Recusal dismissed; appeal against refusal to grant leave for cassation admissible despite lack of reasoned decision, but cassation rejected

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea actelor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 Bucureşti la data de 23.07.2014 sub nr. x/2014, reclamanţii A. şi B. au chemat în judecată pe pârâta C. S.A., solicitând instanţei să constate caracterul abuziv al clauzelor cuprinse în Contractul de credit nr. x/27.08.2008, exonerarea reclamantului de la plata comisionului de administrare pentru viitor, obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor încasate abuziv, cu titlul de comision de întocmire dosar, comision lunar de gestionare credit şi cu titlu de dobândă excedentară, stabilizarea (îngheţarea) cursului de schimb euro-leu la momentul semnării contractului, denominarea în monedă naţională a plăţilor. Prin aceeaşi cerere, reclamantul A. a solicitat constatarea clauzelor abuzive din Contractul de credit nr. x/05.07.2007.

Prin Sentinţa civilă nr. 7219 din 18.12.2015 pronunţată de către Tribunalul Bucureşti, secţia a VI a civilă, s-au dispus următoarele:

Califică drept apărări de fond argumentele invocate de pârâtă în susţinerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active.

A respins ca neîntemeiate excepţiile prescripţiei şi lipsei de interes.

A respins cererea, astfel cum a fost precizată formulată de reclamantul B. în contradictoriu cu pârâta C. S.A., ca neîntemeiată.

A respins cererea formulată de pârâtă de acordare a cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această sentinţă Tribunalul a reţinut în esenţă următoarele motive de fapt şi de drept:

La data de 27.08.2008, între pârâta C. S.A. şi reclamantul B., în calitate de împrumutat, şi D., în calitate de garant ipotecar, s-a încheiat Contractul de credit nr. x/27.08.2008 prin care banca a acordat împrumutatului un credit ipotecar de 50.170 euro pe o perioadă de 360 luni în scopul achiziţionării unui apartament.

Contractul de credit încheiat între părţi face parte în sfera contractelor de servicii prev. de art. 1 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, reclamantul având calitatea de consumator, conform definiţiei date în cuprinsul art. 2 alin. (1) din acelaşi act normativ, iar pârâta cea de comerciant potrivit art. 2 alin. (2) din Legea nr. 193/2000.

Pârâta a invocat împrejurarea că reclamantul nu se poate prevala de calitatea de consumator şi de protecţia asigurată persoanelor fizice prin legislaţia din materia dreptului consumatorilor, având în vedere faptul că împrumutatul a fot reprezentat la încheierea contractului printr-un mandatar profesionist, administrator al S.C. E. S.R.L., societate având ca domeniu de activitate agenţii imobiliare.

Tribunalul constată că, în cauză nu a fost dovedită calitatea de comerciant a mandatarului.

Din cuprinsul furnizării de informaţii extinse nr. x/18.11.2014 rezultă că în cadrul S.C. E. S.R.L. figurează drept asociaţi F. şi G., calitatea de administrator revenind H. S.R.L.. Din acest înscris nu rezultă, astfel, că I. a deţinut calitatea de administrator sau asociat în cadrul acestei societăţi.

Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori orice contract încheiat între profesionişti şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate.

Aşadar, condiţiile pentru ca o clauză să fie considerată abuzivă, în conformitate cu textul legii, sunt: 1) clauza să nu fie rezultatul unei negocieri; 2) clauza să fie de natură să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor contrar cerinţelor bunei-credinţe, în detrimentul consumatorului.

În ceea ce priveşte condiţia referitoare la lipsa negocierii art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 stabileşte că "O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv".

În vederea asigurării unei protecţii adecvate a consumatorilor, art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 stabileşte o prezumţie de lipsă a negocierii a clauzelor contractuale în situaţia în care clauza a fost redactată în prealabil.

Prin art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 se instituie o prezumţie relativă de lipsă a negocierii directe în ipoteza în care o anumită clauză sau anumite clauze au fost negociate individual, însă din ansamblul clauzelor rezultă că în mod unilateral a fost prestabilit contractul de către comerciant, atunci când comerciantul pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul revenindu-i sarcina probei.

Există dezechilibru în opinia instanţei în măsura în care comerciantul afectează prin clauzele contractuale impuse de el baza de echilibru prin norme dispozitive, astfel încât consumatorul este privat de utilitatea actului încheiat. Un alt criteriu ce poate fi avut în vedere pentru a aprecia dezechilibrul semnificativ pleacă de la libertatea de voinţă, o clauză fiind considerată abuzivă atunci când consumatorul, dacă ar fi avut posibilitatea de alegere efectivă, nu şi-ar fi însuşit-o.

Legea nr. 193/2000 impune ca la aprecierea noţiunii abuzive a unei clauze să se aibă în vedere, conform art. 4 alin. (5): natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; toţi factorii care au determinat încheierea contractului; alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care aceasta depinde. În cazul contractelor standard preformulate, comerciantul are obligaţia să remită, la cerere, oricărei persoane interesate un exemplar din contractul pe care îl propune.

Tribunalul apreciază în speţă că, în speţă, clauzele nu au fost negociate, în măsura în care pârâta nu a dovedit existenţa unei negocieri. Sarcina probei caracterului negociat al contractului/clauzelor contractuale revine pârâtei. Se observă că articolele contractuale analizate reprezintă clauze standard astfel cum rezultă din conţinutul contractelor depuse la dosar.

a) Reclamantul a invocat nulitatea absolută şi caracterul abuziv cu privire la clauza 8 din condiţiile particulare ale convenţiei de credit în ceea ce priveşte comisionul de întocmire dosar şi comisionul de gestionare (denumit ulterior comision de administrare).

În ceea ce priveşte comisionul de întocmire dosar, clauza 8 din condiţiile particulare, prevede că împrumutatul va plăti băncii un comision de întocmire dosar de 2,24% redus cu 20% de la standard 2,8% prin pachetul de produse şi servicii Select.

Prin clauza 8 din Condiţiile particulare s-a stabilit totodată, în sarcina împrumutătorului obligaţia de a plăti băncii un comision lunar de gestionare a creditului de 0,10% din valoarea creditului acordat.

În Actul adiţional nr. x/17.09.2010 această din urmă clauză apare ca fiind modificată, prevăzându-se că împrumutatul va plăti băncii un comision lunar de administrare a creditului în valoare de 0,10% din soldul creditului (clauza 1.3 din actul adiţional).

Reclamantul nu a semnat actul adiţional menţionat, acesta din urmă fiind considerat de către pârâtă ca fiind acceptat în mod tacit de către împrumutat, în conformitate cu prevederile art. 95 alin. (5) din O.U.G. nr. 50/2010.

În conformitate cu prevederile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Finalitatea acestei reglementări constă în evitarea utilizării de către consumatori a legislaţiei clauzelor abuzive pentru a contesta preţul convenit cu un profesionist pentru un bun sau serviciu determinat, cât şi pentru împiedicarea ocolirii restricţiilor fixate de textele privind leziunea.

Interpretând textul menţionat, se observă că acesta permite analizarea obiectului principal al contractului sau a clauzelor referitoare la preţ şi plată, în aprecierea justeţei altor cerinţe, pentru a se îndeplini raţiunea edictării normei, aceea de a oferi un rol protector intereselor consumatorilor.

O cerinţă primordială a excluderii elementelor prevăzute de art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 şi art. 4 alin. (2) din Directivă se referă la exprimarea clară şi inteligibilă. Curtea de Justiţie a Uniuni Europene a reţinut prin hotărârea din 03.06.2010, pronunţată în cauză C-484/8 că exceptarea de la aprecierea caracterului abuziv vizată de clauza 4 alin. (2) din Directivă se aplică numai în măsura în care instanţa naţională competentă consideră, în urma unei analize în concreto, că acestea au fost redactate de vânzător sau furnizor în mod clar şi inteligibil.

Or, clauzele privind comisionul de întocmire dosar şi comisionul de gestionare, aşa cum se va demonstra mai jos, au fost exprimate într-un mod clar şi inteligibil, astfel încât nu se pot face aprecieri cu privire la caracterul abuziv al acestora.

Astfel, în ceea ce priveşte comisionul de întocmire dosar tribunalul reţine că modul de expunere a clauzei 8 este neechivoc, clauza fiind exprimată într-un limbaj uşor inteligibil.

În cuprinsul acestei clauze care se completează cu prevederile clauzei 4.1 din Condiţiile generale (prin care se arată că acest comision poate fi prevăzut în sumă fixă sau calculat ca procent din suma creditului), a fost stabilită modalitatea de determinare a cuantumului acestui comision prin indicarea procentului de 2,24% care se aplică la suma creditului, astfel încât consumatorul a avut, la momentul încheierii contractului, reprezentarea efectelor pe care obligaţia de plată le produce în patrimoniul său.

În acelaşi timp, tribunalul reţine că perceperea acestui comision îşi găseşte justificarea din perspectiva demersurilor efectuate de bancă în vederea întocmirii dosarului de credit (astfel cum rezultă din însăţi denumirea acestui comision).

În cuprinsul contractului de credit se menţionează că acestei convenţii îi sunt aplicabile prevederile Legii nr. 190/1999.

Acest act normativ, în forma în vigoare la momentul încheierii contractului de credit, prevedea, în cuprinsul art. 15, posibilitatea ca, în sarcina împrumutatului să fie puse cheltuielile aferente întocmirii documentaţiei de credit, fără a interzice posibilitatea ca aceste cheltuieli să fie raportate la valoarea creditului.

Comisionul de întocmire dosar face parte din obiectul contractului de credit, fiind privit, la momentul perfectării contractului, ca un element esenţial, drept o prestaţie cu caracter important, astfel cum rezultă din modul de redactare a clauzelor contractuale.

Tribunalul observă, totodată, că nu există o disproporţie vădită între drepturile şi obligaţiile părţilor, acest comision de întocmire dosar neavând o valoare disproporţionat de mare în raport cu valoarea creditului.

În considerarea celor expuse, tribunalul apreciază că prevederile contractuale analizate (referitoare la comisionul de întocmire dosar) nu au un caracter abuziv.

Referitor la comisionul de gestionare prevăzut la clauza 8 din Condiţiile particulare, tribunalul observă că valoarea sumelor percepute cu acest titlu a fost menţionată în graficul de rambursare care reprezintă o anexă a contractului de credit.

Împrejurarea că în contractul de credit nu a fost definit comisionul de gestionare nu conferă caracter abuziv clauzei în condiţiile în care scopul pentru care este perceput acest comision se justifică, iar termenul de "gestionare" este un termen uzual, cu o semnificaţie ce poate fi uşor înţeleasă.

Posibilitatea perceperii de către o instituţie de credit sau o instituţie financiară nebancară a unui comision pentru activitatea de gestionare a creditului a fost reglementată în mod expres de legiuitor ulterior încheierii contractului de credit analizat, prin O.U.G. nr. 50/2010, legiuitorul recunoscând astfel, în mod categoric, că este legitimă, îndreptăţită achitarea de către împrumutat a unor sume de bani pentru activitatea de administrare a creditului desfăşurată de aceste instituţii (noţiunea de gestionare este echivalentă cu cea de administrare).

