulă de către Curte se referă la dreptul băncii de modificare unilaterală a ratei dobânzii în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului.

Curtea apreciază că se impune restituirea sumelor încasate în plus faţă de dobânda calculată conform dispoziţiilor contractuale iniţiale pentru perioada cuprinsă între data modificării ratei dobânzii 31.12.2008 şi până la data rămânerii definitive a prezentei decizii, având în vedere că dobânda iniţială a fost majorată în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare astfel cum rezultă din notificarea nr. x din 26.11.2008. Or, câtă vreme s-a constatat că este abuzivă clauza de la art. 3.2 din contract numai în ceea ce priveşte criteriul "în funcţie de evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului" şi tocmai acest criteriu a fost folosit pentru majorarea dobânzii Curtea apreciază că se impune restituirea sumelor de bani încasate în plus cu titlu de dobândă de către apelanta pârâtă.

Curtea apreciază că în mod greşit a reţinut prima instanţă faptul că actul adiţional din data de 19.09.2010 şi-a produs efectele în conformitate cu termenii în care a fost formulat, susţinerile apelantului reclamant în sensul că acest act adiţional nu a fost încheiat fiind fondate.

Curtea reţine acest act adiţional nu a fost semnat de către reclamant. Totodată, contrar susţinerilor apelantei pârâtei, Curtea apreciază că acesta nici nu a fost acceptat în mod tacit nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 95 din O.U.G. nr. 50/2010 (înainte de modificarea sa prin Legea nr. 288/2010).

Conform art. 95 alin. (1) din O.U.G. nr. 50/2010 - în forma sa iniţială, pentru contractele aflate în curs de derulare, creditorii au obligaţia ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, să asigure conformitatea contractului cu dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. Modificarea contractelor aflate în derulare se va face prin acte adiţionale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă. (art. 95 alin. (2)).

Art. 95 alin. (3) prevede că în fapt, creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligenţele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiţionale, iar nesemnarea de către consumator a actelor adiţionale prevăzute la alin. (2) este considerată acceptare tacită.

Prin urmare, pentru ca un act adiţional să poată fi considerat ca fiind acceptat tacit de către consumatori, era necesar ca acesta să fie redactat în prealabil de către profesionist în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 50/2010, şi să fie comunicat consumatorilor pentru ca aceştia să aibă posibilitatea de-a lua în mod real cunoştinţă de clauzele sale. Astfel, în măsura în care consumatorul şi-ar fi exprimat refuzul faţă de prevederile actului adiţional, contractul ar fi continuat să se deruleze în modalitatea convenită iniţial; în măsura în care consumatorul se declară de acord, actul adiţional e considerat acceptat expres, iar în ipoteza în care nu îşi exprimă nici un punct de vedere, actul adiţional să poată fi considerat de lege ca fiind tacit adoptat.

Însă fiecare dintre ipotezele menţionate anterior au drept situaţie premisă comunicarea de către bancă către consumatori a actului adiţional, astfel încât aceştia să poată lua cunoştinţă de toate modificările şi să poată exprima un punct de vedere în deplină cunoştinţă de cauză.

Curtea apreciază că aceasta este interpretarea corectă a prevederilor art. 95 alin. (3) din O.U.G. nr. 50/2010, profesionistul fiind obligat a efectua toate diligenţele în sensul de-a informa consumatorul cu privire la existenţa şi cuprinsul actului adiţional. De menţionat în acest sens că O.U.G. nr. 50/2010 a venit în asigurarea protecţiei consumatorilor împotriva clauzelor abuzive şi nu a urmărit să creeze consumatorilor o situaţie mai grea decât cea prevăzută de legislaţia anterioară.

În raport de aceste dispoziţii legale şi contrar susţinerilor apelantei pârâte, Curtea apreciază că acest act adiţional nu a fost acceptat tacit de către reclamant, în condiţiile în care la dosar nu se regăsesc dovezi din care să rezulte că acest act i-ar fi fost comunicat apelantului reclamant.

Curtea găseşte fondat şi apelul declarat de apelanta pârâtă. Astfel, prin apelul declarat de pârâtă s-a criticat sentinţa primei instanţe cu privire la soluţia de admitere a capătului de cerere privind constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzută la art. 4 din contractul de credit referitoare la comisionul de acordare.

Astfel potrivit art. 4 din contractul de credit nr. x din 31.07.2008 "împrumutatul este de acord să plătească Băncii un comision pentru a acoperi cheltuielile cu privire la acordarea împrumutului (denumit "comision de acordare"). Comisionul de acordare este calculat ca procent aplicabil la Suma solicitată (min. 60 euro sau echivalent în RON/CHF şi va fi reţinut din împrumut la data acordării împrumutului."

