Abusiveness of unilateral bank interest rate modification clause in consumer credit contract under Law 193/2000

Şedinţa publică din data de 13 iunie 2019

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea actelor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei sectorului 1 Bucureşti sub nr. x/2015, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta B. S.A., solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună:

1. Constatarea caracterului abuziv si a nulităţii absolute a clauzei contractuale prevăzuta la art. 1.3 lit. a), art. 5.1 şi pe cale de consecinţa sa se dispună eliminarea lor din Contractul de credit nr. x/07.12.2007;

2. obligarea paratei la recalcularea dobânzii pentru perioada 07.12.2007- 08.06.2008 conform procentului de dobânda 0, iar începând cu perioada 08.06.2008, conform formulei din contractul de credit nr. x/07.12.2007, D = Libor 3M + 4.3 (marja băncii);

3. refacerea planului de rambursare a creditului la dobândă luând in considerare perioadele şi indicii menţionat la punctul 2;

4. restituirea tuturor sumelor plătite in plus de către reclamant cu titlu de dobânda excedentara si cu titlu de comision de acordare, datorita nerespectării de către banca a dispoziţiilor din contractului de credit nr. x/07.12.2007 prin modificarea marjei băncii;

5. constatarea caracterului abuziv al clauzei de risc valutar inserata in contractul de credit si eliminarea acesteia;

6.stabilizarea (îngheţarea) cursului de schimb CHF - Leu la momentul semnării contractului, curs care sa fie valabil pe toata perioada derulării contractului;

7. denominarea in moneda naţionala a plaţilor, in virtutea principiului din regulamentul valutar conform căruia preţul mărfurilor sau lai serviciilor intre rezidenţi se plăteşte in moneda naţionala;

8. obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată conform art. 453 C. proc. civ. (taxa judiciara de timbru, timbru judiciar, onorariu avocat, alte cheltuieli ocazionate de rezolvarea acestui litigiu).

În drept, au fost invocate dispoziţiile Legii nr. 193/2000, O.G. nr. 21/199, O.U.G. nr. 99/2006, O.U.G. nr. 50/2010, Legea nr. 288/2010, Legea nr. 363/2007, art. 15 din Constituţia României, art. 194 si urm Noul C. proc. civ., art. 480, 992 vechiul C. civ., Directiva nr. 93/13/CEE, art. 276 din TFU.

Prin încheierea de şedinţă de la 23.10.2015 Judecătoria sectorului 1 Bucureşti şi-a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bucureşti. Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a Civilă la data de 14.12.2015 sub nr. x/2015.

Prin sentinţa nr. 2108/07.04.2016 Tribunalul Bucureşti a admis în parte acţiunea, a constatat caracterul abuziv şi nulitatea absolută parţială a clauzei stipulate la art. 5.1 din Contractul de credit nr. x/07.12.2007, respectiv prevederea contractuală referitoare la modificarea dobânzii în funcţie de variaţia marjei, conform deciziei băncii, a obligat pârâta să recalculeze dobânda datorată de reclamant, începând cu luna iulie 2008 până în prezent, conform formulei stabilite iniţial prin contractul de credit, Libor la 3 luni + marja de 4,3 puncte procentuale şi să emită un nou grafic de rambursare în consecinţă, a obligat pârâta să restituie reclamantului sumele încasate în plus, cu titlu de dobândă, de la data încheierii contractului de credit până în prezent, ca urmare a modificării dobânzii curente în funcţie de variaţia marjei, conform deciziei băncii, peste valoarea de 4,9 puncte procentuale pe an, a respins celelalte pretenţii ale reclamantului ca neîntemeiate, a respins ca neîntemeiată cererea reclamantului privind obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Împotriva acestei sentinţe la data de 15.09.2017 a declarat apel pârâta, iar la data de 10.10.2017 (data ştampilei de pe plic) a declarat apel reclamantul.

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a Civilă prin decizia civilă nr. 426/2018 din 23 februarie 2018 a respins ca nefondat apelul reclamantului A., în contradictoriu cu pârâta B. S.A., împotriva sentinţei civile nr. 2108/07.04.2016 pronunţate de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a Civilă.

A admis apelul pârâtei B. S.A., a schimbat în parte sentinţa în sensul că:

A respins ca neîntemeiate în integralitate capetele de cerere 2 şi 4 ale acţiuni.

A menţinut în rest dispoziţiile sentinţei.

A obligat apelantul-intimat-reclamant la 1500 RON cheltuieli de judecată.

Pentru a dispune astfel, instanţa a reţinut următoarele:

Prin apelul pârâtei nu s-au formulat critici privitoare la obligaţiile stabilite prin sentinţa apelată în sarcina apelantei-pârâte (de recalculare a dobânzii şi de plată a unor sume percepute cu titlu de dobândă), însă instanţa de apel apreciază că potrivit art. 477 alin. (1) noul C. proc. civ. trebuie să se pronunţe şi asupra acestor obligaţii care sunt dependente de partea din hotărâre atacată expres prin apelul formulat (anume de de art. 5.1 din contract).