Tribunalul observă că în cuprinsul clauzei 8 din condiţiile particulare ale convenţiei perfectate între părţi a fost prevăzută modalitatea de determinare a cuantumului comisionului de gestionare prin indicarea procentului de 0,10% care se aplică la valoarea creditului acordat. Cuantumul determinat al acestui comision a fost inserat în cadrul graficului de rambursare.

În cauza Kasler statuarea Curţii a fost în sensul că cerinţa potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar şi inteligibil trebuie înţeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci şi ca consumatorul să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl priveşte.

În acelaşi timp, tribunalul apreciază că acest comision de gestionare face parte din obiectul principal al contractului, fiind acceptat de părţi ca un element esenţial, o prestaţie cu caracter important, aşa cum reiese din modul de redactare a clauzelor contractuale.

Tribunalul observă, totodată, că nu există o disproporţie vădită între drepturile şi obligaţiile părţilor, comisionul de gestionare neavând o valoare disproporţionat de mare în raport cu costurile activităţilor desfăşurate de creditoare pentru administrarea contului de credit.

În acest context, tribunalul apreciază neîntemeiată susţinerea reclamantului în sensul că acest tip de comision reprezintă de fapt o dobândă deghizată.

Totodată, nu pot fi reţinute argumentele prezentate de reclamant conform cărora clauza are un caracter abuziv întrucât nu este clar ce risc acoperă, în măsura în care comisionul de gestionare/administrare nu este perceput de bancă în vederea acoperirii unor riscuri, ci pentru activitatea de administrare a contului de credit.

În considerarea celor expuse, clauzele analizate nu au un caracter abuziv, neimpunându-se, prin urmare, aplicarea sancţiunii nulităţii absolute, restituirea de către pârâta a sumelor achitate de reclamant cu titlu de comision de întocmire dosar şi de gestionare/administrare şi nici exonerarea reclamantului de la plata acestui din urmă comision pentru viitor.

b) Clauza 3.4.1 din condiţiile generale ale contractului de credit reglementează dobânda fixă prevăzând că "Procentul de dobânda menţionat în Condiţiile Particulare poate fi fix pe toata perioada de creditare sau pe o anumita perioada (după care se aplica dobânda indexabilă).

Banca poate modifica procentul de dobânda, pe parcursul derulării creditului, în cazul în care intervine unul din următoarele evenimente excepţionale referitoare la elemente ale pieţii financiare care influenţează costurile băncii:

Timp de cinci zile lucrătoare consecutive indexul oficial Robor nu este disponibil, prin nepublicarea pe pagina de Internet a Băncii Naţionale a României sau pe pagina J.;

Rezilierea contractului se poate face cu condiţia rambursării anticipate a creditului în condiţiile stabilite prin condiţiile generale ale contractului de credit. Astfel suma de rambursat va fi egală cu soldul creditului nerambursat, care devine exigibil de la data următoarei scadenţe a creditului la care se adaugă toate dobânzile şi comisioanele datorate până la data rambursării.

În cazul în care până la sfârşitul acestei perioade împrumutatul nu optează pentru niciuna dintre variantele de mai sus se consideră ca acceptată variabilă Robor 1M + 200 pb (2 puncte procentuale)". Tribunalul apreciază că această clauză nu este abuzivă.

Sub acest aspect, tribunalul apreciază că nu s-a făcut dovada îndeplinirii condiţiei privind existenţa unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Astfel, instanţa constată că, potrivit art. 7 din Condiţiile particulare ale contractului creditul a fost acordat reclamantului cu o dobândă fixă în primul an de creditare, de 6,95%/an, stipulându-se că după primul an se aplică dobânda indexabilă stabilită pe baza indicelui monetar Euribor la 3 luni + m 3,25 pb, marjă fixă.

Prin aceeaşi clauză s-a stabilit că după primul an, la fiecare interval de trei luni, dobânda indexabilă va fi actualizată în mod automat de către bancă, în funcţie de indicele monetar Euribor valabil la acea dată, împrumutatul urmând a fi informat cu privire la modificarea dobânzii prin afişările făcute la unităţile băncii şi prin extrasul de cont lunar.

Din probele administrate în cauză nu rezultă că banca ar fi procedat în temeiul art. 3.4.1 la majorarea dobânzii fixe de 6,95%, conform art. 7 din contractul de credit, în perioada în care s-a prevăzut că se aplică această dobândă (primul an de creditare).

Pe de altă parte, potrivit pct. 1 lit. a) alin. (2) din lista cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive, prevederile lit. a) din cadrul pct. 1 al listei menţionate nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

Tribunalul constată că motivele, expuse în cadrul clauze 3.4.1, pentru care banca poate modifica dobânda sunt întemeiate, banca obligându-se să anunţe împrumutatul în cazul apariţiei unui dintre aceste evenimente prin scrisoare recomandată, iar consumatorului fiindu-i oferită posibilitatea de a rezilia contractul.

c) Capătul de cerere referitor la constatarea nulităţii absolute şi a caracterului abuziv al clauzei 3.5 din condiţiile generale este neîntemeiat.

Potrivit aceste clauze "în cazul apariţiei unui act normativ sau unei modificări legislative a cărui aplicare conduce la diminuarea rentabilităţii băncii, banca poate modifica dobânda pe parcursul derulării creditului, Banca va anunţa împrumutatul prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire cu 30 de zile calendaristice înainte de data intrării în vigoare a noii dobânzi. În acest termen de 30 de zile, împrumutatul îşi poate exprima opţiunea de a rezilia prezentul contract, dacă nu este de acord cu noua rata a dobânzii stabilita de banca, cu condiţia rambursării anticipate a creditului în condiţiile stabilite prin Condiţiile Generale ale contractului de credit. Astfel, suma de rambursat va fi egală cu soldul creditului. nerambursat, care devine exigibil de la data următoarei scadente a Creditului, la care se adaugă toate dobânzile şi comisioanele datorate până la data rambursării. Neprimirea de către banca a unei cereri scrise de reziliere a prezentului contract din partea împrumutatului până la data intrării în vigoare a noii dobânzi echivalează cu acceptarea de către acesta a noilor condiţii".

Tribunalul reţine că prin clauza analizată nu se creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor nefiind dovedită nici reaua-credinţă a băncii.

Astfel, tribunalul constată că sunt incidente prevederile pct. 1 lit. a) alin. (2) din Anexa la Legea nr. 193/2000, întrucât dreptul de a modifica dobânda pe parcursul derulării creditului are o motivaţie întemeiată (apariţia unui act normativ sau a unei modificări legislative a căror aplicare conduce la diminuarea rentabilităţii băncii), în cuprinsul clauzei s-a prevăzut obligaţia băncii de a anunţa împrumutatul prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire cu 30 de zile calendaristice înainte de data intrării în vigoare a noii dobânzi, iar împrumutatului i s-a oferit posibilitatea de a rezilia contractul.

Tribunalul constată că prevederile O.U.G. nr. 174/2008 nu sunt incidente în cauză, faţă de principiul neretroactivităţii legii, în măsura în care aceasta a intrat în vigoare la data de 27.12.2008 ulterior încheierii contractului de credit.

În acelaşi timp, tribunalul observă că reclamantul face referire la dispoziţiile art. 4.4, însă o astfel de clauză nu există nici în condiţiile particulare şi nici în condiţiile generale ale contractului.

d) Capătul de cerere referitor la constatarea caracterului nul absolut şi abuziv al clauzei 4.3 din condiţiile generale este neîntemeiat.

Prin această clauză s-a prevăzut că banca este îndreptăţită să perceapă comisioanele stabilite în normele sale interne pentru celelalte operaţiuni bancare conform contractelor semnate de împrumutat cu banca pentru fiecare produs/serviciu în parte, în care sunt detaliate costurile băncii şi pe care împrumutatul le poate cunoaşte prin consultarea ghidului comisioanelor în Ron şi valuta pentru persoane fizice ale băncii la orice unitate C.

În legătură cu această clauză, reclamantul nu a argumentat în concret, în ce constă dezechilibrul dintre drepturile şi obligaţiile părţilor, numai împrejurarea că această clauză nu a fost negociată nefiind suficientă pentru declararea caracterului abuziv în raport de dispoziţiile art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

e) Ca urmare a respingerii capetelor de cerere referitoare la constatarea caracterului abuziv şi nul absolut a clauzelor 3.4.1 din condiţiile particulare şi art. 3.5 din condiţiile generale, tribunalul va respinge ca neîntemeiat şi capătul de cerere referitor la obligarea pârâtei la restituirea sumelor încasate cu titlu de dobândă excedentară.

În plus, tribunalul constată că reclamantul nu a probat faptul că banca ar fi majorat dobânda fixă, în perioada în care se aplică acest tip de dobândă (în primul an de creditare) şi nici că ar fi perceput după primul an de creditare o dobândă indexabilă mai mare decât cea care rezulta din aplicarea formulei Euribor la 3 luni + 3,25 pb, marja fixă.

f) În ceea ce priveşte susţinerile din cuprinsul cererii de chemare în judecată referitoare la caracterul abuziv al clauzei de risc valutar, tribunalul observă că reclamantul nu a identificat clauza căreia îi atribuie acest efect în cuprinsul contractului de credit.

Cercetând contractul de credit, tribunalul observă că obiectul împrumutului l-a constituit o sumă ce a fost exprimată în euro (EUR).

Prin clauza 6.1 din condiţiile generale ale contractului de credit s-a prevăzut că rambursarea creditului şi plata dobânzilor, a comisioanelor de gestionare a creditului şi a primelor de asigurare, după caz, se va face lunar, în valuta creditului, iar prin clauza 6.4 s-a prevăzut că rambursarea ratelor de credit, plata dobânzilor scadente, a comisioanelor, a primelor de asigurare şi a celorlalte cheltuieli care derivă din contract se va efectua în moneda în care s-a acordat creditul, la termenele prevăzute în graficul de plăţi în vigoare la data efectuării plăţii, împrumutatul suportând riscul de schimb valutar generat de efectuarea plăţii, cât şi de reconstituirea sumelor pentru rambursarea creditului şi plata dobânzilor, comisioanelor, primelor de asigurare şi a celorlalte cheltuieli aferente creditului.

Tribunalul constată că în speţă este incident principiul nominalismului monetar.

Sub acest aspect, tribunalul constată că, în măsura în care contractul de credit reprezintă o specie a contractului de împrumut de consumaţie, sunt aplicabile prevederile art. 1578 din C. civ. din 1864. Potrivit alin. (1) al acestui articol, obligaţia ce rezultă dintr-un împrumut de bani este totdeauna pentru aceeaşi sumă numerică arătată în contract. Alin. 2 al aceluiaşi articol stipulează că "întâmplându-se o sporire sau o scădere a preţului monedelor, înainte de a sosi epoca plăţii, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată şi nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs în momentul plăţii". Art. 1576 din C. civ. din 1864 reprezintă reglementarea legală a principiului nominalismului monetar.

În acest context, în opinia tribunalului, clauzele care impun împrumutatului restituirea creditului în moneda în care a fost acordat împrumutul sunt licite, reprezentând o aplicare convenţională a principiului nominalismului monetar, redat anterior.