Curtea găseşte întemeiat motivul de apel vizând greşita aplicare a dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Curtea apreciază că deşi este îndeplinită condiţia nenegocierii acestei clauze, reţinerile primei instanţe cu privire la acest aspect fiind corect, nu sunt îndeplinite condiţiile existenţei unui dezechilibru semnificativ şi relei-credinţe.

Contrar reţinerilor primei instanţe, această clauză nu creează un dezechilibru semnificativ, întrucât suma de bani percepută de către bancă cu acest titlu este justificată de operaţiunile efectuate de bancă în vederea acordării creditului, respectiv informarea clientului, întocmirea dosarului de credit, analiza şi decizia cu privire la cererea de credit, semnarea contractului de credit şi acordarea efectivă a acestuia.

Curtea mai reţine că la data încheierii contractelor de credit nu exista nicio dispoziţie legală care să interzică perceperea unui astfel de comision sau care să pună în sarcina băncilor toate costurile legate de acordarea unui credit.

Cu privire la dispoziţiile pct. l lit. g) din Anexa la Legea nr. 193/2000, acestea prevăd că "sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul exclusiv comerciantului să interpreteze clauzele contractuale", acestea nefiind incidente întrucât prin clauzele contestate nu este stabilit dreptul exclusiv al băncii de a interpreta clauzele contractuale, ci este stabilită obligaţia apelantului reclamant de a achita un comision de acordare.

În ceea ce priveşte transparenţa clauzei referitoare la comisionul de acordare, Curtea apreciază că aceasta este clară şi inteligibilă, apelantul reclamant fiind în măsură să prevadă, la data încheierii contractului de credit, care sunt consecinţele juridice şi economice pe care le implică perceperea comisionului de acordare. Totodată, valoarea acestuia, metoda de calcul şi data scadenţei au fost stipulate foarte clar, iar motivele perceperii acestui comision rezultă cu uşurinţă din denumirea sa.

În aceste condiţii, Curtea constată că prin clauza referitoare la comisionul de acordare prevăzute la art. 4 din contractul de credit nu s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului.

Totodată, nu este îndeplinită nici condiţia relei credinţe raportat la toate circumstanţele prezentei cauze, neputându-se reţine că banca nu ar fi acţionat corect şi echitabil în stabilirea acestei clauze contractuale, întrucât nu a urmărit perceperea acestui comision fără a presta vreun serviciu. Pe de altă parte, modalitatea de calcul a acestui comision, chiar dacă s-ar aprecia ca fiind similară modului de calcul al dobânzii, nu duce automat la concluzia că s-a urmărit obţinerea unei dobânzi în formă deghizată, cât timp motivele perceperii acestui comision, menţionate anterior, sunt diferite de cele ale perceperii dobânzii (respectiv pentru lipsa de folosinţă a sumei împrumutate).

Ca urmare a celor reţinute mai sus, Curtea nu va mai analiza celelalte motive de apel ale apelantei pârâte.

În ceea ce priveşte soluţia dată celorlalte capete de cerere vizând constatarea caracterului abuziv a clauzelor prevăzute la art. 8.1, 12.1, 12.2, 13.11, clauza din actul adiţional referitoare la modificarea dobânzii, Curtea reţine că acesta nu a fost criticată de niciuna dintre părţi astfel că au intrat în puterea lucrului judecată considerentele primei instanţe cu privire la aceste capete de cerere.

Având în vedere aceste considerente, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, prin Decizia civilă nr. 1.798 din 02 noiembrie 2017 a admis apelurile formulate de apelantul reclamant A. şi de apelanta pârâtă B. S.A. împotriva Sentinţei civile nr. 5.667 din 26.09.2016 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă, în Dosarul nr. x/2015; a schimbat în tot sentinţa apelată în sensul că a admis în parte cererea.

A constatat caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei prev. la art. 3.2 din contractul de credit nr. x din 31.07.2008 în ceea ce priveşte sintagma "în funcţie de evoluţia pieţei financiar - bancare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului".

A obligat pârâta să restituie reclamantei sumele de bani percepute cu titlu de dobândă peste procentul de dobândă de 11,25% începând cu data de 31.12.2008 şi până la data rămânerii definitive a prezentei decizii.

A respins restul pretenţiilor ca neîntemeiate.