În ceea ce priveşte caracterul nenegociat al clauzelor contestate, instanţa de apel arată că, într-adevăr, din prezentarea unei oferte (la solicitarea celui interesat) nu se poate trage concluzia unor veritabile negocieri. Coroborând "standardizarea" contractului cu diferenţa de poziţie economică între părţile contractante într-adevăr se poate afirma că suntem în prezenţa unui contract nenegociat, a unui contract de adeziune. Dar această condiţie, singură îndeplinită, nu poate conduce la admiterea cererii.

În ceea ce priveşte comisionul de administrare:

Claritatea clauzei nu constă doar în claritatea formulei matematice în baza căreia a fost calculat comisionul în discuţie. Claritatea unei clauze contractuale este o noţiune juridică ce desemnează atât claritatea formulei, cât şi claritatea obligaţiei. Astfel spus atât timp cât clauza este clară în sensul de a impune o anume obligaţie de plată a unei anumite sume de bani la anumite termene (deci existenţa obligaţiei, cuantumul acesteia, scadenţa şi debitorul obligaţiei respective sunt toate aspecte clare prin observarea clauzei contractuale în discuţie) nu se poate reţine abuzivitatea clauzei pentru lipsa unei definiţii detaliate a comisionului astfel perceput (trebuie menţionat şi subliniat că prevederea unei sume precise, cum este cazul în speţă este cea mai clară formă de prevedere a unei obligaţii de plată!).

Oricum titulatura comisionului demonstrează scopul perceperii lui. În ceea ce priveşte lipsa unei contraprestaţii a băncii vizavi de sumele încasate cu titlu de comision de acordare trebuie arătate următoarele: Dihotomia principal-accesoriu în domeniul obiectului contractual nu se fundamentează (doar) pe compararea cuantumului diferitelor sume din contract, ci pe o apreciere juridică a drepturilor şi obligaţiilor contractuale. Această apreciere juridică este complexă şi presupune identificarea scopului încheierii contractului şi apoi scopul prevederii fiecărei clauze contractuale, raportarea scopului respectiv la natura contractului astfel încât să se formeze o imagine asupra valorii juridice a fiecărei clauze în parte (deci a fiecărui drept contractual).

Numai astfel se poate stabili "obiectul principal al contractului". Pe această linie de idei dobânda este considerată obiect principal al unui astfel de contract de credit (pentru că reprezintă motivaţia, scopul activităţii întreprinderilor de credit), deşi ea poate fi, din anumite puncte de vedere, considerată un accesoriu al obligaţiei de restituire a împrumutului. Prin urmare titulatura de comision sau valoarea mai mică a comisionului (faţă de dobânda contractuală) nu sunt suficiente pentru a considera comisionul contestat a fi "accesoriu", adică în afara obiectului principal al contractului de credit.

Desigur, aceste indicii demonstrează o valoare economică a clauzelor care îl reglementează în principiu inferioară celei a clauzelor referitoare la dobânda contractuală, însă pentru stabilirea valorii juridice trebuie stabilită natura juridică a fiecărui "comision". Comisionul contestat nu poate fi decât dobândă deghizată, în cazul în care se admite teza că nu există o contraprestaţie pentru el, sau preţ al unor servicii, în cazul în care se acceptă teza propusă de către bancă. În ambele cazuri este evident că el face parte din costul contractual pe care îl suportă consumatorul şi pentru ambele ipoteze este vădit că este în principiu aplicabil art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 (fie ca parte a dobânzii care este inclusă în obiectul principal al unui astfel de contract, fie ca preţ al unei contraprestaţii a cărei calitate nu are a fi analizată).

În ceea ce priveşte crearea prin comisionul contestat a unui dezechilibru semnificativ între părţile contractante, instanţa consideră că simplul fapt că există acest comision nu este echivalent unui dezechilibru semnificativ, iar valoarea acestuia în speţă nu apare de natură să afecteze semnificativ raportul contractual dintre părţi.

În ceea ce priveşte abuzivitatea clauzei de risc valutar şi consecinţa pretinsă constând în stabilirea unui curs de schimb valutar CHF-RON fix, la nivelul de la data încheierii contractului:

Trebuie învederat că a se constata caracterul abuziv al unor clauze contractuale înseamnă, aşa cum a arătat de altfel şi reclamantul, reţinerea unei nulităţi absolute. Efectele nulităţii constau în lipsirea de efecte juridice a actului/clauzei contractuale lovit/e de nulitate, iar nu într-o schimbare a obligaţiilor contractuale ale părţilor. Despăgubirile pe care consumatorul le-ar putea pretinde de la profesionist pentru prestarea unor servicii prejudiciatoare reprezintă acoperirea unei pagube, iar nu consecinţele reţinerii caracterului abuziv al unor clauze contractuale. De aceea amestecarea ideii modificării contractului fundamentate de facto pe teoria impreviziunii cu o acţiune în stabilirea caracterului abuziv al unor clauze contractuale înseamnă fundamentarea eronată a acţiunii de faţă pentru că mixează nepermis două acţiuni diferite, cu regim juridic distinct şi condiţii de admitere speciale prevăzute de lege pentru fiecare în parte, o acţiune supusă prevederilor C. civ. (teoria impreviziunii), o acţiune supusă prevederilor şi condiţiilor Legii nr. 193/2000 (cea privitoare la caracterul abuziv al unor clauze contractuale). Faţă de petitul acţiunii, faţă de ansamblul susţinerilor, în condiţiile în care cele două acţiuni se exclud una pe alta, instanţa de apel apreciază că acţiunea de faţă este în realitate în primul rând o acţiune vizând caracterul abuziv al unor clauze contractuale, iar nu o acţiune în aplicarea teoriei impreviziunii (pe această linie de idei trebuie subliniat că teoria impreviziunii pleacă de la un contract perfect valabil care devine prea oneros pentru una din părţi, iar nu de la un contract abuziv, adică lovit de nulitate).

În ceea ce priveşte producerea unui dezechilibru vădit între părţi prin clauzele de risc valutar instanţa de apel observă că argumentaţia din cererea de apel/cererea de chemare în judecată vizavi de această condiţie se referă la aceea că pârâta nu a administrat eficient riscul valutar punându-l exclusiv în seama împrumutatului şi nu a respectat obligaţia de informare a consumatorului. Dezechilibrul dintre drepturile părţilor este însă cert că se referă la situaţia contractuală concretă în care se află părţile, deci se referă la o perioadă concomitentă şi ulterioară încheierii contractului (de aceea se vorbeşte de clauze abuzive, pentru că există un contract încheiat), iar nu la perioada antecontractuală.

Aşadar faptul că banca nu şi-a respectat obligaţia de informare (obligaţie precontractuală) nu înseamnă prin el însuşi că orice clauze constrângătoare pentru consumator sunt abuzive pentru că, de pildă, nu întotdeauna astfel de clauze produc un dezechilibru semnificativ contractual. Informarea cu privire la situaţia economică a unei anume valute presupune discuţii ample, deci este evident precontractuală, neputând fi imaginată ca fiind concomitentă încheierii contractului de credit (cu atât mai fără sens ar fi dacă s-ar considera postcontractuală).

Dacă se apreciază că claritatea clauzelor contractuale este un element al informării consumatorului, atunci acest element este concomitent încheierii contractului şi trebuie luat în calcul la stabilirea caracterului abuziv. Atât timp cât clauza este clară în sensul de a impune apelanţilor o anume obligaţie de plată a unei anumite sume de bani la anumite termene (deci existenţa obligaţiei, cuantumul acesteia, scadenţa şi debitorul obligaţiei respective sunt toate aspecte clare prin observarea clauzei contractuale în discuţie) nu se poate reţine abuzivitatea acesteia pentru neclaritate (aşa cum este cazul în speţa de faţă).

Povara riscului valutar la care se referă reclamantul constă în esenţă (faţă de cuprinsul susţinerilor apelantului-reclamant) în aceea că banca nu a oferit "protecţie" pentru creşterea cursului CHF fapt ce a condus la o sarcină contractuală din ce în ce mai grea pentru împrumutat. Practic reclamantul susţine că într-un contract de împrumut de consumaţiune care are ca obiect sume de bani în valută, împrumutătorul trebuie să asigure protecţie împrumutatului pentru creşterea cursului valutar, altfel în mod automat echilibrul contractual fiind afectat în defavoarea consumatorului.

O astfel de susţinere în realitate este legată în primul rând de necesitatea respectării cerinţei neafectării obiectului (principal) al contractului dintre părţi prin cercetarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale respective.

Deoarece este alterată însăşi valoarea împrumutului printr-o pretinsă stabilire a caracterului abuziv al clauzelor referitoare la valoarea împrumutului de restituit rezultă că este afectat preţul contractului (preţul serviciilor pretins de către bancă) fiind în principiu aplicabil art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000.

Mai trebuie adăugat că restituirea unei sume împrumutate întocmai în condiţiile în care a fost primită este o regulă prevăzută chiar de către lege (art. 1584 C. civ. sau art. 2158 alin. (1) şi art. 2164 NCciv). Cu alte cuvinte şi în lipsa clauzelor contractuale apelantul-reclamant trebuia să restituie (la scadenţa stabilită) aceeaşi cantitate de CHF (indiferent unde, când şi cum alegea să facă schimbul valutar) şi chiar dacă plata efectivă trebuia făcută în RON (dar raportată la cursul CHF)!. Prin urmare nici nu are relevanţă dacă banca şi-a încălcat obligaţia de consiliere a consumatorului pentru reţinerea caracterului abuziv al clauzelor în discuţie. Prevederea unei clauze contractuale care doar reia o regulă impusă de lege nu poate însemna impunerea unei clauze abuzive.