În raport de aceste aspecte, tribunalul consideră că aceste clauze nu sunt de natură a crea un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, nefiind conturată, prin probele administrate în cauză, nici reaua-credinţă a băncii, nefiind aşadar îndeplinite condiţiile prevăzute de disp. art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

Deşi profesionistului îi incumbă obligaţia de informare corespunzătoare a consumatorului, tribunalul reţine totuşi că această obligaţie trebuie să fie circumscrisă unor exigenţe rezonabile, în măsura în care nu se poate pretinde unui operator economic, care oferă pe piaţă un anumit produs sau serviciu, să consilieze clienţii în sensul necontractării acelui produs sau serviciu, scopul oricărui operator economic fiind acela de a produce profit, de a-şi comercializa produsele sau serviciile.

După aprecierea tribunalului, prin inserarea în contractul de credit a clauzelor art. 6.1 şi 6.4 din condiţiile generale s-a realizat o informare suficientă a consumatorului, care este dublată de notorietatea noţiunii de risc valutar. Tribunalul subliniază faptul că nu poate fi acceptată existenţa unei obligaţii în sarcina băncii de a sfătui clienţii în sensul neacceptării unor oferte de credit din portofoliul său, în contextul în care creditele în monedă străină erau permise de lege la momentul încheierii contractului de credit între părţi.

Deşi reclamantul a afirmat că banca nu l-a informat cu privire la riscul inevitabil al creşterii cursului creditului, acesta nu a dovedit împrejurarea că pârâta cunoştea, la momentul perfectării convenţiei, modul în care va evolua cursul leu-euro, faptul că pârâta are calitatea de profesionist în domeniul financiar-bancare neputând da naştere unei prezumţii, în acest sens, mai ales având în vedere perioada contractuală îndelungată (30 ani).

În acelaşi timp, tribunalul reţine că reclamantul nu a prezentat nicio dovadă în sensul că alegerea unui credit în euro a fost determinată în mod substanţial de încrederea acestuia în stabilitatea cursului de schimb. În consecinţă, optând pentru un credit în euro, reclamantul a acceptat posibilitatea variaţiei cursului valutar.

În măsura în care a contractat un credit într-o monedă străină, consumatorul a acceptat, în deplină cunoştinţă de cauză, variaţia de curs valutar. Caracterul variabil al cursului valutar, reprezintă un aspect previzibil, asupra căruia nu era necesară o informare specială.

Tribunalul, subliniază, totodată, că valoarea împrumutului şi moneda în care s-a acordat creditul au fost elemente care au fost negociate între părţi.

Instanţa apreciază că nu este îndeplinită condiţia dezechilibrului semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Cerinţa existenţei unui dezechilibru semnificativ trebuie verificată în raport de momentul încheierii contractului, or reclamantul invocă un aspect care s-a manifestat ulterior, respectiv deprecierea monedei naţionale, fenomen asupra căruia nu s-a demonstrat că pârâta a avut control.

Din modul de formulare a clauzelor contractuale nu reiese că riscul valutar a fost stabilit în mod exclusiv în sarcina consumatorului. În opinia tribunalului, riscul este în sarcina ambelor părţi, în funcţie de aprecierea sau depreciere monedei în care a fost acordat împrumutul în raport de moneda naţională. Împrejurarea că pentru o perioadă de timp, fluctuaţia cursului valutar nu a fost favorabilă reclamantului nu poate conduce spre concluzia existenţei unui dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor. În cazul în care ar fi avut loc o apreciere a leului în raport cu euro, riscul valutar ar fi fost suportat de către bancă.

Tribunalul reţine, în acelaşi timp, că indiferent de moneda în care sunt contractate, contratele de credit nu beneficiază de un caracter aleatoriu, ci de unul comutativ, şi aceasta întrucât întinderea drepturilor şi obligaţiilor părţilor a fost în mod clar determinată. Împrejurarea că moneda creditului variază în raport de alte monede nu ar conduce la transformarea unui contract comutativ în unul aleatoriu, calificarea unui contract ca fiind comutativ trebuind a fi realizată prin raportare la cuantumul determinat sau determinabil al întinderii drepturilor şi obligaţiilor părţilor.

Or, obligaţia de restituire a împrumutului are un caracter determinat prin raportare la moneda care a făcut obiectul convenţiei părţilor, neavând relevanţă, pentru calificarea unui contract ca fiind comutativ, împrejurarea variaţiei cursului de schimb al acestei monede.

Clauzele contractuale referitoare la moneda în care a fost acordat creditul şi modalitatea de plată sunt clar exprimate în cuprinsul convenţiei, fluctuaţia cursului de schimb fiind un fapt notoriu.

În speţă creditul a fost contractat în euro, în contul consumatorului au fost virate semne exprimate în euro, iar obligaţia de restituire trebuie executată, potrivit art. 1578 din C. civ., în aceeaşi monedă.

La încheierea contractului de credit nu au fost încălcate prevederile art. 75 raportat la art. 76 din Legea nr. 296/2004, Clauzele contractuale referitoare la moneda în care a fost acordat creditul şi modalitatea de plată fiind clar exprimate în cuprinsul convenţiei, fluctuaţia cursului de schimb fiind un fapt notoriu.

Reclamantul a invocat prevederile Normei BNR nr. 17/2003 susţinând că acestea exclud asumarea riscului operaţiunii de creditare de către consumator. Tribunalul apreciază aceste susţineri nefondate, întrucât aceste norme se referă la organizarea şi controlul intern al activităţii instituţiilor de credit şi administrarea riscurilor semnificative, precum şi organizarea şi desfăşurarea activităţii de audit intern a instituţiilor de credit.

În ceea ce priveşte aplicarea teoriei impreviziunii, tribunalul reţine, sub un prim aspect, că în cauză sunt incidente prevederile C. civ. din 1864, contractul încheiat între părţi fiind perfectat anterior intrării în vigoare a noului C. civ. Tribunalul apreciază că nu se impune aplicarea teoriei impreviziunii având în vedere principiul nominalismului monetar, împrejurarea că reclamanta şi-a asumat în mod liber şi conştient riscul valutar şi inexistenţa unui dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, aşa cum s-a demonstrat anterior. Atât timp cât reclamantul a ales să încheie un contract de credit în altă monedă decât cea în care obţinea veniturile, acesta şi-a asumat riscul valutar.

În considerarea acestor aspecte, tribunalul apreciază că nu sunt îndeplinite cerinţele pentru stabilizarea (îngheţarea) cursului de schimb CHF-leu la momentul încheierii contractului, curs care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului.

Capătul de cerere referitor la denominarea în moneda naţională a plăţilor este neîntemeiat.

Tribunalul constată că, prevederile art. 3 alin. (1) din Regulamentul BNR nr. 4/2005 stipulează că plăţile, încasările, transferurile şi orice alte asemenea operaţiuni care decurg din vânzări de bunuri şi prestări de servicii între rezidenţi, indiferent de raportul juridic care le reglementează, se realizează numai în moneda naţională (leu) cu excepţia operaţiunilor prevăzute în anexa nr. 2 "categorii de rezidenţi care pot efectua operaţiuni valută", care se pot efectua şi în valută. În privinţa acordării de credite în valută şi încasării ratelor de credit sunt incidente prevederile art. 2 şi 3 din Regulamentul BNR nr. 4/2005.

Instanţa nu poate dispune modificarea monedei creditului întrucât aceasta ar avea ca efect o novaţie prin schimbarea obiectului care nu poate fi realizată decât prin manifestarea de voinţă a părţilor contractante.

Atât timp cât clauzele contractuale referitoare la efectuarea plăţilor în moneda în care a fost acordat creditul nu sunt abuzive, principiul forţei obligatorii a convenţiilor reglementat prin disp. art. 969 din C. civ. din 1864 rămâne aplicabil, cu consecinţa netemeiniciei solicitării reclamantei privind denominarea în moneda naţională a plăţilor.

g) În considerarea celor expuse, tribunalul va respinge cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost precizată, ca neîntemeiată, inclusiv sub aspectul capătului de cerere accesoriu, formulat de reclamant, referitor la plata cheltuielilor de judecată, în raport de prevederile art. 453 noul C. proc. civ.

Tribunalul va respinge cererea formulată de pârâtă privind acordarea cheltuielilor de judecată, în raport de prevederile art. 452 noul C. proc. civ., întrucât nu s-a făcut dovada existenţei şi întinderii cheltuielilor de judecată până la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei.

h) Deşi în cadrul cererii de repunere pe rol a cauzei din data de 10.07.2015, dosar x/2015, reclamantul a făcut referire la comisionul de rambursare anticipată şi la comisionul de emitere a adresei de refinanţare, tribunalul nu se consideră învestit cu soluţionarea unor capete de cerere având ca obiect constatarea nulităţii absolute şi declararea caracterului abuziv al prevederilor contractuale care reglementează aceste comisioane, în măsura în care în cererea iniţială nu au fost expuse astfel de solicitări, iar prin precizările făcute de reclamant în cadrul cererii de repunere pe rol s-a urmărit de către acesta numai indicarea valorii obiectului capetelor de cerere iniţiale, fără a fi exprimată o manifestare de voinţă expresă în sensul completării cererii de chemare în judecată prin formularea unei cererii adiţionale conform art. 30 alin. (5) şi 204 alin. (1) noul C. proc. civ.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel reclamantul B. prin care a solicitat admiterea apelului, schimbarea sentinţei apelate în sensul admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, prin Decizia nr. 149/2018 din 25 ianuarie 2018 a admis apelul formulat de apelantul-reclamant B. împotriva Sentinţei civile nr. 7219 din data de 18.12.2015, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă, în Dosarul nr. x/2015, în contradictoriu cu intimata-pârâtă C. S.A.

A schimbat în parte sentinţa apelată, în sensul că:

A admis în parte cererea de chemare în judecată.

A constatat caracterul abuziv al clauzei 3.5 teza I din condiţiile generale ale Contractului de credit nr. x/27.08.2008 şi, în consecinţă, a dispus anularea clauzei cu următorul conţinut:

"În cazul apariţiei unui act normativ sau a unei modificări legislative a cărui aplicare conduce la diminuarea rentabilităţii Băncii, Banca poate modifica dobânda pe parcursul derulării Creditului".

A respins pretenţiile privind restituirea dobânzii excedentare, ca neîntemeiate.

A menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei apelate.

Considerentele instanţei de apel au fost următoarele:

Cu privire la critica referitoare la clauza 3.5 teza I Curtea a reţinut că se impune anularea acesteia în ceea ce priveşte următorul conţinut:

"În cazul apariţiei unui act normativ sau a unei modificări legislative a cărui aplicare conduce la diminuarea rentabilităţii Băncii, Banca poate modifica dobânda pe parcursul derulării Creditului".

Se impune constatarea caracterului abuziv şi nulitatea absolută a clauzei de mai sus, întrucât în toate ipotezele dobânda nu se poate stabili prin apelarea doar la elemente imprevizibile şi care nu se regăsesc în nicio formă în contractul de credit.

O clauză ce permite băncii perceperea dobânzii se impune a fi analizată raportat la exigenţele determinate de faptul că dobânda este, în mod esenţial, parte din "preţul" unui contract de împrumut.