A luat act că apelanta pârâtă îşi rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Împotriva Deciziei civile nr. 1.798 din 02 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, au declarat recurs recurentul-reclamant A. şi de recurenta-pârâtă B. S.A.

Motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul reclamantului A.

Cererea de recurs a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de nelegalitate, recurentul-reclamant a susţinut că instanţa de apel a admis apelul reclamantului şi apelul pârâtei constatând caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei prevăzută de art. 3.2 din contractul de credit, dispunând restituirea sumelor percepute cu titlu de dobândă peste procentul de dobândă de 11,25 începând cu data de 31.12.2008 şi până la data rămânerii definitive a Deciziei nr. 1.798/2017.

De asemenea arată că a fost admis apelul pârâtei, considerând că prin clauza referitoare la comisionul de acordare prevăzut la art. 4 nu s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului.

Recurentul-reclamant apreciază că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greşită a legii, întrucât prin clauza de la art. 4 din contractul de credit nu se menţionează motivul pentru care se percepe comisionul, precizarea generică neputând fi apreciată ca suficientă pentru a asigura informarea corectă şi completă a reclamantului cu privire la perceperea acestui comision, încălcându-se dispoziţiile Legii nr. 193/2000.

În mod greşit a apreciat instanţa de apel că deşi nu este îndeplinită condiţia negocierii acestei clauze, această clauză nu este abuzivă întrucât nu creează un echilibru semnificativ deoarece suma percepută este justificată de operaţiunile efectuate de bancă în vederea acordării creditului.

Se susţine că în mod nefondat Curtea a apreciat că reclamantul a fost în măsură să prevadă la data încheierii contractului de credit care sunt consecinţele juridice şi economice pe care le implica perceperea comisionului de acordare.

Prin inserarea clauzei de la art. 4 din contractul de credit Banca nu a indicat care sunt serviciile sau beneficiile pe care reclamantul le primeşte în urma achitării comisionului.

În ceea ce priveşte buna-credinţă reclamantul susţine că aceasta nu a existat la momentul încheierii contractului.

Din Directiva nr. 93/13/CEE rezultă faptul că trebuie acordată o atenţie deosebită autorităţii poziţiilor de negociere ale părţilor, dacă consumatorul a fost influenţat să fie de acord cu condiţia în cauză.

Se mai arată că la momentul încheierii contractului, Banca avea o poziţie de autoritate în negocierea dintre părţi şi a influenţat consimţământul consumatorului la încheierea contractului, fiind un profesionist în domeniul bancar.

În concluzie, arată că perceperea comisionului de acordare este o dobândă mascată dat fiind şi valoarea acestuia 5% din suma împrumutată, adică jumătate din valoarea dobânzii percepute.

Reclamantul apreciază îndeplinite condiţiile cerute de art. 4 din Legea nr. 193/2000, împrejurare care justifică constatarea clauzei de la art. 4 din contractul de credit ca fiind abuzivă, impunând anularea acesteia.

Pentru aceste considerente recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a deciziei recurată, în sensul constatării caracterului abuziv al clauzei contractuale prevăzută la art. 4 privind comisionul de acordare în cuantum de 700 CHF, anularea acestei clauze şi obligarea intimatei la restituirea acestui comision.

Motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul pârâtei B. S.A.

Cererea de recurs a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte nelegalitatea deciziei recurată, recurenta-pârâtă arată că considerentele deciziei sunt în contradicţie cu prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Astfel, clauzele contestate au făcut obiectul negocierii dintre reclamant şi bancă înainte de semnarea contractului, Banca a furnizat clientului un proiect al contractului. În acest fel, clauzele nu pot fi considerate impuse de Bancă, fiind negociate de către părţi înainte de semnarea contractului. Reclamantul a cunoscut faptul că dobânda este variabilă şi revizuibilă în funcţie de evoluţia pieţei financiare şi/sau a costului finanţării gestionării creditului.

Reclamantul avea posibilitatea de opţiune între alegerea între mai multe credite existente pe piaţă.

Recurenta-pârâtă în ceea ce priveşte cea de a doua condiţie, arată că nu s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului în înţelesul Legii nr. 193/2000.

Motivaţia întemeiată în sensul avut în vedere de legiuitor prin dispoziţiile de la alin. (1) lit. a) din Anexa nr. 1 a Legii nr. 193/2000 care permit Băncii să modifice rata dobânzii, era chiar cea prevăzută în art. 3.2 din contract.