Pe această linie de idei şi raportat la susţinerile apelantului-reclamant referitoare la dreptul UE, trebuie menţionată cea mai recentă hotărâre a CJUE, anume cea din cauza Andriciuc (C-186/16). Înainte de a proceda la analiza considerentelor CJUE din cauza Andriciuc trebuie arătate următoarele: interpretarea corectă a hotărârilor CJUE trebuie să ţină seama de caracterul supranaţional al acestei instanţe europene. Acest caracter este în deplină corelare cu rolul CJUE care include asigurarea armonizării aplicării normelor de drept al UE pe teritoriul întregii Uniuni (deci nu doar pentru statul a cărui instanţă a sesizat CJUE cu o cerere de întrebare preliminară). Privită astfel jurisprudenţa CJUE trebuie interpretată cu o deosebită atenţie pentru că terminologia nu este specifică unui sistem de drept naţional (de exemplu sistemul statului a cărui instanţă a formulat o întrebare preliminară), ci este una autonomă, menită să îndrume toate instanţele naţionale din întreaga Uniune să aplice de o manieră asemănătoare normele UE. În cauza Andriciuc, înainte ca CJUE să arate cum ar trebui analizat caracterul abuziv al unei clauze de restituire a unui împrumut într-o monedă diferită de cea în care împrumutatul îşi are veniturile, prin paragrafele 27-29 se arată cât se poate de limpede că nu se poate ajunge la o discuţie de abuzivitate a unei clauze contractuale care reia fără diferenţe o regulă impusă de o prevedere legală naţională. Cu alte cuvinte CJUE arată limpede (pentru sistemul românesc) exact ceea ce s-a arătat şi mai sus.

În ceea ce priveşte caracterul abuziv al art. 5.1 din contract cu privire la modificarea dobânzii în funcţie de variaţia marjei, conform deciziei băncii:

Este vădit că dobânda într-un contract de credit bancar face parte din preţul contractului şi prin urmare devin incidente prevederile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 care exclud de principiu intervenţia instanţei pe calea controlului de abuzivitate. Raţiunea urmărită de legiuitor este aceea ca instanţa, pe această cale procesuală, să nu se poată substitui părţilor şi stabili ea însăşi preţul contractului. Aplicând aceste reguli în cauză rezultă că în analiza clauzelor referitoare la dobânda contractuală instanţa nu poate stabili ea însăşi caracterul şi nivelul dobânzii (pentru că atunci ar afecta obiectul principal al contractului). Pe această liniei de idei se observă că nu se poate accepta obligarea pârâtei la restituirea vreunei sume cu titlu de dobândă percepută abuziv sau la recalcularea dobânzii pentru o anumită perioadă în funcţie de o formulă impusă de instanţă (aşa cum s-a dispus de prima instanţă).

Prevederile art. 5.1 din contract stabilesc în primul rând că dobânda poate varia. Stabilirea unei dobânzi variabile înseamnă determinarea contractuală a unui caracter al dobânzii şi, aşa cum s-a arătat mai sus, nu poate face obiectul unei analize de tipul constatării caracterului abuziv. Trebuie totuşi subliniat că nu apare nicio nelegalitate în stabilirea unei dobânzi variabile. Art. 5.1 teza finală prevede că modificarea dobânzii se face conform deciziei băncii. O astfel de prevedere nu înseamnă nici stabilirea unui cuantum, nici stabilirea unui caracter al dobânzii, deci nu devin aplicabile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000.

O astfel de prevedere înseamnă o putere discreţionară a băncii de modificare a cuantumului preţului contractului. Instanţa de apel reţine că prevederea unui drept de modificare unilaterală a ratei dobânzii (deci a nivelului dobânzii, indiferent de modul efectiv în care se realizează, deci prin variaţia unui indice particular nedefinit şi/sau prin intermediul majorării marjei băncii) în contractul de credit din cauza de faţă înseamnă arogarea de către pârâta-profesionist a dreptului de a modifica unilateral preţul contractului.

Această posibilitate nu este în sine abuzivă atât timp cât cauzele modificării sunt definite contractual în mod transparent şi nu depind discreţionar numai de voinţa profesionistului. Sintagma modificarea se poate efectua conform deciziei băncii nu este de natură să semnifice definirea clară a cauzelor de modificare a dobânzii pentru că nu arată nici în ce constau în concret motivele şi limitele modificărilor. Această putere discreţionară a profesionistului de a schimba preţul contractului este cea care este aptă să creeze un dezechilibru semnificativ în defavoarea consumatorului.

Aptitudinea în discuţie poate însemna prin ea însăşi o chestiune ce demonstrează existenţa unui dezechilibru semnificativ între drepturile părţilor pentru că rata dobânzii este un element presant pentru consumator fiind cea mai importantă obligaţie de plată asumată (în afară de cea privind restituirea sumei împrumutate). Este contrar cerinţelor bunei-credinţe ca profesionistul să aibă posibilitatea de a modifica efectiv după bunul plac preţul contractului convenit, acest lucru fiind vădit şi pentru profesionist dacă şi-ar imagina că puterea de modificare pentru aceste schimbări semnificative nedefinite ar aparţine consumatorului.