Aceasta înseamnă că o astfel de clauză trebuie să aibă caracter "uşor inteligibil", adică - criteriile de modificare a dobânzii să fie suficient de clare pentru a permite, în egală măsură profesionistului şi consumatorului, estimarea şanselor de diminuare ori majorare a dobânzii. Întrucât această posibilitate de previzionare trebuie să fie egală, urmează a se constata că, în cazul în care profesionistul are dreptul de a interveni în mecanismul de formare al dobânzii uzând de criterii imprecise - precum este clauza în cauză, o astfel de informaţie este nu numai inaccesibilă consumatorului (ca de altfel şi băncii) la momentul încheierii contractului, ci este şi necontestabilă, pentru că în virtutea unei asemenea formulări a clauzei, deciziile de management ale băncii se opun consumatorului. Or, tocmai această ipoteză de lucru a profesionistului a determinat legiferarea în materia protecţiei consumatorului.

Fără îndoială că, stabilind unilateral dobânda, banca ar trebui să se raporteze la posibilitatea împrumutatului de a rambursa împrumutul şi deci modificarea dobânzii pe parcursul derulării contractului poate avea ca efect tocmai o reechilibrare a efectelor obligaţiilor asumate la momentul încheierii contractului şi nu o dezechilibrare vădită a patrimoniului consumatorului.

Se observă însă că acceptarea ca valabilă a unei clauze ce permite băncii să schimbe condiţiile de rambursare a împrumutului în funcţie de "apariţiei unui act normativ sau a unei modificări legislative a cărui aplicare conduce la diminuarea rentabilităţii Băncii" expune consumatorul unor modificări imprevizibile, iar faptul că banca acţionează cu bună sau rea-credinţă este indiferent: chiar făcând abstracţie de faptul că acţionarea în judecată a băncii la momentul fiecărei modificări contractuale ar fi contrară prin ea însăşi intenţiei părţilor contractante de a stabili o dobândă variabilă, raţionamentul intern al băncii - care a condus la modificare şi acceptând că ar fi cenzurabil în instanţă în temeiul dispoziţiilor art. 8 din Legea nr. 296/2004 ce impun buna-credinţă a profesionistului - nu ar trebui să fie opozabil consumatorului.

Însă, în ceea ce priveşte capătul de cerere cu privire la pretenţiile privind restituirea dobânzii excedentare, ca urmare a anulării clauzei de mai sus, acestea pretenţii urmează a fi respinse, deoarece, în fapt, pe perioada derulării contractului nu a avut loc nicio modificare a ratei dobânzii după formula clauzei anulate şi pe cale de consecinţă nu s-a produs niciun prejudiciu apelanţilor-reclamanţi, iar aceştia nu au plătit o dobândă întemeiată pe o clauză contractuală constatată prin prezenta hotărâre ca fiind abuzivă.

Această chestiune a fost reţinută şi de către instanţa de fond în considerentele sentinţei apelate, chestiune care nici nu a fost combătută prin motivele de apel, motive care cu privire la chestiunea în cauză, fie reia în mare parte conţinutul cererii de chemare în judecată, fie abordează problematica dintr-o perspectivă teoretică.

În plus, efectele nulităţii constau în lipsirea de efecte juridice a actului/clauzei contractuale lovit/e de nulitate, iar nu într-o angajare a unei răspunderi civile delictuale care să conducă la schimbarea obligaţiilor contractuale ale părţilor.

Despăgubirile pe care consumatorul le poate pretinde de la profesionist pentru prestarea unor servicii prejudiciatoare reprezintă acoperirea unei pagube, iar nu consecinţele reţinerii caracterului abuziv al unor clauze contractuale.

De aceea amestecarea ideii răspunderii civile delictuale a băncii pentru nerespectarea unor obligaţii legale din materia protecţiei consumatorului cu o acţiune în stabilirea caracterului abuziv al unor clauze contractuale înseamnă fundamentarea eronată a acţiunii de faţă pentru că mixează nepermis două acţiuni diferite, cu regim juridic distinct şi condiţii de admitere speciale prevăzute de lege pentru fiecare în parte, o acţiune supusă prevederilor O.G. nr. 21/1992 (răspunderea delictuală), şi o acţiune supusă prevederilor Legii nr. 193/2000 (cea privitoare la caracterul abuziv al unor clauze contractuale).

Prin urmare, faţă de pretenţiile deduse judecăţii şi faţă de ansamblul susţinerilor, instanţa de apel a apreciat că acţiunea de faţă este o acţiune vizând caracterul abuziv al unor clauze contractuale, iar nu o acţiune în răspundere civilă delictuală în baza O.G. nr. 21/1992, astfel că se impune schimbarea în parte a sentinţei apelate şi respingerea ca neîntemeiat a capătului de cerere privind pretenţiile băneşti solicitate ca accesorii ale capătului de cerere privind nulitatea absolută a clauzei privind dobânda variabilă.

Cu privire la celelalte critici referitoare la riscul valutar şi stabilizarea (îngheţarea) cursului de schimb valutar, Curtea reţine în acest sens următoarele:

Nici reglementarea specială - legislaţia privind protecţia consumatorului şi Directiva 93/13/CEE şi nici reglementarea de drept comun - C. civ. de la 1864 nu permite intervenţia instanţei de judecată în acordul de voinţă al părţilor, judecătorul fiind abilitat doar să constate nulitatea unei clauze, să o lipsească de efecte, nu şi să îi modifice conţinutul.

Singura posibilitate de a interveni în contract este legal recunoscută în cazul clauzelor de hardship, în contractele de comerţ internaţional, ca şi în noul C. civ. - exempli gratia art. 1271, însă, în primul caz, impreviziunea vizează o altă ipoteză, anume cea a contractelor valabil încheiate, dar a căror executare a devenit excesiv de împovărătoare pentru una dintre părţi, ceea ce impune adaptarea contractului.

În plus, se cuvine menţionat şi faptul că imposibilitatea impunerii unei clauze contractuale prin hotărâre judecătorească a fost consacrată în practica Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, sens în care trebuie evocată hotărârea pronunţată în cauza C-618/10 Banco Espanol de Crédito S.A., singura derogare admisă de Curte fiind cea a înlocuirii clauzei declarate nule cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv - hotărârea pronunţată în cauza C-26/13 Árpád Kásler. Numai că o astfel de dispoziţie supletivă nu există în dreptul român aplicabil raporturilor deduse judecăţii în materia nulităţii, ceea ce face imposibilă intervenţia judecătorului în contract în sensul solicitat de reclamantă.

În consecinţă Curtea a verificat dacă se impune a se constata nulitatea clauzelor contractuale contestate de apelantă şi atragerea răspunderii civile delictuale, atât prin raportare la legale invocate precum şi prin prisma Legii nr. 193/2000, fără, însă, a putea dispune vreo modificare a clauzelor contractuale.

Cât priveşte încălcarea unor norme legale pentru început trebuie subliniat că această situaţie (încălcare unei norme imperative a legii) nu se identifică cu abuzivitatea unei clauze, ultima presupunând un contract care respectă dispoziţiile legale, dar care creează un dezechilibru prin modul de stabilire cu rea-credinţă de către profesionist a drepturilor şi obligaţiilor părţilor printr-un contract nenegociate.

Curtea a reţinut că dispoziţiile legale invocate din materia protecţiei consumatorilor privitoare la obligaţia de prestare a unor servicii care să nu afecteze viaţa, sănătatea sau securitatea ori interesele economice ale consumatorului şi de înlocuire a produselor şi serviciilor defectuoase (art. 17, art. 25 şi art. 27 din Codul consumului, art. 12 şi art. 15 din O.G. nr. 21/1992) nu sunt incidente în cauză.

Apelanta a contractat credite şi a primit sumele indicate în contractele contestate, în valuta menţionată, utilizând banii obţinuţi în scopul dorit, iar, în prezenta cauză, invocă, în esenţă, sporirea valorii în RON a propriilor prestaţii, ulterior încheierii contractului.

Prevederile Codului consumului vizează şi serviciile financiare, însă articolele invocate, respectiv art. 17 (care vorbeşte de conformitatea produselor), art. 25 şi art. 27 (care reglementează obligaţiile prestatorilor de servicii şi drepturile consumatorilor) au în vedere produse şi proceduri sigure, ori servicii care să nu aducă atingere vieţii, sănătăţii, securităţii ori drepturilor şi intereselor legitime ale persoanei.

Toate aceste prevederi nu se pot aplica în cazul unor contracte de credit încheiate cu o bancă şi prin care apelanţilor li s-a pus la dispoziţie o anumită sumă de bani, fiind greu de crezut că în acest mod se poate aduce atingere vieţii ori integrităţii personale a consumatorului. În ceea ce priveşte drepturile şi interesele legitime ale unei persoane, aceasta nu poate invoca, în temeiul Codului consumului, o vătămare produsă ca urmare a faptului că ulterior încheierii unui contract de credit, într-o monedă străină, cursul de schimb al acesteia s-a apreciat, modificarea cursului fiind un fapt ulterior încheierii contractului şi care nu ţine de conduita băncii co-contractante.

În susţinerea aceleiaşi concluzii, se mai reţine că în lista anexă a Codului sunt definiţi o serie de termeni, printre care produs cu defecte ori serviciu, definiţii în care nu se încadrează şi contractul de credit, acesta fiind expres încadrat în definiţia serviciului financiar (pct. 43). Cu toate acestea serviciul financiar nu este amintit în cadrul textelor invocate de apelanţii-reclamanţi (art. 17, art. 25 şi art. 27) fiind astfel evident că menţiunile referitoare la caracterul toxic, defectuos, neconform ori nesigur al produsului nu vizează şi serviciile financiare.

Totodată, prevederile O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor, forma în vigoare la data încheierii contractelor (21.02.2008), art. 2 pct. 8 definesc "produsul" ca a fi bun material a cărui destinaţie finală este consumul sau utilizarea individuală ori colectivă; sunt considerate produse energia electrică, energia termică, apa şi gazele livrate pentru consumul individual. Art. 2 pct. 9 defineşte (şi în prezent) "produsul sigur" ca fiind produsul care, folosit în condiţii normale sau previzibile, nu prezintă riscuri sau care prezintă riscuri minime, ţinând seama de întrebuinţarea acestuia, iar pct. 14 de la acelaşi articol prevede că "serviciu" este activitatea, alta decât cea din care rezultă produse, efectuată în scopul satisfacerii unor necesităţi ale consumatorilor.

Totodată art. 3 alin. (1) lit. a) din ordonanţă reglementează dreptul consumatorilor de a fi protejaţi împotriva riscului de a achiziţiona un produs sau de a li se presta un serviciu care ar putea să le prejudicieze viaţa, sănătatea sau securitatea ori să le afecteze drepturile şi interesele legitime.

Plecând de la aceste prevederi, apelanta, susţine în mod neîntemeiat, că prin punerea la dispoziţie a unui credit în CHF, banca, în calitate de prestator de servicii, le-a furnizat un serviciu necorespunzător, care le-a pus în pericol drepturile şi interesele legitime.

O asemenea interpretarea nu poate fi primită, în primul rând, datorită modului în care textul reglementează noţiunile de "produs" şi "serviciu" punerea la dispoziţiei a unei sume de bani neputând fi calificată drept bun material ori activitate îndreptată satisfacerii unor necesităţi ale consumatorului.

După cum în mod corect a constatat şi tribunalul "defectul" invocat de reclamanţi este creşterea substanţială a cursului leu - CHF, împrejurare exterioară încheierii contractului de credit, ce nu poate fi circumscrisă noţiunii de serviciu defectuos ori periculos.