Recurenta-pârâtă solicită să se constate că nu a fost vorba în niciun moment de un drept discreţionar al Băncii, de a creşte dobânda şi apreciază că în mod greşit instanţa de apel a reţinut că această clauză ar fi de natură să afecteze dreptul consumatorului de a fi informat asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor.

În ceea ce priveşte cea de a treia condiţie reţinută de instanţa de apel ca fiind îndeplinită, respectiv reaua-credinţă se apreciază de asemenea că este vorba de o aplicare greşită a dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

Banca a fost de bună credinţă la momentul încheierii contractului şi nu a urmărit producerea unui dezechilibru semnificativ în detrimentul împrumutatului. Banca a acţionat în mod corect şi echitabil faţă de împrumutat de a cărui interese legitime a ţinut seama. Reclamantul a recunoscut că a avut cunoştinţă de întinderea obligaţiilor ce îi reveneau şi că a fost de acord cu toate clauzele contractului de împrumut.

Includerea în contract a clauzei reclamate nu a fost contrară cerinţelor bunei-credinţe, ci o reflectare a unei realităţi pe care legiuitorul a avut-o în vedere prin Anexa nr. 1 Legii nr. 193/2000.

În consecinţă, Banca nu a avut o motivaţie întemeiată de a modifica marja, şi implicit, rata dobânzii.

Se mai susţine că Banca nu a abuzat niciodată de dreptul de a modifica dobânda, el fiind exercitat o singură dată în contextul turbulenţelor de la sfârşitul anului 2008.

Aşadar motivaţia întemeiată pentru majorarea marjei a existat, în sensul celor stabilite de legiuitor la lit. a) a alin. (1) din Anexa - Legea nr. 193/2000.

Nu se poate vorbi de reaua-credinţă a Băncii atât timp cât modificarea ratei dobânzii s-a făcut în contextul internaţional marcat de modificarea condiţiilor pieţei, a costurilor de finanţare precum şi a rezervelor minime obligatorii, majoritatea băncilor fiind obligate să acţioneze în acest sens.

În ceea ce priveşte capătul de cerere privind restituirea sumelor de bani percepute cu titlu de dobândă peste procentul de dobândă de 11,25% începând cu data de 31.12.2008 şi până la data rămânerii definitive a acestei decizii, recurenta-pârâtă susţine că în mod greşit a fost admis, clauzele nefiind abuzive.

Sub un ultim aspect, recurenta-pârâtă critică decizia instanţei de apel sub aspectul greşitei aplicări a dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 193/2000, cu referire la prestaţiile deja executate care nu pot fi puse în discuţie.

Recurenta-pârâtă solicită admiterea recursului, casarea deciziei recurată, respingerea apelului formulat de reclamant şi respingerea cererii de chemare în judecată cu obligarea recurentului-reclamant la plata cheltuielilor de judecată.

Înalta Curte, a procedat la întocmirea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor, în temeiul art. 493 alin. (2) din C. proc. civ.

Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 24 mai 2018, în unanimitate, s-a dispus comunicarea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor părţilor potrivit dispoziţiilor art. 494 alin. (4) C. proc. civ.

Înalta Curte va examina cu precădere excepţia nulităţii cererii de recurs formulată de recurentul-reclamant A. invocată de recurenta-pârâtă în temeiul art. 489 alin. (2) C. proc. civ. care stabileşte condiţiile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă cererea de recurs printre acestea înscriindu-se motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor, reţinând următoarele:

Obligaţia de a respecta condiţiile de promovare care ţin de forma şi conţinutul cererii de recurs înscrisă în acest articol este rezultatul calificării căii de atac a recursului din cuprinsul prevederilor art. 483 alin. (3) şi (4) C. proc. civ. drept cale extraordinară de atac care poate fi îndreptată împotriva hotărârilor definitive, în condiţiile legii şi numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Raportând dispoziţiile de mai sus la cererea de recurs promovată de reclamant se constată că a indicat art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În ce priveşte dezvoltarea motivelor de nelegalitate, se constată din cuprinsul argumentelor aduse în sprijinul motivelor, că recurentul a expus în fapt greşelile, care în opinia sa, au dus la pronunţarea unei soluţii netemeinice şi nelegale.

Aprecierea acestor argumente şi măsura în care se încadrează în cerinţele motivelor de nelegalitate invocate se realizează de instanţa de recurs. În concret, Înalta Curte constată că argumentele invocate pot fi încadrate în motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., aşa încât nu va putea fi reţinută excepţia invocată de recurenta-pârâtă privind nulitatea recursului în conformitate cu art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte urmează să respingă ca neîntemeiată excepţia nulităţii cererii de recurs.