Sumele plătite însă în baza unei astfel de modificări a dobânzii nu pot fi restituite (aşa cum s-a arătat deja mai sus) pentru că, pe de o parte, nu caracterul variabil al dobânzii este abuziv, ci lipsa de transparenţă în modificarea dobânzii (deci nu se poate considera că automat trebuie păstrat nivelul dobândii anterior modificării de către bancă deoarece este vădit că voinţa părţilor a permis variaţia dobânzii), iar, pe de altă parte, instanţa nu poate fixa ea însăşi vreun nivel al dobânzii pentru perioada când dobânda a variat deoarece nu se poate substitui părţilor.

Oricum capetele de cerere care vizează tocmai obligarea pârâtei la o anumită dobândă (prin recalculare şi plată diferenţă) nu sunt nici lipsite de interes, nici de obiect cum insistă pârâta a le critica chiar şi prin apelul său şi în ciuda evidenţei date chiar de sentinţa apelată care admiţându-le a trasat obligaţii certe, cu caracter patrimonial în sarcina pârâtei (astfel încât se demonstrează că subzista atât interesul, cât şi obiectul acestor pretenţii).

Faţă de cele de mai sus rezultă că apelul reclamantului a fost respins ca neîntemeiat, iar apelul pârâtei a fost admis cu consecinţa schimbării sentinţei apelate în sensul respingerii ca neîntemeiate în integralitate a capetelor de cerere 2 şi 4 ale acţiuni (cele referitoare la recalcularea dobânzii pentru perioada de variaţie sau de obligare la plata diferenţei dintre dobândă menţionată expres în contract şi cea majorată de bancă).

Împotriva deciziei civile nr. 426/2018 din 23 februarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a Civilă a declarat recurs pârâta B. S.A..

Cererea de recurs a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În temeiul acestui motiv de nelegalitate, recurenta-pârâtă a solicitat să se constate admisibilitatea recursului şi temeinicia motivelor de nelegalitate, drept pentru care solicită admiterea recursului, casarea deciziei recurată şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În raport de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta-pârâtă susţine că în mod nelegal instanţa de apel a menţinut hotărârea primei instanţe cu privire la faptul că prevederile art. 5.1 din contractul de credit ar avea un caracter abuziv, sub acest aspect hotărârea recurată fiind dată cu aplicarea şi interpretarea greşită a alin. (1) lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000 şi art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Prevederea dreptului unilateral de modificare a dobânzii are caracterul unei puteri discreţionare de a modifica preţul contractului, aptă să creeze un dezechilibru semnificativ în defavoarea consumatorului.

În contractul de credit s-au prevăzut criteriile în funcţie de care marja băncii putea fi modificată, neputându-se reţine modificarea în mod unilateral a dobânzii bancare. Situaţia expusă prin clauza de la 5.1 este clară .

Necesitatea majorării dobânzilor variabile a fost necesară pentru acoperirea costurilor de refinanţare de pe piaţa internaţională bancară, care depind în mare măsură de riscul de ţară.

Modificarea dobânzii a fost determinată de un element obiectiv şi anume fluctuaţiile CDS-ului, un indicator în funcţie de care a fost stabilită marja iniţială a băncii la data încheierii contractului de credit şi nu potrivit unui element subiectiv al băncii.

La baza modificării dobânzii a stat o motivaţie întemeiată în acord cu raţiunea prevederilor alin. (1) lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000, care a determinat banca să modifice dobânda variabilă a creditului.

Recurenta-pârâtă arată că potrivit art. 5.4 alin. final din Contractul de credit, reclamantul avea posibilitatea să denunţe majorarea de dobândă şi a ales în cunoştinţă de cauză continuarea relaţiilor contractuale cu banca.

Banca a comunicat în scris împrumutatului intenţia de a modifica marja băncii şi posibilitatea de a se rezilia contractul în termen de 30 de zile.

Prevederile alin. (1) lit. a) din Anexa Legii nr. 193/2000 nu stipulau ca motivaţia întemeiată să fi fost prevăzută în contract, ci doar ca motivaţia să fi existat.

Sub al doilea aspect recurenta-pârâtă arată că hotărârea recurată a fost dată cu aplicarea şi interpretarea greşită a prevederilor art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Pentru ca instanţa să poată sancţiona o clauză ca fiind abuzivă, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 193/200 precum şi a Directivei 93/13/CEE aceasta trebuie să nu se refere la obiectul sau preţul contractului, să fie parte integrantă dintr-un contract de adeziune şi să nu fi fost negociată din culpa profesionistului şi să fie excesivă.

Recurenta-pârâtă arată că în prezenta cauză clauzele contractuale cuprinse la art. 5.1 din Contractul de credit nu au un caracter abuziv întrucât nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

Pentru a fi reclamat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, trebuie să fie incidentă lipsa unei contraprestaţii pentru dreptul corelativ al unei părţi contractante. Banca şi-a asumat şi a realizat obligaţiile de acordare a împtrumutului în cuantum de 169.450 CHF prin virarea împrumutului în contul curent al reclamantului.