Referirile la doctrina franceză care a catalogat drept "toxic" creditul în CHF nu este de natură să dovedească că suntem în prezenţa unui serviciu periculos potrivit legii române.

Trimiterea la Regulamentul nr. 17/2012 al BNR nu duce la o altă concluzie. Acesta pentru că pe de o parte textul nu era în vigoare la momentul încheierii contractului, iar pe de altă parte, sensul unor termeni poate diferi în cuprinsul unor acte normative, aspect care rezultă din simpla lecturare a definiţiei produsului din Codul consumului comparativ cu reglementarea din Regulament.

În ceea ce priveşte susţinerile apelantei în sensul că răspunderea pentru produsele defectuoase este o răspundere obiectivă, culpa profesionistului nefiind necesar a fi probată, acestea, din punct de vedere teoretic sunt corecte. Însă, nu pot fi primite afirmaţiile pe care se fundamentează solicitarea de angajare a răspunderii intimatelor-pârâte. Toate susţinerile în sensul că banca a cunoscut despre valorizarea CHF şi a intenţionat să profite de ea în detrimentul consumatorilor, în lipsa unor minime dovezi în acest sens, rămân simple afirmaţii.

Simplele susţineri în sensul promovării agresive a produsului credit în CHF ori prezentarea distorsionată a acestui produs de creditare, nu sunt suficiente pentru a se ajunge la răsturnarea sarcinii probei, deoarece în acest caz s-ar ajunge să se pună în sarcina pârâtei efectuarea unei probe negative (nu a promovat agresiv un produs ori nu a prezentat o realitate distorsionată relativ la un anumit produs de creditare).

Apelanta era cea care trebuia să dovedească faptul că banca a ştiu că va urma o apreciere a cursului CHF, pentru a se putea angaja răspunderea obiectivă a pârâtei, independent de culpa acesteia.

Se mai observă totodată că Regulamentul BNR nr. 22/2006, forma în vigoare la data încheierii contractului, într-adevăr nu cuprinde o exonerare de la obligaţia de a informa consumatorul, acesta pentru că domeniul de reglementare este altul, respectiv stabileşte cerinţele privind adecvarea capitalului, precum şi regulile pentru calcularea acestor cerinţe şi pentru supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit, persoane juridice române, precum şi sucursalelor din România ale instituţiilor de credit din state terţe.

Cât priveşte Regulamentul BNR nr. 3/2007, din analiza formei în vigoare la data încheierii contractului, nu rezultă cele pretinse de apelantă, obligaţiile menţionate fiind introduse ulterior.

Cât priveşte criticile privitoare la clauza de risc valutar formulate prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 193/2000, acestea nu pot fi primite.

Se reţine incidenţa în litigiu a cauzei C-186/2013, Tribunalul soluţionând în mod corespunzător acest petit.

Prin hotărârea pronunţată în data de 20.09.2017, fiind sesizată cu întrebări preliminare într-un litigiu similar cu cel de faţă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat, în concret, care sunt etapele pe care instanţa naţională trebuie să le parcurgă pentru a analiza caracterul abuziv al unei clauze de risc valutar, cum sunt cele în discuţie în dosarul de faţă.

Conform hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene instanţa naţională trebuie să verifice dacă prevederea (clauza) în discuţie reflectă doar o dispoziţie de drept, dacă respectiva clauză, deşi nu reflectă doar o dispoziţie de drept şi deşi face parte din obiectul principal al contractului, este exprimată într-un mod clar şi inteligibil, dacă respectiva clauză - care nu este exprimată suficient de clar şi inteligibil - respectă cerinţa bunei-credinţei şi, în fine, dacă respectiva clauză - care nu este exprimată suficient de clar şi inteligibil - instituie un dezechilibru semnificativ.

Se impune a se sublinia, faţă de redactarea evidentă a hotărârii menţionate anterior, că analiza se face în ordinea indicată de Curte, în etapele enumerate de către aceasta şi doar în măsura în care toate condiţiile unei anumite etape sunt îndeplinite se poate trece, mai departe, la cercetarea următoarei faze.

Având de verificat în primul rând dacă prevederile contractuale contestate reflectă doar o dispoziţie de drept intern - Curtea a constatat, acestea transpun în convenţie principiul nominalismului monetar consacrat la art. 1578 C. civ. din 1864, aşa cum a reţinut şi Tribunalul.

Această normă este una dispozitivă supletivă însă prin nici prin hotărârea pronunţată în cauza K. şi nici prin Directiva 93/13 nu sunt eliminate din excluderea prevăzută la art. 1 alin. (2) din Directivă acest tip de norme.

După cum reiese din al treisprezecelea considerent al Directivei 93/13, excluderea prevăzută la articolul 1 alin. (2) din Directiva 93/13 cuprinde clauze care reflectă dispoziţii din dreptul naţional care se aplică între părţile contractante independent de alegerea acestora sau cele ale dispoziţiilor menţionate care sunt aplicabile din oficiu, cu alte cuvinte, în lipsa unui aranjament diferit al părţilor în această privinţă.

În hotărârea pronunţată în cauza K., paragraful 29, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a indicat că "pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13, revine instanţei naţionale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul naţional care se aplică între părţile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt de natură supletivă şi, prin urmare, aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părţi în această privinţă".

Instanţa europeană nu a făcut distincţie între normele ce se aplică între părţile contractante independent de alegerea lor şi cele care sunt de natură supletivă, ci a indicat că sunt excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/13 atât normele imperative cât şi cele dispozitive supletive care se aplică ope legis, în lipsa unui acord diferit între părţi în această privinţă.

Că acesta este sensul statuării Curţii de Justiţie a Uniunii Europene rezultă din considerentul 13 al Directivei 93/13, din prevederile art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13, precum şi din considerentele prezentate în cauza C-92/11 RWE Vertrieb AG, la care se face trimitere şi în hotărârea K. În cauza C-92/11 RWE Vertrieb AG, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a indicat (pgf 25 - 28) "după cum reiese din articolul 1 alin. (2) din Directiva 93/13, clauzele contractuale care reflectă acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii nu sunt supuse dispoziţiilor acesteia. Astfel, după cum reiese din al treisprezecelea considerent al Directivei 93/13, excluderea prevăzută la art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13 cuprinde clauze care reflectă dispoziţii din dreptul naţional care se aplică între părţile contractante independent de alegerea acestora sau cele ale dispoziţiilor menţionate care sunt aplicabile din oficiu, cu alte cuvinte în lipsa unui aranjament diferit al părţilor în această privinţă. Pe de altă parte, sunt excluse din domeniul de aplicare al acestei directive clauzele contractuale care reflectă dispoziţii din reglementarea naţională care guvernează o anumită categorie de contracte, nu doar în cazuri în care contractul încheiat de către părţi aparţine acestei categorii de contracte, ci şi în ceea ce priveşte alte contracte cărora li se aplică respectiva reglementare în conformitate cu o dispoziţie din dreptul naţional (...) această excludere a aplicării regimului Directivei 93/13 este justificată de faptul că, în cazurile prevăzute la punctele 26 şi 27 din prezenta hotărâre, se poate prezuma în mod legitim că legiuitorul naţional a stabilit un echilibru între ansamblul drepturilor şi obligaţiilor părţilor în anumite contracte."

Astfel, în lumina jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene se poate reţine că sunt excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/13 atât normele imperative cât şi cele dispozitive supletive, care se aplică ope legis, în lipsa unui acord diferit între părţi în această privinţă.

În cauza de faţă prevederile contractuale contestate nu reprezintă nimic altceva decât transpunerea în contract a prevederilor art. 1578 C. civ. care reglementează principiul nominalismului monetar, principiu care s-ar fi aplicat raporturilor juridice dintre părţi şi în lipsa menţiunilor din contract în sensul obligării apelantei să restituie suma împrumutată în aceeaşi monedă în care i-a fost pus la dispoziţie creditul.

Textul legal are caracter supletiv, astfel că părţile au posibilitatea să deroge de la principiul nominalismului, dacă se întruneşte acordul de voinţă în acest sens. Cu alte cuvinte, principiul nominalismului nu se aplică acelui contract în care părţile au convenit în mod expres să înlăture incidenţa normei din C. civ. sau acelui contract în care părţile au convenit în mod indirect derogarea de la acest principiu, introducând o clauză contractuală de indexare, al cărei scop este menţinerea valorii reale a obligaţiilor pe tot timpul executării lor. În cazul în care contractul nu cuprinde clauzele derogatorii, devine incidentă norma de drept comun în această materie, respectiv art. 1578 din C. civ. din 1865 sau art. 2.164 alin. (2) din noul C. civ.

Pe cale de consecinţă, se reţine că prevederile art. 1578 C. civ. cuprind o dispoziţie legală dispozitivă supletivă ce se aplică ope legis în lipsa unui acord diferit între părţi, în acelaşi sens - al calificării acestor dispoziţii drept norme cu caracter supletiv ce se aplică şi în lipsa unei menţiuni exprese în contract, putând fi amintite şi considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 62/2017.

În atare situaţie, având în vedere considerentul 13 al Directivei 93/13, hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-186/16 în cauza K., precum şi dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, Curtea, constatând că prevederile contractuale contestate - clauza de risc valutar - reflectă transpunerea în contract a unei dispoziţii legale obligatorii, apreciază că respectivele clauze sunt excluse din domeniul de aplicare al normelor de protecţie, cu consecinţa că nu poate fi analizat pe fond caracterul abuziv al acestora.

Prin urmare Curtea nu mai poate analiza criticile referitoare la analiza obiectului contractului, caracterul clar şi inteligibil sau dezechilibru, lipsa informării deoarece odată ce instanţa naţională a stabilit că o clauză contractuală supusă judecăţii transpune un act normativ obligatoriu, nu mai are posibilitatea de a verifica îndeplinirea celorlalte etape enunţate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza K.

În acest sens, trebuie evocat faptul că nici reglementarea specială - legislaţia privind protecţia consumatorului şi Directiva 93/13/CEE şi nici reglementarea de drept comun - C. civ. de la 1864 nu permite intervenţia instanţei de judecată în acordul de voinţă al părţilor, judecătorul fiind abilitat doar să constate nulitatea unei clauze, să o lipsească de efecte, nu şi să îi modifice conţinutul.

Singura posibilitate de a interveni în contract este legal recunoscută în cazul clauzelor de hardship, în contractele de comerţ internaţional, ca şi în noul C. civ. - exempli gratia art. 1271, însă, în primul caz, impreviziunea vizează o altă ipoteză, anume cea a contractelor valabil încheiate, dar a căror executare a devenit excesiv de împovărătoare pentru una dintre părţi, ceea ce impune adaptarea contractului.

În plus, se cuvine menţionat şi faptul că imposibilitatea impunerii unei clauze contractuale prin hotărâre judecătorească a fost consacrată în practica Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, sens în care trebuie evocată hotărârea pronunţată în cauza C-618/10 Banco Espanol de Crédito S.A., singura derogare admisă de Curte fiind cea a înlocuirii clauzei declarate nule cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv - hotărârea pronunţată în cauza C-26/13 Árpád Kásler. Numai că o astfel de dispoziţie supletivă nu există în dreptul român aplicabil raporturilor deduse judecăţii în materia nulităţii, ceea ce face imposibilă intervenţia judecătorului în contract în sensul solicitat de reclamantă.