În cadrul examenului de legalitate care priveşte decizia instanţei de apel, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, urmând a fi respinse pentru următoarele considerente:

Recursul recurentului-reclamant s-a întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., conţinând critici din perspectiva clauzei prevăzută la art. 4 din contract privind comisionul de acordare a creditului în valoare de 700 CHF.

Sub aspectul criticilor prin care se contestă soluţia instanţei de apel care a apreciat în sensul legalităţii şi valabilităţii clauzei contractuale inserată la art. 4, clauză prin care s-a stabilit în sarcina împrumutatului obligaţia de a achita băncii un comision de acordare a creditului în valoare de 700 CHF, se constată că în mod legal şi corespunzător instanţa a reţinut caracterul clar şi inteligibil al acestei clauze, că nemulţumirile ulterioare ale recurentului sub aspectul prestaţiei băncii care ar fi trebuit să justifice încasarea respectivei sume nu echivalează cu o neacceptare a clauzei, cum consideră reclamantul şi, contrar susţinerilor acestuia, denumirea comisionului şi modul de redactare a art. 4 nu este influenţat de caracterul negociat sau nu al clauzei respective.

Arată recurentul că acest caracter clar şi inteligibil al clauzei contractuale trebuie analizat din punctul de vedere al comisionului la care se face referire, dar şi raportat la serviciile prestate de bancă în considerarea comisionului solicitat. În acest context se susţine că instanţa de apel a nesocotit dispoziţiile de principiu potrivit cărora "în sarcina împrumutatului vor fi puse numai cheltuielile aferente documentaţiei de credit şi constituirii ipotecii şi garanţiilor aferente", cum dispune art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000.

Cu toate acestea, faţă de conţinutul clauzei referitoare la comisionul de acordare credit, transparenţa unei clauze se analizează prin raportare la posibilitatea unui consumator informat de a prevedea, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice şi juridice care rezultă din clauzele contractuale ce îl privesc (cauza Matei, C143/13, cauza Kasler şi Rabai, C-26/13).

În speţă, faţă de conţinutul clauzei referitoare la comisionul de acordare credit şi chiar faţă de denumirea comisionului, se constată că împrumutatul a fost în măsură să prevadă, la data încheierii convenţiei de credit, care sunt consecinţele juridice şi economice pe care le implică respectivul comision.

Valoarea comisionului şi modalitatea lui de calcul sunt detaliat exprimate în contract, iar motivele perceperii lui rezultă cu uşurinţă din lecturarea condiţiilor convenţiei.

Fiind indicată valoarea comisionului perceput, această clauză reliefează în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului la care se referă, aşa încât, puteau fi evaluate, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultau din clauză.

De observat şi că legislaţia din materia protecţiei drepturilor consumatorului nu impune profesionistului să procedeze la o dare de seamă cu privire la toate activităţile concrete care se circumscriu unui anumit serviciu prestat sau care se va presta, ceea ce ar conduce la inserarea în contractele de credit a unor aspecte nerelevante din perspectiva acordării creditului şi a obligaţiilor părţilor.

Mai mult, nicio dispoziţie în vigoare la momentul încheierii contractului părţilor nr. x din 31.07.2008 nu interzicea perceperea unui comision de acordare credit, în considerarea acelor activităţi de monitorizare a creditului.

Având în vedere aceste considerente, Înalta Curte apreciază că în mod legal instanţa de apel a respins capătul de cerere privind constatarea caracterului abuziv al clauzei prevăzută la art. 4 din contractul de credit, faţă de neîndeplinirea condiţiilor privind existenţa unui dezechilibru semnificativ şi relei-credinţe.

În ceea ce priveşte recursul declarat de către pârâta B. S.A.. prin care se critică decizia instanţei de apel sub aspectul încălcării sau al aplicării greşite a normelor de drept material din cuprinsul Anexei 1 la Legea nr. 193/2000, se reţine că alin. (1) lit. a), din actul normativ evocat, stabilea la momentul încheierii contractului părţilor faptul că sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul. Totodată, potrivit alin. (2) din Anexa 1 la Legea nr. 193/2000: dispoziţiile alin. (1) lit. a) nu sunt aplicabile în cazul tranzacţiilor cu valori mobiliare, instrumentelor financiare şi altor produse sau servicii, în cazul în care preţul este legat de fluctuaţiile cotaţiei bursiere sau al indicelui bursier ori ale unei rate de schimb pe piaţa financiară, pe care vânzătorul sau furnizorul nu le poate controla.