Variaţia indicelui CDS cu minim 0,25 puncte procentuale a constituit o motivaţie întemeiată, în acord cu raţiunea prevederilor alin. (1) lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000. Mai mult prevederile art. 5.1 din Contractul de credit prevedeau atât majorarea cât şi diminuarea marjei Băncii aşadar nu pot avea un caracter abuziv.

Concluzionând, recurenta-pârâtă apreciază că hotărârea instanţei de apel privind validarea soluţiei instanţei de fond cu privire la cererea reclamantului de constatare a caracterului abuziv al clauzelor prevăzute la art. 5.1 din Contractul de credit este nelegală.

Recurenta-pârâtă face trimitere la jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a Curţii de Apel Bucureşti în ceea ce priveşte dezlegările aduse problemei de drept în duscuţie în prezentul litigiu.

O ultimă critică adusă deciziei recurată este legată de aplicarea şi interpretarea greşită a prevederilor art. 37 şi art. 95 din O.U.G. nr. 50/2010.

În mod greşit instanţa de apel nu a ţinut cont de dispoziţiile art. 95 din O.U.G. nr. 50/2010 şi ca urmare nu a validat Actul adiţional de aliniere la dispoziţiile O.U.G. nr. 50/2010 şi nu a ţinut cont de prevederile art. 37 din O.U.G. nr. 50/2010 prin care Banca s-a conformat dispoziţiilor O.U.G. nr. 50/2010.

Potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 50/2010 Banca avea doar obligaţia de diligenţă, privind informarea consumatorilor şi nu obligaţia de rezultat în sensul de a garanta primirea de către consumator a notificării de a se prezenta la Bancă, în vederea semnării actului adiţional de aliniere.

Potrivit art. 95 alin. (5) din O.U.G. nr. 20/2010 nesemnarea de către consumatori a actelor adiţionale de aliniere este considerată acceptare tacită de către consumatori.

Prin actul adiţional de aliniere la dispoziţiile O.U.G. nr. 50/2010 nu a fost confirmat dreptul Băncii de a modifica în mod unilateral dobânda bancară, ci dimpotrivă banca prin actul adiţional de implementare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 50/2010 a înlăturat dreptul Băncii de a putea modifica unilateral marja băncii. Prin acest act adiţional banca s-a conformat dispoziţiilor legii înlăturând prevederile care până la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010 permiteau variaţia unilaterală a marjei băncii.

Concluzionând, recurenta-pârâtă arată că în mod nelegal instanţa de apel nu a validat efectele actului adiţional de aliniere a prevederilor O.U.G. nr. 50/2010.

Pentru toate aceste considerente solicită admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii instanţei de apel, doar în raport de motivele de nelegalitate invocate.

Înalta Curte, a procedat la întocmirea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului, în temeiul art. 493 alin. (2) din C. proc. civ.

Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 13 septembrie 2018, în unanimitate, s-a dispus comunicarea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului părţilor potrivit dispoziţiilor art. 494 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 11 aprilie 2019 în temeiul art. 493 alin. (7) recursul a fost admis în principiu.

În cadrul examenului de legalitate care priveşte decizia instanţei de apel, Înalta Curte constată că recursul sunt nefondat, urmând a fi respinse pentru următoarele considerente:

Recursul recurentei-pârâte s-a întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., conţinând critici din perspectiva clauzei prevăzută la art. 5.1 din contract privind modificarea dobânzii în funcţie de variaţia marjei, conform deciziei Băncii.

Sub aspectul criticilor recurenta-pârâtă contestă soluţia instanţei de apel care a apreciat în sensul caracterului abuziv al clauzei contractuale inserată la art. 5.1 din contractul de credit, clauză prin care părţile au stabilit că în cazul în care indicele de referinţă şi/sau marja băncii variază cu minim 0,25% puncte procentuale faţă de valoarea iniţială a acestora, banca poate modifica dobânda în consecinţă, în orice moment, conform deciziei sale.

Se constată că în mod legal şi corespunzător instanţa a reţinut că această putere discreţionară a profesionistului de a schimba preţul contractului este aptă să creeze un dezechilibru semnificativ în defavoarea consumatorului.

Prealabil, Înalta Curte reaminteşte că dobânda este de esenţa contractului de credit, reprezentând echivalentul folosinţei banilor şi una dintre raţiunile fundamentale pentru care se desfăşoară activitatea bancară.

Astfel, o clauză referitoare la dobândă inserată într-un contract de credit este asociată obiectului principal al contractului, acest tip de contract fiind cu titlu oneros.

Instanţa de apel a reţinut în mod legal că prevederea unui drept de modificare unilaterală a ratei dobânzii înseamnă arogarea de către pârâta-profesionist a dreptului de a modifica unilateral preţul contractului. Această posibilitate nu este în sine abuzivă atât timp cât cauzele supuse modificării sunt definite contractual în mod transparent şi nu depind discreţionar numai de voinţa profesionistului. S-a apreciat că sintagma "în funcţie de costul resurselor de creditare" nu este de natură să semnifice definirea clară a cauzelor de modificare a dobânzii pentru că nu arată nici în ce constă această funcţie, nici ce înseamnă concret costul resurselor de creditare. S-a considerat că această putere discreţionară a profesionistului de a schimba preţul contractului este cea care creează un dezechilibru semnificativ în defavoarea consumatorului. Şi s-a apreciat că este un dezechilibru semnificativ pentru că rata dobânzii este un element presant pentru consumator fiind cea mai importantă obligaţie de plată asumată (în afară de cea privind restituirea sumei împrumutate).