În consecinţă Curtea urmează a verifica dacă se impune a se constata nulitatea clauzelor contractuale contestate de apelantă şi atragerea răspunderii civile delictuale, atât prin raportare la legale invocate precum şi prin prisma Legii nr. 193/2000, fără, însă, a putea dispune vreo modificare a clauzelor contractuale.

Cât priveşte încălcarea unor norme legale pentru început trebuie subliniat că această situaţie (încălcare unei norme imperative a legii) nu se identifică cu abuzivitatea unei clauze, ultima presupunând un contract care respectă dispoziţiile legale, dar care creează un dezechilibru prin modul de stabilire cu rea-credinţă de către profesionist a drepturilor şi obligaţiilor părţilor printr-un contract nenegociate.

Curtea a reţinut că dispoziţiile legale invocate din materia protecţiei consumatorilor privitoare la obligaţia de prestare a unor servicii care să nu afecteze viaţa, sănătatea sau securitatea ori interesele economice ale consumatorului şi de înlocuire a produselor şi serviciilor defectuoase (art. 17, art. 25 şi art. 27 din Codul consumului, art. 12 şi art. 15 din O.G. nr. 21/1992) nu sunt incidente în cauză.

Apelanta a contractat credite şi a primit sumele indicate în contractele contestate, în valuta menţionată, utilizând banii obţinuţi în scopul dorit, iar, în prezenta cauză, invocă, în esenţă, sporirea valorii în RON a propriilor prestaţii, ulterior încheierii contractului.

Prevederile Codului consumului vizează şi serviciile financiare, însă articolele invocate, respectiv art. 17 (care vorbeşte de conformitatea produselor), art. 25 şi art. 27 (care reglementează obligaţiile prestatorilor de servicii şi drepturile consumatorilor) au în vedere produse şi proceduri sigure, ori servicii care să nu aducă atingere vieţii, sănătăţii, securităţii ori drepturilor şi intereselor legitime ale persoanei.

Toate aceste prevederi nu se pot aplica în cazul unor contracte de credit încheiate cu o bancă şi prin care apelanţilor li s-a pus la dispoziţie o anumită sumă de bani, fiind greu de crezut că în acest mod se poate aduce atingere vieţii ori integrităţii personale a consumatorului. În ceea ce priveşte drepturile şi interesele legitime ale unei persoane, aceasta nu poate invoca, în temeiul Codului consumului, o vătămare produsă ca urmare a faptului că ulterior încheierii unui contract de credit, într-o monedă străină, cursul de schimb al acesteia s-a apreciat, modificarea cursului fiind un fapt ulterior încheierii contractului şi care nu ţine de conduita băncii co-contractante.

În susţinerea aceleiaşi concluzii, se mai reţine că în lista anexă a Codului sunt definiţi o serie de termeni, printre care produs cu defecte ori serviciu, definiţii în care nu se încadrează şi contractul de credit, acesta fiind expres încadrat în definiţia serviciului financiar (pct. 43). Cu toate acestea serviciul financiar nu este amintit în cadrul textelor invocate de apelanţii-reclamanţi (art. 17, art. 25 şi art. 27) fiind astfel evident că menţiunile referitoare la caracterul toxic, defectuos, neconform ori nesigur al produsului nu vizează şi serviciile financiare.

Totodată, prevederile O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor, forma în vigoare la data încheierii contractelor (21.02.2008), art. 2 pct. 8 definesc "produsul" că ar fi bun material a cărui destinaţie finală este consumul sau utilizarea individuală ori colectivă; sunt considerate produse energia electrică, energia termică, apa şi gazele livrate pentru consumul individual. Art. 2 pct. 9 defineşte (şi în prezent) "produsul sigur" ca fiind produsul care, folosit în condiţii normale sau previzibile, nu prezintă riscuri sau care prezintă riscuri minime, ţinând seama de întrebuinţarea acestuia, iar pct. 14 de la acelaşi articol prevede că "serviciu" este activitatea, alta decât cea din care rezultă produse, efectuată în scopul satisfacerii unor necesităţi ale consumatorilor.

Totodată art. 3 alin. (1) lit. a) din ordonanţă reglementează dreptul consumatorilor de a fi protejaţi împotriva riscului de a achiziţiona un produs sau de a li se presta un serviciu care ar putea să le prejudicieze viaţa, sănătatea sau securitatea ori să le afecteze drepturile şi interesele legitime.

Plecând de la aceste prevederi, apelanta, susţine în mod neîntemeiat, că prin punerea la dispoziţie a unui credit în CHF, banca, în calitate de prestator de servicii, le-a furnizat un serviciu necorespunzător, care le-a pus în pericol drepturile şi interesele legitime.

O asemenea interpretarea nu poate fi primită, în primul rând, datorită modului în care textul reglementează noţiunile de "produs" şi "serviciu" punerea la dispoziţiei a unei sume de bani neputând fi calificată drept bun material ori activitate îndreptată satisfacerii unor necesităţi ale consumatorului.

După cum în mod corect a constatat şi tribunalul "defectul" invocat de reclamanţi este creşterea substanţială a cursului leu-CHF, împrejurare exterioară încheierii contractului de credit, ce nu poate fi circumscrisă noţiunii de serviciu defectuos ori periculos.

Referirile la doctrina franceză care a catalogat drept "toxic" creditul în CHF nu este de natură să dovedească că suntem în prezenţa unui serviciu periculos potrivit legii române.

Trimiterea la Regulamentul nr. 17/2012 al BNR nu duce la o altă concluzie. Acesta pentru că pe de o parte textul nu era în vigoare la momentul încheierii contractului, iar pe de altă parte, sensul unor termeni poate diferi în cuprinsul unor acte normative, aspect care rezultă din simpla lecturare a definiţiei produsului din Codul consumului comparativ cu reglementarea din Regulament.

În ceea ce priveşte susţinerile apelantei în sensul că răspunderea pentru produsele defectuoase este o răspundere obiectivă, culpa profesionistului nefiind necesar a fi probată, acestea, din punct de vedere teoretic sunt corecte. Însă, nu pot fi primite afirmaţiile pe care se fundamentează solicitarea de angajare a răspunderii intimatelor-pârâte. Toate susţinerile în sensul că banca a cunoscut despre valorizarea CHF şi a intenţionat să profite de ea în detrimentul consumatorilor, în lipsa unor minime dovezi în acest sens, rămân simple afirmaţii.

Simplele susţineri în sensul promovării agresive a produsului credit în CHF ori prezentarea distorsionată a acestui produs de creditare, nu sunt suficiente pentru a se ajunge la răsturnarea sarcinii probei, deoarece în acest caz s-ar ajunge să se pună în sarcina pârâtei efectuarea unei probe negative (nu a promovat agresiv un produs ori nu a prezentat o realitate distorsionată relativ la un anumit produs de creditare).

Apelanta era cea care trebuia să dovedească faptul că banca a ştiu că va urma o apreciere a cursului CHF, pentru a se putea angaja răspunderea obiectivă a pârâtei, independent de culpa acesteia.

Se mai observă totodată că Regulamentul BNR nr. 22/2006, forma în vigoare la data încheierii contractului, într-adevăr nu cuprinde o exonerare de la obligaţia de a informa consumatorul, acesta pentru că domeniul de reglementare este altul, respectiv stabileşte cerinţele privind adecvarea capitalului, precum şi regulile pentru calcularea acestor cerinţe şi pentru supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit, persoane juridice române, precum şi sucursalelor din România ale instituţiilor de credit din state terţe.

Cât priveşte Regulamentul BNR nr. 3/2007, din analiza formei în vigoare la data încheierii contractului, nu rezultă cele pretinse de apelantă, obligaţiile menţionate fiind introduse ulterior.

Cât priveşte criticile privitoare la clauza de risc valutar formulate prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 193/2000, acestea nu pot fi primite.

Se reţine incidenţa în litigiu a cauzei C-186/2013, Tribunalul soluţionând în mod corespunzător acest petit.

Prin hotărârea pronunţată în data de 20.09.2017, fiind sesizată cu întrebări preliminare într-un litigiu similar cu cel de faţă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat, în concret, care sunt etapele pe care instanţa naţională trebuie să le parcurgă pentru a analiza caracterul abuziv al unei clauze de risc valutar, cum sunt cele în discuţie în dosarul de faţă.

Conform hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene instanţa naţională trebuie să verifice dacă prevederea (clauza) în discuţie reflectă doar o dispoziţie de drept (parag. 29), dacă respectiva clauză, deşi nu reflectă doar o dispoziţie de drept şi deşi face parte din obiectul principal al contractului (parag. 41), este exprimată într-un mod clar şi inteligibil (parag. 49), dacă respectiva clauză - care nu este exprimată suficient de clar şi inteligibil - respectă cerinţa bunei-credinţei şi, în fine, dacă respectiva clauză - care nu este exprimată suficient de clar şi inteligibil - instituie un dezechilibru semnificativ.

Se impune a se sublinia, faţă de redactarea evidentă a hotărârii menţionate anterior, că analiza se face în ordinea indicată de Curte, în etapele enumerate de către aceasta şi doar în măsura în care toate condiţiile unei anumite etape sunt îndeplinite se poate trece, mai departe, la cercetarea următoarei faze.

Având de verificat în primul rând dacă prevederile contractuale contestate reflectă doar o dispoziţie de drept intern - Curtea a constatat, acestea transpun în convenţie principiul nominalismului monetar consacrat la art. 1578 C. civ. din 1864, aşa cum a reţinut şi Tribunalul.

Această normă este una dispozitivă supletivă însă prin nici prin hotărârea pronunţată în cauza K. şi nici prin Directiva 93/13 nu sunt eliminate din excluderea prevăzută la art. 1 alin. (2) din Directivă acest tip de norme.

După cum reiese din al treisprezecelea considerent al Directivei 93/13, excluderea prevăzută la articolul 1 alin. (2) din Directiva 93/13 cuprinde clauze care reflectă dispoziţii din dreptul naţional care se aplică între părţile contractante independent de alegerea acestora sau cele ale dispoziţiilor menţionate care sunt aplicabile din oficiu, cu alte cuvinte, în lipsa unui aranjament diferit al părţilor în această privinţă.

În hotărârea pronunţată în cauza K., parag. 29, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a indicat că "pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13, revine instanţei naţionale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul naţional care se aplică între părţile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt de natură supletivă şi, prin urmare, aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părţi în această privinţă".

Instanţa europeană nu a făcut distincţie între normele ce se aplică între părţile contractante independent de alegerea lor şi cele care sunt de natură supletivă, ci a indicat că sunt excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/13 atât normele imperative cât şi cele dispozitive supletive care se aplică ope legis, în lipsa unui acord diferit între părţi în această privinţă.