Din perspectiva normelor legale evocate, banca recurentă susţine că în mod eronat instanţa de apel a constatat ca fiind abuzivă clauza contractuală inserată de părţi la art. 3.2, privind dobânda variabilă, în speţă nefiind întrunite condiţiile necesare pentru constatarea caracterului abuziv al acestei clauze. S-a mai susţinut şi că pe fondul condiţiilor precare ale pieţei financiar-bancare, atât la nivel internaţional, cât şi la nivel naţional, recurenta a fost nevoită să majoreze dobânzile aferente creditelor acordate, cu respectarea contractului părţilor în care s-a stabilit o dobândă variabilă; creştere de dobândă permisă de convenţia contestată (până la alinierea acesteia la prevederile O.U.G.. nr. 50/2010) şi operată de pârâtă cu scopul de a acoperi costurile de refinanţare de pe piaţa internaţional-bancară.

Se observă că susţinerile băncii pot reprezenta un criteriu ce ar fi putut fi avut în vedere pentru modificarea dobânzii variabile, iar nu însăşi motivul întemeiat la care face trimitere alin. (1) lit. a), paragraful al doilea, din Anexa 1 la Legea nr. 193/2000.

Prin recursul său, banca a criticat pentru nelegalitate decizia atacată, afirmând că amintitul cost de refinanţare de pe piaţa internaţional-bancară, reprezintă motivul întemeiat cerut de legiuitor pentru modificarea dobânzii variabile iar nu doar un criteriu în funcţie de care s-ar putea modifica dobânda.

Cu toate acestea, în mod legal a reţinut instanţa de apel faptul că prin contractul părţilor nu s-a prevăzut niciun motiv pentru care variază una dintre componentele dobânzii, respectiv marja băncii şi, pe cale de consecinţă, procentul de dobândă aplicabil, face referire strict la "decizia băncii".

Orice argumente ulterioare contractului contestat, prin care împrumutătorul vine să circumstanţieze înţelesul sintagmei "decizia băncii" se îndepărtează de scopul avut în vedere de legiuitor la alin. (1) lit. a), paragraful al doilea, din Anexa 1 la Legea nr. 193/2000. Acestea nu pot suplini lipsa indicării, în concret, în contract, a unui motiv pentru revizuirea ratei dobânzii, într-o manieră clară şi neechivocă, aşa încât, în mod corect s-a stabilit de către instanţa de apel, că această clauză referitoare la variabilitatea dobânzii creează în detrimentul consumatorului şi contrar bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material de către instanţa de apel, care supun atenţiei aspectele referitoare la clauzele privind variabilitatea dobânzii, se susţine că instanţa de apel a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 193/2000 şi art. 969 C. civ.

În raport de prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000 s-a constatat că pentru a se putea reţine caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie verificate îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: 1. clauza nu a fost negociată; 2. prin ea însăşi sau împreună cu alte clauze din contract creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor; 3. dezechilibrul este în detrimentul consumatorului, nefiind respectate exigenţele bunei-credinţe.

Înalta Curte constată că s-a reţinut în mod corect că este îndeplinită condiţia prevăzută de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind caracterul nenegociat al clauzelor contractuale contestate. Atunci când legiuitorul a reglementat condiţia ca o clauză contractuală să nu fi fost negociată direct cu consumatorul a avut în vedere dezideratul protecţiei consumatorului în faţa unor contracte preformulate, cu privire la care nu a avut posibilitatea de a le determina conţinutul. Simpla semnare şi acceptare a clauzelor contractuale nu echivalează cu negocierea contractului. Prin ipoteză, problema clauzelor abuzive se pune doar cu privire la contracte încheiate, respectiv semnate şi acceptate de către consumator.

Nu reprezintă negociere nici posibilitatea consumatorului de a alege între mai multe oferte de pe piaţă, ale aceleiaşi bănci sau ale altor bănci. Negocierea presupune existenţa unor discuţii între părţi şi posibilitatea efectivă a acestora, inclusiv a consumatorului, de a determina conţinutul contractului, astfel cum reiese din art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, care face vorbire expresă de "o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul", iar nu de o clauză care nu ar fi putut fi negociată cu consumatorul. Prin urmare, pentru a considera negociată o clauză contractuală nu este suficientă inexistenţa unei contraoferte din partea consumatorului, ci este necesară dovedirea unei negocieri efective între părţile contractante. Desigur, nu poate fi imputată băncii pasivitatea consumatorului, acesta fiind şi motivul pentru care simpla lipsă a negocierii nu este suficientă pentru declararea unor clauze contractuale ca abuzive. Într-o astfel de situaţie, băncii nu i se impun obligaţii excesive, precum determinarea consumatorului să negocieze contractul, ci obligaţii concrete, constând în inserarea unor clauze cu bună-credinţă, care să nu determine un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Cu alte cuvinte, dacă nu este imputabilă băncii lipsa de iniţiativă a consumatorului în negocierea clauzelor contractuale, banca este totuşi ţinută a răspunde în ipoteza în care, profitând de această situaţie, inserează în contracte clauze care determină un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar exigenţelor bunei-credinţe.