Totodată, corect a reţinut instanţa de apel că este contrar cerinţelor bunei-credinţe ca profesionistul să aibă posibilitatea de a modifica efectiv după bunul plac (sub singura formalitate a invocării unor schimbări semnificative) preţul contractului convenit, acest lucru fiind vădit şi pentru profesionist dacă şi-ar imagina că puterea de modificare pentru aceste schimbări semnificative nedefinite ar aparţine consumatorului.

Inalta Curte costată că această clauză, în ceea ce priveşte teza referitoare la modul de modificare a dobânzii, este abuzivă. Se reţine că, prin definiţie, contractele de adeziune înseamnă contracte ale căror clauze nu sunt negociate, ci impuse de una din părţi (sau în anumite cazuri impuse chiar de lege). Aşadar dacă pârâta acceptă (expres sau implicit) că un contract de împrumut bancar de tipul celui din cauza de faţă este un contract de adeziune, evident că acceptă şi aspectul că nu au fost negociate clauzele contractuale. Acest caracter de contracte de adeziune al contractelor bancare este unul notoriu.

Nu vor fi reţinute criticile recurentei-pârâte referitoare la conjunctura economico-financiară din domeniul bancar care a justificat modificarea dobânzii şi care în opinia sa reprezintă un element obiectiv.

Echilibrul contractual care trebuia verificat de instanţă în baza art. 4 din Legea nr. 193/2000, este unul juridic, iar nu economic. Judecătorul cauzei nu poate cerceta echilibrul economic, întrucât nu se poate substitui părţilor în evaluarea intensităţii unor nevoi şi al utilităţii economice pe care un consumator o atribuie unei anumite contraprestaţii la momentul semnării contractului de credit.

Fiind un contract de credit, obiectul acestuia este punerea la dispoziţie a unor sume de bani, pentru o anumită perioadă de timp, de 30 de ani, aşa cum am arătat mai sus, în schimbul unui anumit preţ.

Pentru ca un dezechilibru să poată fi caracterizat, trebuie să se identifice care sunt acele drepturi şi obligaţii între care se face comparaţia, acestea urmând a fi analizate sub toate aspectele şi componentele lor. Dezechilibrul trebuie să fie caracterizat prin compararea tuturor drepturilor şi obligaţiilor părţilor.

În cadrul contractelor, această analiză comparativă ar trebui să ia în calcul nu numai dreptul băncii de a beneficia de o clauză prin care se restabileşte echilibrul contractual, dar şi dreptul consumatorilor de a primi de îndată suma importantă ce urmează a fi achitată într-o perioadă lungă de timp.

Îndată ce, în analiza dezechilibrului sunt introduse şi obligaţiile băncii referitoare la punerea la dispoziţie a sumelor împrumutate, şi riscul contractual apare ca fiind, în mod natural, transferat consumatorului. Din moment ce banca îşi execută obligaţia de a pune la dispoziţie suma împrumutată o dată cu sau imediat după încheierea contractului, singurul risc contractual rămas este cel al neexecutării obligaţiilor de către consumator.

Posibilitatea modificării unilaterale a preţului contractului nu este în sine abuzivă decât în situaţia în care cauzele nu sunt clar definite şi nu arată în concret în ce constau motivele şi limitele modificărilor.

Împrejurarea că de esenţa activităţii bancare este obţinerea de profit, iar acesta este obţinut prin perceperea de dobânzi la capitalul împrumutat, nu poate conduce la concluzia că Banca poate stipula clauze care să-i perimită majorarea dobânzii în funcţie de voinţa sa exclusivă.

Aserţiunile recurentei potrivit cărora indicele de referinţă a băncii este influenţat de mai mulţi factori precum condiţiile pieţei monetare, costurile generate de prevederi legale/administrative care derivă din nivelul şi remunerarea rezervelor minime obligatorii, costul cu provizionarea obligatorie şi costurile de refinanţare pe pieţe şi nivelul mediu al dobânzii aferente depozitelor atrase de bancă nu pot fi primite dat fiind caracterul imprevizibil al acestor elemente pentru consumator.

Hotărârea recurată este legală şi în ceea ce priveşte statuările instanţei cu privire la aplicabilitatea în speţă a art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie are în vedere că hotărârea recurată este legală, fiind dată cu respectarea prevederilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 pentru că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru calificarea clauzelor contractuale analizate ca abuzive.

Legea nr. 193/2000 prevede la art. 1 alin. (1) cu titlu de principiu că:

"Orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate", iar alin. (3) al aceluiaşi articol dispune:

"Se interzice comercianţilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii".