Că acesta este sensul statuării Curţii de Justiţie a Uniunii Europene rezultă din considerentul 13 al Directivei 93/13, din prevederile art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13, precum şi din considerentele prezentate în cauza C-92/11 RWE Vertrieb AG, la care se face trimitere şi în hotărârea K. În cauza C-92/11 RWE Vertrieb AG, CJUE a indicat (pgf 25-28) "după cum reiese din articolul 1 alin. (2) din Directiva 93/13, clauzele contractuale care reflectă acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii nu sunt supuse dispoziţiilor acesteia. Astfel, după cum reiese din al treisprezecelea considerent al Directivei 93/13, excluderea prevăzută la articolul 1 alin. (2) din Directiva 93/13 cuprinde clauze care reflectă dispoziţii din dreptul naţional care se aplică între părţile contractante independent de alegerea acestora sau cele ale dispoziţiilor menţionate care sunt aplicabile din oficiu, cu alte cuvinte în lipsa unui aranjament diferit al părţilor în această privinţă. Pe de altă parte, sunt excluse din domeniul de aplicare al acestei directive clauzele contractuale care reflectă dispoziţii din reglementarea naţională care guvernează o anumită categorie de contracte, nu doar în cazuri în care contractul încheiat de către părţi aparţine acestei categorii de contracte, ci şi în ceea ce priveşte alte contracte cărora li se aplică respectiva reglementare în conformitate cu o dispoziţie din dreptul naţional (...) această excludere a aplicării regimului Directivei 93/13 este justificată de faptul că, în cazurile prevăzute la punctele 26 şi 27 din prezenta hotărâre, se poate prezuma în mod legitim că legiuitorul naţional a stabilit un echilibru între ansamblul drepturilor şi obligaţiilor părţilor în anumite contracte."

Astfel, în lumina jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene se poate reţine că sunt excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/13 atât normele imperative cât şi cele dispozitive supletive, care se aplică ope legis, în lipsa unui acord diferit între părţi în această privinţă.

În cauza de faţă prevederile contractuale contestate (în special art. 10.2) nu reprezintă nimic altceva decât transpunerea în contract a prevederilor art. 1578 C. civ. care reglementează principiul nominalismului monetar, principiu care s-ar fi aplicat raporturilor juridice dintre părţi şi în lipsa menţiunilor din contract în sensul obligării apelantei să restituie suma împrumutată în aceeaşi monedă în care i-a fost pus la dispoziţie creditul.

Textul legal are caracter supletiv, astfel că părţile au posibilitatea să deroge de la principiul nominalismului, dacă se întruneşte acordul de voinţă în acest sens. Cu alte cuvinte, principiul nominalismului nu se aplică acelui contract în care părţile au convenit în mod expres să înlăture incidenţa normei din C. civ. sau acelui contract în care părţile au convenit în mod indirect derogarea de la acest principiu, introducând o clauză contractuală de indexare, al cărei scop este menţinerea valorii reale a obligaţiilor pe tot timpul executării lor. În cazul în care contractul nu cuprinde clauzele derogatorii, devine incidentă norma de drept comun în această materie, respectiv art. 1578 din C. civ. din 1865 sau art. 2.164 alin. (2) din noul C. civ.

Pe cale de consecinţă, se reţine că prevederile art. 1578 C. civ. cuprind o dispoziţie legală dispozitivă supletivă ce se aplică ope legis în lipsa unui acord diferit între părţi, în acelaşi sens - al calificării acestor dispoziţii drept norme cu caracter supletiv ce se aplică şi în lipsa unei menţiuni exprese în contract, putând fi amintite şi considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 62/2017.

În atare situaţie, având în vedere considerentul 13 al Directivei 93/13, hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-186/16 în cauza K., precum şi dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, Curtea, constatând că prevederile contractuale contestate - clauza de risc valutar - reflectă transpunerea în contract a unei dispoziţii legale obligatorii, apreciază că respectivele clauze sunt excluse din domeniul de aplicare al normelor de protecţie, cu consecinţa că nu poate fi analizat pe fond caracterul abuziv al acestora.

Prin urmare Curtea nu mai poate analiza criticile referitoare la analiza obiectului contractului, caracterul clar şi inteligibil sau dezechilibru, lipsa informării deoarece odată ce instanţa naţională a stabilit că o clauză contractuală supusă judecăţii transpune un act normativ obligatoriu, nu mai are posibilitatea de a verifica îndeplinirea celorlalte etape enunţate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza K.

Împotriva Deciziei nr. 149/2018 din 25 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, a declarat recurs reclamantul B.

Cererea de recurs a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei recurată şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În susţinerea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susţinut că instanţa de apel nu s-a pronunţat asupra cererii formulată de recurent privind obligarea pârâtei la stabilizarea cursului de schimb euro-leu la momentul semnării contractului, denominarea în moneda naţională a părţilor, iar în motivarea hotărârii face referire numai la moneda CHF şi la motivele pentru care prin încheierea unui contract de credit în această monedă nu se creează un dezechilibru între părţile contractante.

Solicită instanţei de recurs să aibă în vedere petitele cererii de chemare în judecată şi pronunţarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza K.

Prin neîndeplinirea obligaţiei de informare asupra riscului valutar accentuat, Banca a profitat de asimetria informaţională faţă de reclamant pentru a transfera riscul valutar şi a creat un dezechilibru major şi contrar bunei credinţe.

În ceea ce priveşte caracterul abuziv al clauzei de risc valutar, Banca trebuia să prezinte riscurile unui astfel de contract şi să aducă la cunoştinţă acest risc.

În ceea ce priveşte stabilizarea cursului de schimb leu-euro la momentul semnării contractului se impune revizuirea efectelor contractului.

În susţinerea capătului de cerere privind denominarea, se impune ca executarea obligaţiilor din acest contract să se facă în RON. Plata costurilor în valută implică suportarea unor costuri suplimentare în sarcina consumatorilor.

În raport de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susţinut că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea/încălcarea greşită a normelor de drept material.

În concret, se susţine că instanţa a aplicat în mod greşit prevederile art. 1 lit. B) din Legea nr. 193/2000.

Relativ la comisionul de întocmire dosar şi comisionul de gestionare, se arată că acestea nu au fost negociate cu consumatorul, contractele de credit fiind preformulate. Dispoziţiile contractuale referitoare la perceperea comisionului de administrare sunt lipsite de cauză juridică în absenţa unei contraprestaţii a băncii concret determinate care să justifice perceperea acestui comision.

Caracterul clar şi inteligibil al unei clauze contractuale trebuie analizat atât din punctul de vedere al modului de calcul al comisionului la care face referire, dar şi raportat la serviciile prestate de către bancă în considerarea comisionului perceput.

Având în vedere caracterul abuziv şi lovit de nulitate al clauzei, se impune restituirea prestaţiilor efectuate în baza acestuia. Raportând situaţia de fapt la dispoziţiile art. 1341 C. civ., recurentul-reclamant apreciază că sunt întrunite condiţiile pentru plata nedatorată.

În ceea ce priveşte dobânda, recurentul-reclamant arată că la momentul adoptării O.U.G. nr. 50/2010, Banca a înţeles să majoreze unilateral dobânda aplicabilă creditului, prin majorarea marjei Băncii.

În sensul celor arătate invocă jurisprudenţa instanţelor naţionale. Pentru toate aceste considerente solicită admiterea recursului.

Înalta Curte, a procedat la întocmirea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului, în temeiul art. 493 alin. (2) din C. proc. civ.

Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 04 iulie 2018, în unanimitate, s-a dispus comunicarea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului părţilor, potrivit dispoziţiilor art. 494 alin. (4) C. proc. civ.

Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, intimata-pârâtă a invocat excepţia nulităţii recursului în raport de dispoziţiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., invocând că nu este posibilă o încadrare a motivelor de recurs în dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

Înalta Curte va examina cu precădere excepţia nulităţii cererii de recurs invocată de intimată în temeiul art. 489 alin. (2) C. proc. civ. care stabileşte condiţiile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă cererea de recurs printre acestea înscriindu-se motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor, reţinând următoarele:

Obligaţia de a respecta condiţiile de promovare care ţin de forma şi conţinutul cererii de recurs înscrisă în acest articol este rezultatul calificării căii de atac a recursului din cuprinsul prevederilor art. 483 alin. (3) şi (4) C. proc. civ. drept cale extraordinară de atac care poate fi îndreptată împotriva hotărârilor definitive, în condiţiile legii şi numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Raportând dispoziţiile de mai sus la cererea de recurs promovată de reclamant se constată că a indicat art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În ce priveşte dezvoltarea motivelor de nelegalitate, se constată din cuprinsul argumentelor aduse în sprijinul motivelor, că recurentul a expus în fapt greşelile, care în opinia sa, au dus la pronunţarea unei soluţii netemeinice şi nelegale.

Aprecierea acestor argumente şi măsura în care se încadrează în cerinţele motivelor de nelegalitate invocate se realizează de instanţa de recurs. În concret, Înalta Curte constată că argumentele invocate pot fi încadrate în motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., aşa încât nu va putea fi reţinută excepţia invocată de intimată privind nulitatea recursului în conformitate cu art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte urmează să respingă excepţia nulităţii cererii de recurs.

În cadrul examenului de legalitate care priveşte decizia instanţei de apel, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a fi respins pentru următoarele considerente:

Sub aspectul criticilor referitoare la neobservarea de către instanţa de apel a faptului că, atât prin cererea de chemare în judecată cât şi prin cererea de apel, recurentul-reclamant a solicitat stabilizarea (îngheţarea) cursului de schimb euro-leu la momentul semnării contractului contestat în speţă, şi respectiv, denominarea în moneda naţională a plăţilor, iar nu stabilizarea cursului de schimb CHF-leu, monedă care nu i-a fost pusă la dispoziţie prin convenţia de credit, sens în care decizia recurată apare a se întemeia pe motive străine de natura cauzei, se observă că instanţa de apel a analizat întreaga situaţie de fapt existentă în dosar prin raportare la întreg probatoriul administrat în cauză şi că s-a preocupat să verifice dacă hotărârea apelată este fundamentată pe probe şi pe dispoziţiile legale aplicabile speţei. Această analiză a cuprins în concret datele particulare prezentate în raport de circumstanţele cauzei, iar eroarea de consemnare din considerentele deciziei, CHF-leu în loc de euro-leu, ar fi putut fi înlăturată la cererea părţii, în condiţiile art. 442 - 445 din C. proc. civ., care impun ca o asemenea solicitare, de îndreptare a erorii materiale din cuprinsul unei hotărâri, să se ceară numai la instanţa care a pronunţat hotărârea iar nu şi în calea de atac a apelului sau a recursului.

Raportat la cele amintite, susţinerea recurentului vizând nelegalitatea deciziei atacate şi invocarea motivului de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., apar ca nefondate.

În ceea ce priveşte criticile apreciate de Înalta Curte ca subsumându-se motivului de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., referitor la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material de către instanţa de apel (motiv neindicat în mod expres în cererea de recurs, care se poate însă circumstanţia prin raportare la prevederile Legii nr. 193/2000) şi care supun dezbaterii aspectele referitoare la clauza de risc valutar şi îngheţarea/denominarea cursului de schimb euro-leu, în aceeaşi manieră prezentată şi în faţa instanţei de apel, se reţine că, invocându-se asimetria informaţională a băncii faţă de recurent pentru a se transfera asupra acestuia integral riscul valutar, cu consecinţa creării un dezechilibru contractual major şi contrar bunei-credinţe, se solicită în fapt de către reclamant intervenţia instanţei pentru a modifica clauzele contractuale în temeiul cărora împrumutatul are obligaţia restituirii integrale a creditului în aceeaşi cantitate de monedă în care a fost acordat.