În prezenta cauză, instanţele au constatat că nu s-a făcut dovada negocierii clauzelor contractuale contestate, sarcina probei revenind pârâtei, conform art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000.

Faptul că clauza contestată a putut fi cunoscută de către reclamant de la momentul încheierii contractului nu este suficient pentru a înlătura lipsa negocierii, în condiţiile în care reclamantul, neavând posibilitatea de a influenţa conţinutul respectivei clauze, putea doar să refuze încheierea contractului. Or, tocmai această situaţie, de abuz de putere dominantă şi de necesitate pentru consumator de a accepta condiţiile impuse de profesionistul - instituţie de credit (constrâns economic să apeleze la creditul bancar), este cea care a impus adoptarea legislaţiei în materia protecţiei consumatorului, cu scopul declarat comunitar şi naţional, de a proteja categoria consumatorilor de practicile profesioniştilor.

Este îndeplinită şi condiţia dezechilibrului semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Se cuvine subliniat că legea nu instituie două condiţii, cea a bunei credinţe şi a dezechilibrului semnificativ. Interpretarea legală a textului actului normativ este aceea că trebuie să existe dezechilibru semnificativ, în situaţia dovedirii acestuia, lipsa bunei credinţe fiind prezumată; în spiritul legii, un dezechilibru semnificativ este prin definiţie contrar bunei credinţe, tocmai pentru a evita folosirea acestui criteriu ca o cale de scăpare pentru profesionişti, reducându-se astfel nivelul de protecţie al consumatorilor.

Dezechilibrul semnificativ există prin chiar prevederea clauzei contractuale, care dă dreptul unilateral al pârâtei de a proceda la modificări ale ratei dobânzii. Prin aceasta se dovedeşte condiţia dezechilibrului semnificativ, în sensul că dreptului pârâtei de a proceda la modificarea unilaterală a ratei dobânzii nu are corespondent într-un alt drept al reclamantului, vizând în esenţă posibilitatea de refuz, sau de negociere a nivelului de ajustare al dobânzii.

Din această perspectivă, clauzele menţionate reglementează dreptul băncii de a revizui rata dobânzii în funcţie de dobânda sa de referinţă, respectiv în funcţie de costul resurselor de creditare. Or, aceste criterii nu sunt clare, inteligibile, previzibile şi nu permit nici consumatorului şi nici instanţei să aprecieze în ce măsură se justifică o eventuală majorare a ratei dobânzii. Noţiunile utilizate au caracter echivoc şi general, consumatorul nefiind pe deplin informat cu privire la criteriile care vor determina modificarea ratei dobânzii, banca putând să modifice dobânda în mod discreţionar.

Pentru a fi clar şi inteligibil formulate, clauzele care prevăd caracterul variabil al dobânzii trebuie să se raporteze la indici obiectivi, publici şi verificabili. Astfel, nu este suficient ca o clauză să fie inteligibilă din punct de vedere gramatical, ci trebuie prezentată o formulă concretă în funcţie de care poate varia rata dobânzii, astfel încât consumatorul să fie pe deplin informat şi să poată anticipa, la momentul încheierii contractului, consecinţele economice ale unei atare clauze.

De altfel, chiar Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a menţionat în cauza C-26/13 Arpad Kasler Hajnalka Rabai vs OTP Jelzalogbank Zrt că, pentru ca o clauză să fie considerată inteligibilă, este necesar ca în contract să se expună în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului, astfel încât consumatorul să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl priveşte. Or, la momentul încheierii contractului, consumatorii nu au putut anticipa care vor fi consecinţele economice ale acestei clauze în ceea ce priveşte patrimoniul lor.