Prin urmare art. 1 al legii prevede cele două obligaţii ce incumbă comercianţilor şi implicit pârâtei în contractarea cu consumatorii. Aceste două obligaţii sunt: obligaţia pozitivă de transparenţă şi cea negativă de a nu stipula clauze abuzive.

Obligaţia de a nu stipula clauze abuzive reglementată prin art. 1 este explicată prin art. 4 din Legea nr. 193/2000, după cum urmează:

"(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor."

Textele mai sus citate stabilesc aşadar criteriile generale în conformitate cu care se va cerceta caracterul abuziv al clauzelor contractuale: clauzele contractuale nu sunt transparente; clauzele contractuale nu au fost negociate; clauzele contractuale creează un dezechilibru semnificativ.

Obligaţia de transparenţă vizează reglementarea de clauze contractuale clare, fără echivoc pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate. În acest sens doctrina a reţinut faptul că dispoziţiile contractuale trebuie să fie redactate într-un mod clar şi inteligibil, fizic accesibile consumatorului, să primească accentul corespunzător importanţei lor prin raportare la locul în contract unde sunt plasate, şi să fie lizibile.

În consecinţă, nu caracterul variabil al dobânzii este abuziv, ci lipsa de transparenţă în modificarea dobânzii.

Instanţa de apel a costatat, în mod judicios că această împrejurare este de natură să ducă la concluzia că această clauză este clară, în condiţiile în care părţile nu au semnat un act adiţional prin care să fie acceptată modificarea de dobândă, condiţia existenţei dezechilibrului dintre părţi fiind evidentă.

Recurenta-pârâtă critică decizia din apel şi sub aspectul aplicării greşite a art. 37, art. 95 alin. (5) din O.U.G. nr. 50/2010, susţinând că legiuitorul nu a prevăzut în O.U.G. nr. 50/2010 dreptul reclamantului de a refuza semnarea actelor adiţionale de conformare a contractelor cu prevederile ordonanţei, astfel încât, conform art. 95 alin. (5) nesemnarea de către consumator a actelor adiţionale este considerată acceptarea tacită.

Cu privire la această chestiune de drept, Înalta Curte va reţine următoarele:

Prin O.U.G. nr. 50/2010 legiuitorul a stabilit printre altele, obligaţia băncilor de a transpune în contractele de credit, prevederi mai favorabile consumatorilor, decât cele contractuale existente.

Astfel, potrivit art. 95 alin. (1), "pentru contractele aflate în curs de derulare, creditorii au obligaţia ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, să asigure conformitatea contractului cu dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă".

La alin. (2) se prevede că "modificarea contractelor aflate în derulare se va face prin acte adiţionale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă".

De asemenea, conform alin. (5) "nesemnarea de către consumator a actelor adiţionale prevăzute la alin. (2) este considerată acceptare tacită".

În opinia recurentei-pârâte, nesemnarea actelor adiţionale este interpretată drept acceptare tacită a clauzelor modificatoare, care îşi produc în continuare efectele în termenii în care au fost formulate, potrivit art. II alin. (2) din Legea nr. 288/2010 pentru aprobarea O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori.

Interpretarea şi aplicarea corectă a legii este cea reţinută de instanţele de fond.

Astfel, nu se poate aprecia că actele adiţionale propuse de pârâtă şi-au produs efectele, deoarece O.U.G. nr. 50/2010 a fost aprobată prin Legea nr. 288/2010 cu modificări.

Astfel, art. 95 s-a modificat prin legea de adoptare, în sensul în care prevederile ordonanţei nu se aplică contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a acesteia.

În privinţa actelor adiţionale încheiate şi semnate, precum şi a celor nesemnate dar considerate ca fiind acceptate tacit, art. II din Legea nr. 288/2010 a prevăzut că îşi vor produce efectele conform termenilor contractuali agreaţi între părţi, cu o singură excepţie, în cazul actelor acceptate tacit, când consumatorul ori creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a legii.

Articolul II din Legea nr. 288/2010 nu se aplică în speţă deoarece în cauza dedusă judecăţii nu există un act adiţional încheiat şi semnat nici expres, nici tacit, potrivit celor anterior expuse, aşa încât interesul reclamantei de a se anula clauzele abuzive din contractele de credit subzistă.

În plus se vor reţine şi dispoziţiile O.U.G. nr. 174/2008 pentru modificarea şi completarea unor acte normative privind protecţia consumatorilor, care la Art. II - Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor aduce mai multe completări articolului 9, printre care: lit. h) "Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul furnizorului de servicii financiare să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adiţional, acceptat de consumator".

Pentru toate considerentele prezentate, având în vedere şi dispoziţiile legale invocate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul declarat de recurentă-pârâtă C. S.A. (fostă B. SA) împotriva deciziei civile nr. 426/2018 din 23 februarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de recurentă-pârâtă C. S.A. (fostă B. SA) împotriva deciziei civile nr. 426/2018 din 23 februarie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, în contradictoriu cu intimatul-reclamant A..

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 iunie 2019.