Pe lângă echilibrul contractual care trebuia verificat de instanţă în baza art. 4 din Legea nr. 193/2000 şi care este şi unul juridic iar nu exclusiv economic, judecătorul cauzei nu se poate substitui părţilor în evaluarea intensităţii unei nevoi şi al utilităţii economice pe care un consumator o atribuie unei anumite contraprestaţii la momentul semnării contractului de credit.

Din momentul în care banca îşi execută obligaţia de a pune la dispoziţia împrumutatului suma în euro, monedă străină, astfel cum i-a fost solicitată, riscul contractual presupune şi neexecutare obligaţiilor de către consumator, iar în plus, acest risc nu se poate cunoaşte de la chiar momentul încheierii convenţiei de credit deoarece contractele conţin termene de plată foarte lungi.

Cererea de stabilizare/îngheţare a cursului de schimb euro-leu la momentul încheierii contractului, curs care să fie valabil pe toată durata derulării convenţiei, nu dă dezlegarea pretinsului dezechilibru contractual, prin raportare la ambele părţi implicate şi, o asemenea cerere, nici nu poate fi primită, câtă vreme legislaţia privind protecţia consumatorului şi Directiva 93/13/CEE, or reglementarea de drept comun (C. civ. de la 1864), nu permit intervenţia instanţei de judecată în acordul de voinţă al părţilor, judecătorul fiind împuternicit doar să constate nulitatea unei clauze, să o lipsească de efecte, nu şi să îi modifice conţinutul.

Imposibilitatea impunerii unei clauze contractuale prin hotărâre judecătorească a fost consacrată în practica Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, sens în care, trebuie evocată hotărârea pronunţată în cauza 618/10 Banco Espanol de Credito S.A., singura derogare admisă de Curte fiind aceea a înlocuirii clauzei declarate nule cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv-hotărârea pronunţată în cauza C-26/13 Arpad Kasler.

În dreptul român aplicabil raporturilor juridice în materia nulităţii nu există astfel de dispoziţii supletive, ceea ce face ca intervenţia judecătorului în contract, în sensul celor solicitate de recurent, să nu fie permisă.

Se constată că ceea ce pretinde recurentul este de fapt o necesitate a revizuirii efectelor contractului de credit, argumentată atât pe creşterea cursului de schimb valutar cât şi pe lipsa informării lui cu privire la caracteristicile monedei străine, care l-ar fi pus într-o situaţie de inferioritate faţă de bancă, având convingerea intimă, prin raportare la propriile mijloace de informare, că a ales să încheie în mod avantajos un contract de credit în valută (euro).

O asemenea revizuire a efectelor contractului, bazată pe instituţia impreviziunii nu a avut o consacrare expresă în C. civ. de la 1864, însă ea a fost recunoscută pe cale doctrinară şi jurisprudenţială, aşa încât, aplicabilitatea ei putea fi cercetată şi în prezenta speţă. Cu toate acestea, spre deosebire de caracterul abuziv al unei clauze contractuale care se analizează pentru motive concomitente încheierii convenţiei, impreviziunea priveşte un contract valabil încheiat care, ca urmare a unor împrejurări independente de acţiunea/inacţiunea părţilor produce alte efecte decât cele avute în vedere la momentul încheierii sale valabile.

În cauză, nu se poate da curs solicitării de aplicare a efectelor teoriei impreviziunii, aşa cum urmăreşte în fapt recurentul care doreşte stabilizarea/îngheţarea cursului de schimb euro-leu la momentul semnării contractului, care să fie valabil pe toată perioada derulării convenţiei. Aceasta întrucât, teoria impreviziunii are scopul de a reforma drepturile şi obligaţiile părţilor, întinderea lor, iar prin modul de exprimare a acestui capăt de cerere nu se tinde spre un astfel de scop, ci spre dezechilibrarea contractului în sens invers, în defavoarea pârâtei, deşi nicio dispoziţie legală sau clauză contractuală nu o justifică.

De altfel, prevederile contractuale al căror caracter abuziv se invocă şi din care reiese, în esenţă, că obligaţia împrumutatului este de a rambursa/restitui creditul în moneda în care a şi fost obţinut, nu pot avea caracter abuziv, deoarece sunt în sensul art. 1578 din C. civ. de la 1864.

Din lecturarea acestui text de lege se constată că legiuitorul a consacrat în mod expres teoria nominalismului monetar şi că şi-a exprimat opţiunea ca fiecare din părţile unui contract de împrumut să suport/beneficieze de eventualele fluctuaţii monetare.

Art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 preia dispoziţiile art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE, arătând că dispoziţiile sale nu se aplică clauzelor contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare, iar în considerentul 13 al Directivei se vorbeşte despre excluderea clauzelor ce reflectă acte cu putere de lege, respectiv a acelor dispoziţii din dreptul naţional care se aplică între părţile contractante independent de alegerea acestora sau care sunt aplicabile din oficiu.

Astfel, şi în hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene la care fac referire recurentul şi instanţa de apel, respectiv hotărârea pronunţată în cauza C-186/16 K. şi alţii, paragraful 29, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a menţionat că, pentru a stabili dacă o clauză contractuală este exclusă din domeniul de aplicare al Directivei 93/13/CEE, revine instanţei naţionale sarcina să verifice dacă această clauză reflectă prevederile din dreptul naţional care se aplică între părţile contractante independent de alegerea lor sau pe cele care sunt de natură supletivă şi, prin urmare, aplicabile ope legis, cu alte cuvinte în lipsa unui acord diferit între părţi în această privinţă."

Aşadar, se observă că prevederile contractuale ale părţilor din prezenta speţă nu reprezintă nimic altceva decât transpunerea în contract a prevederilor art. 1578 C. civ. de la 1864, care reglementează principiul nominalismului monetar, principiu care s-ar aplica recurentului şi intimatei şi în lipsa menţiunilor din contract, în sensul obligării recurentului să restituie suma împrumutată în aceeaşi monedă în care i-a fost pus la dispoziţie creditul.

Faţă de cele prezentate, având în vedere şi dispoziţiile legale invocate şi hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-186/16 K. şi alţii, Înalta Curte constată că prevederile contestate pe acest aspect transpun în convenţie o dispoziţie legală supletivă şi, prin urmare, nu pot fi considerate abuzive.

Sub aspectul motivului de recurs întemeiat de asemenea pe prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., care conţine critici referitoare la modalitatea de percepere a comisionului de administrare (comisionul de întocmire dosar şi comisionul lunar de gestionare a creditului, încasate de bancă în temeiul art. 8 din Contractul de credit nr. x/27.08.2008 - condiţii particulare) se reţine, contrar susţinerilor recurentului, caracterul clar şi inteligibil al clauzei, care nu este influenţat de caracterul negociat sau nu al clauzei respective.

Arată recurentul că acest caracter clar şi inteligibil al clauzei contractuale trebuie analizat din punctul de vedere al comisionului la care se face referire dar şi raportat la serviciile prestate de bancă în considerarea serviciului prestat. În acest context se susţine că instanţa de apel a nesocotit prevederile art. 1 lit. b) din Anexa 1 la Legea nr. 193/2000.

Cu toate acestea, transparenţa unei clauze se analizează prin raportare la posibilitatea unui consumator informat de a prevedea, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice şi juridice care rezultă din clauzele contractuale ce îl privesc (cauza Matei, C143/13, cauza Kasler şi Rabai, C-26/13).

În speţă, faţă de conţinutul clauzei referitoare la comisionul de administrare şi chiar faţă de denumirea comisionului, se constată că împrumutatul a fost în măsură să prevadă, la data încheierii convenţiei de credit, care sunt consecinţele juridice şi economice pe care le implică acest comision de administrare.

Valoarea comisionului şi modalitatea lui de calcul sunt detaliat exprimate în contract, iar motivele perceperii lui rezultă cu uşurinţă din lecturarea art. 8 din condiţiile particulare ale convenţiei.

Fiind indicat procentul de comision şi suma la care se aplică, această clauză transpune în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului la care se referă, aşa încât, puteau fi evaluate, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultau din clauză.

De observat şi că legislaţia din materia protecţiei drepturilor consumatorului nu impune profesionistului să procedeze la o dare de seamă cu privire la toate activităţile concrete care se circumscriu unui anumit serviciu prestat sau care se va presta, ceea ce ar conduce la inserarea în contractele de credit a unor aspecte nerelevante din perspectiva acordării creditului şi a obligaţiilor părţilor.

Mai mult, nicio dispoziţie în vigoare la momentul încheierii contractului părţilor nu interzicea perceperea comisioanelor denumite generic de către recurent "de administrare"pe lângă dobânda aferentă creditului; comisionul de administrare incluzând costul acelor activităţi de monitorizare a creditului.

Sub un ultim aspect, subsumat motivului de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentul critică aplicarea greşită de către instanţa de apel a dispoziţiilor art. 1 lit. B) din Anexa 1 la Legea nr. 193/2000, susţinând că la momentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010, care prevedea ca dobânda să se raporteze de către bănci la fluctuaţiile indicilor de referinţă EURIBOR/ROBOR/LIBOR rata dobânzii de referinţă a BNR, în funcţie de valuta creditului, la care împrumutătorul putea adăuga o anumită marjă, fixă pe totă durata derulării contractului, intimata a comis un nou abuz, nesancţionat de instanţă.

Cu întâietate, pe această chestiune a dobânzii revizuite, trebuie reţinut faptul că recurentul nu a indicat expres şi nici nu a făcut dovada îndeplinirii condiţiei referitoare la existenţa unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Prin chiar cererea precizatoare depusă în faţa primei instanţe reclamantul a învederat că nu este în măsură să calculeze, fie şi prin raportare la data acţiunii, prejudiciul care i-ar fi fost provocat de bancă, iar din perspectiva condiţiilor obligatorii ce trebuie avute în vedere de judecător la momentul examinării unei clauze contractuale apreciată ca fiind abuzivă, în contextul art. 4 din Legea nr. 193/2000, se observă că recurentul, deşi critică dreptul băncii de a revizui dobânda ulterior primului an de acordare a creditului, aduce argumente care vizează intervenţia legiuitorului prin O.U.G. nr. 50/2010.

În niciun moment recurentul nu precizează în ce constă nelegalitatea deciziei recurate iar invocarea generică a prevederilor art. 1 lit. B) din Anexa 1 la Legea nr. 193/2000 în susţinerea singurei idei din cererea de recurs, potrivit căreia banca nu ar mai fi avut dreptul, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010, să mai perceapă o altă marjă în afara celei fixe, cu ocazia calculării dobânzii contractuale, pe toată perioada convenţiei de credit, nu suplineşte obligaţia părţii de a indica în concret normele de drept material încălcate sau aplicate greşit de către instanţa de apel ori în ce ar consta abuzul băncii, prin raportare la convenţia părţilor şi la modul de redactare al clauzelor pretins abuzive.

Pentru toate considerentele prezentate, având în vedere şi dispoziţiile legale invocate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul reclamantului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii cererii de recurs.

Respinge ca nefondat recursul declarat de recurentul-reclamant B. împotriva Deciziei nr. 149/2018 din 25 ianuarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 31 ianuarie 2019.

GGC - NN