În varianta în vigoare la data încheierii contractului, lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000 prevedea că sunt considerate abuzive clauzele contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica, în mod unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv specificat în contract şi acceptat de consumator prin semnarea acestuia. Chiar acest text normativ prevede necesitatea unui motiv specificat în contract. Or, aceasta presupune o detaliere suficientă, astfel încât consumatorul să cunoască încă de la momentul încheierii contractului condiţiile concrete care se constituie într-un astfel de motiv care, pentru a nu crea un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar exigenţelor bunei-credinţe, trebuie să fie verificabil atât pentru consumator, cât şi pentru instanţa de judecată. Criteriile stipulate, respectiv dobânda de referinţă variabilă şi costul resurselor de creditare, nu sunt clare, verificabile, astfel încât clauzele menţionate sunt abuzive.

În schimb, Curtea a reţinut că prevederile art. 93 din O.G. nr. 21/1992, respectiv cele ale art. 14 din Legea nr. 190/1999 (în varianta expusă în cadrul cererii de apel), invocate de către apelanţii-reclamanţi, nu sunt aplicabile în cauză, având în vedere că au fost introduse în corpul actelor normative ulterior încheierii contractului, prin O.U.G. nr. 174/2008, care a intrat în vigoare la 27.12.2008. Or, nulitatea unor clauze contractuale nu se poate raporta decât la legislaţia în vigoare la momentul încheierii acestuia.

De asemenea, în condiţiile în care Anexa la Legea nr. 193/2000 cuprinde o prevedere specială aplicabilă în cazul modificării ratei dobânzii de către un furnizor de servicii financiare, menţionată la lit. a), nu) sunt aplicabile în cauză prevederile literei p din aceeaşi anexă, invocate de către apelanţii-reclamanţi, acestea vizând alte situaţii decât cea dedusă judecăţii în prezentul dosar.

În ceea ce priveşte Directiva nr. 93/13/CEE, invocată de reclamanţi, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat în mod neechivoc că "o directivă nu poate să genereze ea însăşi obligaţii pentru o persoană de drept privat (Hotărârea Curţii din 26 februarie 1986 în cauza 152/84 M.H. Marshall împotriva Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, parag. 48). Atât timp cât prevederile directivei europene au fost transpuse în dreptul naţional prin Legea nr. 193/2000, o trimitere la prevederile directivei s-ar dovedi utilă doar în măsura în care ar fi necesară pentru interpretarea prevederilor legislaţiei române. Or, din perspectiva clauzelor anterior menţionate, referitoare la posibilitatea băncii de a modifica dobânda contractuală, prevederile Legii nr. 193/2000 sunt suficient de clare, fiind aplicate de către instanţa de apel în cauza de faţă. Prin urmare, în prezenta cauză, Curtea nu găseşte necesar a proceda la valorificarea prevederilor Directivei nr. 93/13/CEE.

Raportat la apărările pârâtei, Curtea a subliniat că posibilitatea consumatorilor de a alege între diferite variante de contracte de credit nu este de natură a înlătura protecţia oferită acestora de Legea nr. 193/2000, care impune profesioniştilor să includă în contracte nenegociate clauze care să nu creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar exigenţelor bunei-credinţe. Simpla acceptare a unei variante de contract nu înlătură un eventual dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar exigenţelor bunei-credinţe.

Deopotrivă, deşi legislaţia în vigoare la momentul încheierii contractului nu prevedea o anumită modalitate de calcul a dobânzii contractuale, erau în vigoare prevederile art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, pe care profesionistul era ţinut să le respecte prin raportare la fiecare clauză dintr-un contract nenegociat, inclusiv în privinţa celor referitoare la modalitatea de variaţie a dobânzii.

Cât priveşte capătul de cerere referitor la repunerea părţilor în situaţia anterioară, Curtea a reţinut că nulitatea absolută a clauzei menţionată are caracter retroactiv, astfel că dispare temeiul pentru reţinerea de către apelanta-pârâtă a diferenţelor de dobândă, percepute în plus faţă de dobânda iniţial stabilită. În condiţiile în care nu a fost încheiat între părţi niciun act adiţional valabil, iar O.U.G. nr. 50/2010 nu este aplicabilă de drept contractelor aflate în curs de derulare la data intrării sale în vigoare în ceea ce priveşte dobânda contractuală, Curtea reţine că dobânda iniţială este unicul criteriu ce poate fi luat în considerare pentru calculul sumelor ce se cuvin a fi restituite reclamantului.

Pentru toate considerentele prezentate, având în vedere şi dispoziţiile legale invocate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza art. 496 din C. proc. civ., va respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului declarat de recurentul-reclamant A.

Respinge ca nefondate recursurile declarate de recurentul-reclamant A. şi de recurenta-pârâtă B. împotriva Deciziei nr. 1.798 din 02 noiembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 februarie 2019.

GGC - ED